ADO 26

ADO 26

A Ação Direita por Omissão n° 26, foi uma atitude tomada pelo STF acerca da atual situação brasileira para com pessoas LGBTQIA+ , buscando criminalizar praticas homofóbicas. Dessa forma, em 2019 a homofobia se torna crime através da lei 7.716/89 equiparando-a ao crime de racismo.

            Uma crítica que surge a respeito dessa decisão é sobre os limites do STF, e sua possibilidade de  “criar leis”, todavia é notório que o art. 5° inciso XLI exige que sejam punidos aqueles que agirem de forma discriminatória contra outrem (“A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”), sendo assim é evidente que o STF não esta criando uma nova lei, apenas interpretando uma já existente na Constituição,  agindo conforme seus poderes pré- estabelecidos para garantir direitos essenciais e previstos pela legislação. O Supremo Tribunal Federal pode e deve agir para garantias de direito, a criminalização da homofobia diz respeito a vida e a segurança de milhares de brasileiros, uma lei ampla, sem especificidades, portanto não seria, e não foi o suficiente para proteger esses indivíduos frequentemente feridos.

            Entretanto, não se deve subtrair a ação do legislativo, esse deve sim agir, porém a situação apresentada diz respeito a uma urgência que poderia ser resolvida a luz do poder Judiciário com mais agilidade, não se configurando de forma alguma um ferimento a democracia, posto que este agiu conforme seus deveres e dentro de seus limites.

            Ademais, é notório que a criminalização da homofobia foi fruto de várias lutas populares que reivindicavam por seus direitos a anos, gerando assim o que é conhecido como mobilização do direito. De modo geral, a mobilização são lutas coletivas ou individuais por reconhecimento de direitos legais para concretização de seus interesses, ou seja, o foco esta na sociedade que clama por direitos e o tribunal “apenas” os concretizam, não se trata de reivindicações dos tribunais não condizentes com a realidade. Destarte, é necessário ressaltar o termo “direitos legais”, anteriormente citados, por óbvio não é possível que o tribunal aprove uma lei apenas por petições populares, esses pedidos devem estar previsto e ser possível no corpo legislativo brasileiro.

            Por fim, cabe ressaltar que a ADO 26 trouxe positivos resultados para a nação brasileira. Portanto, visto que tal medida foi realizada totalmente dentro dos tramites legais, não feriu a democracia, pelo contrario, só foi possível devido seus recursos, garantiu direitos e gerou resultados positivos, não há o que se falar em uma possível ilegitimidade na ação do Judiciário.

A verdadeira constitucionalidade se dá na garantia da não discriminação.

 

    Através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, o Partido Popular Socialista mobiliza o Direito em ambiente judiciário para se atentar à questão da exposição de homossexuais e transsexuais e consequente sujeição aos tratamentos de discriminação por graves ofensas que pudessem configurar violação aos incisos XLI e XLII do Art. 5º da Constituição Federal. Essa mobilização já se inicia com duas características primordiais a serem analisadas: a identificação da inércia do poder legislativo para cumprir com suas funções nessa matéria específica e o objetivo de criminalizar o comportamento homotransfóbico em padrões que acompanhem outras tipificações penais, tal qual a da Lei Nº 7.716/89, que “define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.”

            Em virtude de ação coletiva, a justiça acionada tem como função atuar como magistratura do sujeito e encontrar, dentro do espaço dos possíveis, uma decisão que vá de encontro com os Direitos Fundamentais colocados em pauta, protegendo aqueles que sofrem qualquer tipo de discriminação, é o Direito da moral por ausência. Sendo toda a questão ética discutida dentro desse espaço dos possíveis, não caracterizada pelo falso entendimento de moral daqueles que permitem se utilizar do espaço público ou mesmo jurídico como instrumento de projeção de preconceito hostil, mas sim, caracterizada pelo entendimento da parte que se mobiliza. Esse entendimento, inicia-se na saída do espaço de soberba, saída da área de conforto em que vivem aqueles não afetados pelos motivos que levaram a impetrar a ADO, que são a maioria social e numérica, desenvolvendo-se na efetuação do pedido dentro do âmbito judiciário e concluindo-se na contribuição ao menos formal na evolução da sociedade.

