A
partir da decisão do STF que permitiu a união homoafetiva, é possível observar
a aplicação dos conceitos de protagonismo dos tribunais estudados por Indeborg
Maus e Garapon.
Maus,
em “Judiciário como o superego da sociedade”, afirma que “Os espaços de
liberdade anteriores dos indivíduos se transformam então em produtos de decisão
judicial fixados caso a caso. ” (MAUS, 2000, P. 190). É interessante observar
que em nenhum artigo do Código Civil ou da Constituição Federal, a união
homoafetiva é proibida. Ou seja, tecnicamente, o judiciário não precisaria
tomar parte nessa discussão, porque essa forma de afeto poderia simplesmente
ser vista como espaço de liberdade das pessoas. Porém, essa discussão foi
judicializada, assim como várias outras, pois os tribunais tomaram para si a
responsabilidade de definir o que é permitido, retirando a autonomia dos indivíduos.
É
justamente por isso que Garapon, em “O juiz e a Democracia”, afirma que o
direito é a “última instância da moral comum numa sociedade desprovida dela. ”
(GARAPON, 199, P. 141). Com a “radicalização” da Democracia após os anos 70, a
igualdade entre todos os indivíduos acaba subvertendo a ordem social, e isso
causa a perda dos referenciais tradicionais de moralidade, que seriam a Igreja
ou o pai de família. Portanto, na ausência dessas autoridades, o juiz toma o
papel de “pai” na sociedade, ainda que seja um benevolente.
Ademais, é importante ressaltar o
papel dos movimentos sociais nesse processo. Maus diz que “...contribuem até
mesmo os movimentos sociais de base democrática que não renunciam a seus pontos
de vista morais em favor do aparato estatal, procurando desenvolver-se
autonomamente e em oposição a ele. ” (MAUS, 2000, P. 190). Ou seja, quando as
pressões passam a ser feitas sobre o judiciário e não mais sobre o Legislativo
na busca por justiça, ele ganha ainda mais legitimidade e torna-se a última
instância de decisão, contrariando o poder que deveria representar a vontade
popular.
Por fim, Maus ressalta o que ela
chamou de “teologia constitucional”, que seria o controle de constitucionalidade
realizado pelo Judiciário de uma maneira quase religiosa, como a interpretação
da Bíblia ou do Corão. Ao tomar essa frente, esse poder não somente diminui a
ação dos outros poderes, como também se liberta dos limites aos quais deveria
responder. É possível visualizar esse fenômeno no argumento da Ministra Carmen
Lúcia, “Sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto
harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de
valores nela adotados como princípios. ”, pois ela mesma quem define quais são
esses princípios.
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