Em meados do ano de 2009, a Procuradoria Geral da República ingressou com a ADPF 178 que foi recebida por Gilmar Mendes, no Supremo Tribunal Federal, como ADI 4277. Essa ação buscava o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e visava também a extensão dos direitos e deveres das relações estáveis para esses casais.   
   A votação foi unânime e todos os ministros acompanharam o voto do relator Ayres Britto, que ia no sentido de dar a interpretação de acordo com a Constituição Federal para o artigo 1723 do Código Civil, a fim de eliminar qualquer sentido do artigo que impedisse o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.  
   Os argumentos utilizados pelos ministros enfatizaram os princípios constitucionais da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da não discriminação em razão de qualquer natureza, e alegaram também que a Constituição Federal não ditou nenhuma diferenciação entre famílias hétero e homoafetivas e que conforme os preceitos ontológicos de uma família: amor, comunhão e entidade, as famílias homoafetivas os seguem todos. Além disso, evidenciaram o posicionamento adverso ao preconceito e a empatia em relação a situação de famílias ainda não tuteladas pelo direito brasileiro, todos são iguais e devem possuir os mesmos direitos e deveres.   
   Por outro lado, os argumentos contrários a decisão, proferidos pelos amicus curiae, enfatizam a importância da manutenção do que está escrito na Constituição e no Código civil, o que uma vez o legislador quis dizer está positivado e o discurso não deve ser pautado em questões filosóficas e metafísicas, assim, para eles a decisão do constituinte originário deve ser mantida.   
   Segundo a pensadora alemã Ingeborg Maus, tal ativismo do judiciário ocorre devido a distrofia ideológica dos partidos políticos da atualidade, a pluralidade dos eleitores torna as pautas difusas e então a agenda política é delegada ao judiciário para encontrar uma solução para as atinomias dessa esfera. Outro ponto, quando a justiça ascende ela própria a condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social. Outrossim, de acordo com o pensador Garapon, a inercia do legislativo sobre causas polêmicas no meio social faz com que o judiciário tenha que se manifestar para suprir a demandas da sociedade, surge então um novo poder paternalista: o judiciário legislador.  

Gabriella Natalino - Direito Matutino