            Portanto, toda a ambientação dos motivos da existência da ADO e de seu julgamento, que por fim garantiu em Direito a criminalização da homotransfobia, culmina na vinculação da decisão e, consequentemente, tem como efeito assistir em futuros julgamentos que coloquem em destaque a discriminação contra a comunidade LGBTQIAP+, priorizando sempre a base humanitária e constitucional decidida na ADO.

Pedro Henrique Falaguasta Nishimura - 1º Ano de Direito (Matutino)

ADO 26/DF - Criminalização da Homofobia e Transfobia

    Há dois anos, em 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n°26 pela criminalização da homofobia e da transfobia, com a aplicação da Lei do Racismo (7.716/1989). 

    De acordo com o conceito do sociólogo Pierre Bordieu, nessa decisão, percebe-se o ampliamento do que o autor chama de "espaço dos possíveis", pois é considerada uma conquista do movimento social LGBTQIA+, pois quando se trata do protagonismo dos tribunais sustentado por Barroso e Garapon, no que se diz respeito da criminalização da homofobia e transfobia, é possível que direitos (mínimos mas antes não garantidos) sejam garantidos, como o direito à vida, o direito de tratamento igualitário independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero, e qualquer outra forma de discriminação, exercendo o direito de ir e vir sem sofrer nenhuma violência. 

    Nesse sentido, não existe dúvida de que a criminalização da homofobia é um tema polêmico no Brasil, pois, de um lado, os conservadores, principalmente a comunidade religiosa, se mobilizam contra essa proposta do movimento LGBTQIA+, porque, segundo eles, implica em restrições indevidas à liberdade religiosa, ao culto e à expressão, pois não poderão mais difundir "opiniões" (que deixam de ser opiniões a partir do momento que ofende ou fere o direito de alguém), que é em grande parte discurso de ódio e discriminação. Entretanto, de acordo com o sociólogo Garapon, "chama-se justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno", ou seja, o que acontece na verdade é justamente o contrário, pois o que o judiciário decide é uma consequência do que Constituição federal expressa, não um exercício deliberado de vontade política. 

  Segundo o conceito de McCann, trata-se de mobilizar os sujeitos jurídicos para reivindicar seus próprios interesses. De acordo com o conceito de magistrado principal que foi proposto, a noção do tribunal como fiador principal e da lei deslocou-se, entregando essa posição ao próprio agente. Dessa forma, novamente observando as decisões judiciais, há um exemplo de análise de ADO, principalmente fruto de cenários instáveis ​​criados por aqueles que reivindicam seus direitos fundamentais e uma ordem opressora. Essa mobilização exerce sua influência primeiro no chamado nível estratégico, exercendo pressão sobre as autoridades judiciárias para que tomem medidas, e depois no nível constitucional, que passa a adotar decretos expedidos no cotidiano – ou, se houver resistência, a partir de o meio ambiente a pressão exercida para mudar o comportamento das consequências do crime.

    Assim sendo, entende-se que a ADO nº26 é um marco para a luta da comunidade LGBTQIA+ e para a democracia, pois abre espaço para que o direito de grupos marginalizados sejam reconhecidos afim de serem garantidos. 

Maria Vitória Santos Belarmino - matutino 

ADO 26

 

O Brasil, um dos países com os maiores índices de violência contra as pessoas LGBTQIA+, criminalizou, finalmente, a homofobia através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. Está ADO feita pelo STF equipara, juridicamente, homofobia ao racismo; fazendo com que tal crime seja inafiançável e imprescritível, além de finalmente legislar sobre o ato da homofobia.

Tal decisão não surgiu do nada ou foi simplesmente gerada pela “boa vontade” dos ministros do STF, essa grande mudança foi alcançada através da luta de diversos sujeitos unidos em prol das causas em que acreditavam, como na ideia de McCann, que entedia que os sujeitos são os idealizadores do direito, atuando de forma determinante ao reivindicar condições jurídicas especificas para os mesmo baseado em suas crenças e convicções. Tal atuação, além de guiar os poderes, também pressiona-os a agir a favor dos indivíduos reivindicantes.

A visão de McCann conversa diretamente com o apontado por Garapon, pois Garapon entende que a judicialização das normas  são pautadas principalmente de forma político-social, onde a pressão social atua de forma determinante para fazer com que decisões como o  ADO 26 ocorram. Assim, numa sociedade democrática, a vigilância do povo sobre as normas nunca acabaria, porque medidas sempre deveriam ser cobradas e contestadas.

O ocorrido ainda se alinha com o pensamento decorrente das obras de Bourdieu que define que o direito deve atuar considerando o todo da sociedade a fim de apaziguar os processos de competição derivados da diferença de capital(não apenas monetário, mas de status social como um todo). Mais do que atuar considerando o geral, deve também ser formulado e pensando no contexto que leve a uma espécie de igualdade, assim como o ocorrido ao STF criar a ADO 26.

ADO 26 e a sua importância na sociedade atual.

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Nº 26, a qual foi julgada em 2019, apresentou como pauta a garantia de que os indivíduos LGBTQIA+ pudessem adquirir os seus direitos previstos no artigo 5º, inciso XLI da Constituição Federal de 1988, o qual discorre que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. De forma, a que estes consigam punir qualquer ato discriminatório que viessem a sofrer, assim criminalizando a homofobia. Visto que existia uma omissão por parte do Poder Público em relação a esse assunto, o Supremo Tribunal Federal iniciou um julgamento acerca disso, o qual decidiu reconhecer uma proteção penal aos integrantes do grupo LGBTQIA +.

A partir disso, pode-se relacionar o tema com o “espaço dos possíveis” apresentado por Bourdieu. Dado que, atos homofóbicos já vêm sendo assunto dentro do campo jurídico, essas discussões relacionam a homofobia com diversos outros tipos de discriminações. Dessa forma, no debate da ADO 26, foram apresentados alguns argumentos que comparavam a criminalização da homofobia com a criminalização do racismo, o que causou um conflito dentro dos espaço dos possíveis, porque houve partes que não concordaram com tal relação. 

Assim, o Direito, através do reconhecimento de cidadania plena e o integral respeito aos LGBTQIA +, ampliou o espaço dos possíveis desse grupo, ocasionando em uma resposta às demandas sociais da atualidade, de modo a qual compete a historização da norma, na medida em que age de acordo com as necessidades do momento histórico atual.

Ressalta-se que uma norma deve ser neutra e universal, ou seja, não deve utilizar argumentos com base em opiniões pessoais, como por exemplo, em argumentos que utilizam da religião como pilar, e deve ser aplicável para todos. Porém, a ADO 26, não se trata de universalização da norma, mas sim de uma interseccionalidade, pois ela é aplicável a apenas um certo grupo.

Ademais, cabe relacionar a ADO com o “ativismo judicial”, conforme foi apontado por Garapon, posto que, grupos sociais, como os indivíduos do grupo LGBTQIA +, apresentaram os seus interesses ao STF para que esse seja capaz de auxiliá-los. Resultando na magistratura do sujeito, em virtude da tutelarização de direitos fundamentais, como a liberdade apresentada no caso, realizada pela justiça.  

Cabe ainda associar o debate com a “mobilização do direito”, reconhecida por McCann, da parte do grupo LGBTQIA + que se mobiliza para que seus direitos sejam garantidos, e que esses possam viver tranquilamente sem que terceiros impliquem em sua liberdade. 

Deste modo, decisões como essa da ADO 26, que reconhece atos de homofobia como crime, abre espaço para que debates acerca de assuntos, que tratam sobre uma minoria social, sejam vistos pela  sociedade e pela justiça com uma maior relevância e respeito.

Conclui-se então, que medidas que visam o bem estar de um grupo minoritário, como o do grupo LGBTQIA +, são de extrema importância na sociedade atual, de forma a qual essas influenciam outras minorias a lutarem pelo reconhecimento de seus direitos fundamentais.

Maria Eduarda Gusmão de Jesus

1º Direito - Matutino.

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n ° 26 pode ser considerada uma conquista dos movimentos sociais LGBTQIA+. Isto, pois o Supremo Tribunal Federal especificou a criminalização da homofobia e transfobia, em face da mora inconstitucional por parte do Congresso Nacional. Nesse sentido, em razão da inadmissibilidade do preconceito e discriminações praticadas contra a comunidade LGBTQIA+, coube a hermenêutica jurídica tornar viável a garantia dos direitos fundamentais a esta. 

Apesar disso, é evidente que, em face ao cenário brasileiro atual, é dificultada a eficácia desta medida. Entretanto, é necessário a mobilização do direito, mesmo que, a princípio, de maneira “simbólica”, a fim de que se assegure a consolidação de fato desses direitos, que acontecerá, futuramente, pela permanência dos movimentos sociais. Sendo assim, as pequenas conquistas são, aos poucos, consolidadas, garantindo a cada geração, melhores condições. 

Sob esse viés, a interpretação de dispositivos constitucionais, pelo Poder Judiciário, de forma que permitiu a criminalização específica contra os atos LGBTQIA+fóbicos, é uma evidente ilustração da historicização da norma, de Pierre Bourdieu. Nesse sentido, a hermenêutica em consonância às demandas e necessidades sociais, demonstram a ampliação de garantia das normas. Observa-se, portanto, o que Garapon denominou como a “Magistratura do sujeito”, ou seja, os indivíduos- neste caso aqueles que consolidam os movimentos para o reconhecimento e garantia dos direitos da comunidade LGBTQIA+ -, que viram no direito, um meio para assegurar uma proteção mínima. Nessa perspectiva, houve a mobilização do direito pelos próprios sujeitos, que apesar de marginalizados socialmente, lutam pela reivindicação de seus direitos.  

Não somente, uma vez que, em face de um maior acesso da população, ao Poder Judiciário, ocorre o processo político-social denominado “judicialização” - também tratado por Garapon. Nesta ADO, principalmente, por causa da inércia do poder legislativo, e das necessidades sociais urgentes, coube ao judiciário agir, uma vez que foi convocado.  

Diante disso, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n ° 26 se caracteriza como uma grande conquista ao grupo LQBTQIA+, criminalizando especificamente as formas de intolerância na dimensão social, a LGBTQIA+fobia. Ademais, a Ação se consolidou como uma tentativa de reverter a exclusão da comunidade LGBTQIA+, feita por aqueles que detém o capital simbólico- majoritariamente, aqueles correspondentes ao padrão conservador. 

ADO 26 - A tardia e essencial criminalização da homofobia pelo STF, diante da inércia do Congresso Nacional.

     O Supremo Tribunal Federal (STF), em 2019, julgou e aprovou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, que criminalizou a homofobia. Diante da inércia do Congresso Nacional, que deveria legislar prontamente sobre questões essenciais ao país (como proteger a população LGBTQIA+, tendo em vista o fato de o Brasil ser o país que mais mata tal coletividade no mundo), o Poder Judiciário decidiu, corretamente, agir em prol dessa população e finalmente criminalizou a homofobia, o que proporcionou uma maior segurança no cotidiano dos LGBTQIA+ e viabilizou meios legais e jurídicos de proteção a eles, caso seus direitos fossem violados.

     Desse modo, a decisão favorável à ADO 26 se adequa ao pensamento do sociólogo contemporâneo Pierre Bourdieu, uma vez que, para ele, o direito deve considerar as complexidades e as heterogeneidades da sociedade, de modo a solucionar as disputas existentes em seu interior, tornando-o, assim, o mais justo e conciliador possível, mesmo que para esse fim, como ocorreu nesse caso, o Judiciário precise intervir em uma esfera que cabe ao Legislativo. De modo semelhante, para Antoine GARAPON (1996, pp. 20-21), ´´procura-se no juiz não só o jurista ou a figura do árbitro, mas também do conciliador, o apaziguador das relações sociais e até mesmo o animador de uma política pública como em matéria de prevenção e delinquência. A justiça não pode apenas limitar-se a dizer o justo, ela deve simultaneamente instruir e decidir, aproximar-se e manter as suas distâncias, conciliar e optar, julgar e comunicar. A justiça é responsável por realizar materialmente – e já não apenas formalmente – a igualdade dos direitos e de disfarçar o desequilíbrio entre as partes.`` Por fim, deve-se destacar a ideia de ´´Mobilização do Direito``, de McCann, na qual os membros do judiciário devem ouvir, compreender, agir e brigar por demandas sociais reivindicadas por movimentos populares, muitas vezes ignorados pelo componentes do Poder Legislativo, tratando-se, portanto, não de um ativismo judicial, mas, sim, de uma busca pelo cumprimento da Constituição e defesa de toda uma população e suas minorias.

     Desse modo, conclui-se que a ação do Poder Judiciário, representado pelo STF, de criminalização da homofobia, foi necessária e essencial, apesar de tardia, uma vez que isso não seria possível por meios legislativos, visto que o Congresso Nacional possui uma grande parte conservadora e preocupada somente com seus interesses particulares, daí sua inércia no assunto supracitado e a imprescindível ação do Judiciário para tão importante e relevante questão.

A importante atuação do judiciário

    O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 13 de junho de 2019, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, enquadrando homofobia e transfobia como racismo, mais especificamente “racismo social”, nos termos da Lei 7.716/89. Essa foi de fato uma das mais importantes vitórias para um grupo brutalmente discriminado, porém, não se pode negar a tardia decisão dos tribunais em agir atendendo os princípios mais básicos dos direitos fundamentais presentes em nossa constituição, mesmo quando não expressos literalmente.

    Considerando os conceitos abordados por Pierre Bordieu, o que se observa nessa decisão é um bom exemplo do que o autor caracteriza como “espaço dos possíveis”, uma decisão que não seria ao menos discutida se olhássemos para o direito de algumas décadas atrás. Verifica-se, dessa forma, um constante ampliamento do espaço dos possíveis, possibilitado pelas constantes lutas sociais e pela responsabilização do Estado por ações discriminatórias.

    Indubitavelmente, constata-se, também, o importante protagonismo dos tribunais, produzido pela demora excessiva dos legisladores em atender as diversas demandas sociais aclamadas pelos grupos menos favorecidos da sociedade. De forma alguma, e como infelizmente acreditam muitos, essa e outras decisões do judiciário representam um possível risco a legitimidade democrática. O que estamos vendo é justamente o oposto, o judiciário segue fazendo o que a própria Constituição federal o delimitou a fazer, é realmente uma consequência de nosso ordenamento, não uma prática puramente política. Como sustenta Garapon, cabe ao judiciário dar perceber as expressões vagas do ordenamento e dar a elas sentido, pois, incutir a ele somente uma tarefa de decisão o torna meramente mecânico.

    Conclui-se, em total acordo com as ideais de elucidadas de McCan, que essa decisão não foi gerada simplesmente por ideias deliberadas do magistrado, nem somente pelas lutas sociais dos grupos, foi sem dúvida um exemplo concreto da mobilização do direito, onde os tribunais representaram apenas um dos agentes significativos na batalha pelo progresso democrático.

Vinicius Alves do Nascimento - Direito Matutino

A atuação proativa e a mobilização do direito como formas de enfrentar o capital simbólico

 

 De início, o capital simbólico, conceito difundido pelo sociólogo francês Pierre Bourdieu, abrange a ideia de que o capital provedor de desigualdades  não só se materializa através de dinheiro e bens materiais, perspectiva  comumente mais difundida dentro da literatura científica . Há dentro do meio social,  recursos de outra natureza, que permitem os indivíduos ocuparem posições de distinção dentro de diferentes campos. Este capital simbólico, denominado assim por Bourdieu, auxilia  na perpetuação de disparidades. Deste modo, indivíduos se diferem de outros não só pelo poder econômico e relação de dualidade proletário-burguês de obtenção ou não dos  meios de produção, mas também pelas relações interpessoais que facilitam acessos à recursos de poder( capital social),  conhecimento adquirido por meio de educação formal (capital cultural) e outros. Tais expressões e junções do capital simbólico fomentam um poder simbólico, que define a capacidade de exercício do domínio e imposição de uma perspectiva de mundo social conforme interesses de elites com maior acúmulo de capital simbólico. Assim, no contexto brasileiro, o capital simbólico é fator presente para aqueles enquadrados como homens brancos heterossexuais. Por mais que a Constituição cidadã de 1988, dentro de seus espaço dos possíveis represente marco importante para a obtenção de prerrogativas a todos os brasileiros e brasileiras , há de se considerar que existem forças estruturais simbólicas históricas que dificultam o acesso à justiça , principalmente a grupos minoritários que contradizem ideias e poderes já difundidos em um meio social desigual, em que relações de poder permanecem de séculos. Desta maneira, como é possível alterar minimamente tal panorama?

  Em primeiro plano, uma atuação proativa contramajoritária  do poder judiciário pode fomentar mudança. Importante dizer que tal forma de atuação não se trata  da perspectiva trazida por Ingeborg Maus, onde a justiça configura-se como a mais alta instância moral, superego da sociedade, paternalismo judicial que causa dependência , mas sim da magistratura do sujeito, conceito de Antonie Garapon. Aqui, para Garapon, a justiça tem a função de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno, amparando este sujeito no alcance de direitos, permitindo consubstancialização de toda a dignidade democrática que o sujeito constitucional tem, ou em tese, deveria ter. Desta maneira, o poder judiciário, se justifica como instância possível de enfrentamento à relações de poder permeadas pelo capital simbólico. Exemplo claro de tal ideia,  é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão(ADO) 26, que criminalizou a homofobia. A justiça, contrariando o conservadorismo presente nas elites dominantes, detentoras de capital simbólico, e até mesmo figuras representes destas nos outros poderes, tornou possível de penalização condutas ofensivas à homossexuais. Tal ação não se caracteriza como ativismo judicial, invasão de poderes, mas simples garantia de prerrogativas a grupos marginalizados por opções sexuais distintas daqueles que possuem poder simbólico.

  Em segundo plano, tal atuação do judiciário, na maioria das vezes, não é algo isolado, tendo influência de outros atores. Surge aqui, a mobilização do direito, definida por Michael W. McCann, como ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores. Desta maneira, movimentos sociais, ONG´S, partidos políticos,  pressionam os poderes para conseguirem que necessidades ou desejos sejam traduzidos em uma reinvindicação de lei ou afirmação de direitos legais. Nota-se, por exemplo, na ADO 26, que a mobilização da população homossexual diretamente afetada  ou de outros atores próximos, por meio de manifestações e outras ações, permite enfoque  de partidos políticos progressistas ligados à causa , acionando o judiciário para materialização do direito ou criação de medidas que evitem danos. . Tal modo de atuação é baseado em estratégias inspiradas nos precedentes criados pelas ações judiciais, ou seja, como o judiciário tratou temas semelhantes a estes e quais foram os meios e formas de atuação necessárias para a materialização dos interesses. Além disso,  busca-se entender como as práticas de construção jurídica dos tribunais são constitutivas de vida cultural. A interpretação constitucional dos tribunais afirma visões de uma boa e legítima sociedade. Com isto, minorias e seus atores, por meio da mobilização, enxergam uma forma de se enquadrarem no meio social a partir de ações judiciais.

Em síntese, nota-se que a atuação proativa do judiciário e a mobilização do direito fazem parte de um mesmo sistema de reinvindicações. A judicialização da política, deste modo, é uma consequência da mobilização .Tais mecanismos são formas conjuntas  legítimas de enfrentar elites detentoras de capital simbólico.

João Felipe Schiabel Geraldini. 1ano. Direito Noturno.

 

 

ADO 26: tardia criminalização do óbvio

 No ano de 2019, o Supremo Tribunal Federal discutiu por meio da ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) 26, a criminalização da homofobia, sendo esta a designação para a aversão aos homossexuais que muitas vezes se dá através de violência verbal ou física. Desse modo, os ministros da suprema corte decidiram equiparar esse tipo de violência ao racismo, crime - inafiançável e imprescritível - já previsto na Lei 7716/89.

 De início, é válido destacar que por se tratar de uma ADO, fica evidente que instituições foram omissas ao se tratar do tema de extrema relevância como a criminalização da homofobia. Sendo assim, o STF precisou agir para regularizar a situação o mais rápido possível, a fim de garantir o respeito e dignidade para todos os cidadãos brasileiros. Ainda assim, é possível tratar a ferramenta "ADO" como um exemplo de ativismo judicial, em que o Poder Judiciário expõe sua proatividade diante da inércia do Congresso Nacional.

 Por outro lado, a decisão em questão foi tomada durante o governo de Jair Bolsonaro, presidente da República reconhecido mundialmente por sua postura conservadora e criminosa ao se tratar da Constituição Federal. O então presidente fez com que, não somente a decisão, mas a instituição máxima do Poder Judiciário passasse a ser questionada, colocando a atuação dos ministros em xeque por não respeitarem a divisão dos poderes. Contudo, é sábio que pelo comportamento de Bolsonaro, seu discurso de ódio fora feito apenas para não perder apoio de seus eleitores, majoritariamente conservadores e homofóbicos que através de redes sociais, se opuseram fortemente contra a ADO em nome da liberdade religiosa, contando com o apoio de figuras como o pastor Marco Feliciano*.

 Nesse sentido, é válido destacar a fala do ministro Luís Roberto Barroso sobre a opinião pública: "Embora deva ser transparente e prestar contas à sociedade, o Judiciário não pode ser escravo da opinião pública [...], [...] Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular. Juízes e tribunais não podem ser populistas nem ter seu mérito aferido em pesquisa de opinião. Devem ser íntegros, seguir a sua consciência e motivar racionalmente as suas decisões." Com isso, é possível ver que apesar da população brasileiro ser considerada uma das mais conservadoras do mundo, os juízes não podem basear suas decisões em tal. Portanto, mesmo que milhares de cidadãos brasileiros tenham práticas homofóbicas, isso não deve ser permitido por lei.

 Diante do que foi exposto, é possível reconhecer a filosofia de Antonie Garapon sobre o "ativismo judicial" em que o Poder Judiciário preenche lacunas deixadas pelo Poder Legislativo, que em determinado momento, foi incapaz de traduzir as demandas necessárias à sociedade. Desse modo, é possível tratar a ferramenta "ADO" como um exemplo de ativismo judicial, em que o Poder Judiciário expõe sua proatividade diante da inércia do Congresso Nacional.

 Por fim, faz-se necessário destacar a ideia de McCann sobre "mobilização do direito" em que através da excitação da sociedade, movimentos sociais e populares, os membros do judiciário devem estar dispostos a traduzir as demandas sociais, assim como membros eleitos do Legislativo deveriam fazer. Para tanto, Luiz Fux destaca a necessidade de uma atuação mais expansiva do poder o qual faz parte, visando a garantia de valores constitucionais para solucionar os problemas de alta relevância do país, assim como a criminalização da homofobia, que já deveria ter sido criminalizada há décadas, mas a inércia de membros do governo impossibilitava tal feito.

*

Lorenzo Pedra Marchezi - Direito - 1º Ano - Noturno

ADO 26 e a questão da LGBTQIAP+fobia no Brasil

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, determinada pelo STF no ano de 2019, tornou-se um marco na luta contra a LGBTQIA+fobia, na medida em que, entendendo uma persistência omissiva do Estado e a inexistência de instrumentos jurídicos específicos que tratem da criminalização de atos e falas de caráter preconceituoso, determinou que a prática de ações e discursos LGBTQIA+fóbicos como equiparáveis, em questão penal, ao racismo.

A decisão é vista como um marco para a luta contra práticas de teor pejorativo e preconceituoso voltados a pessoas da comunidade LGBTQIA+, uma vez que o Brasil é um país extremamente conservador, fruto de uma sociedade marcadamente retrógrada e da manutenção de diversos valores e comportamentos explicitamente violentos contra indivíduos pertencentes à classes socialmente minoritárias, incluindo a comunidade LGBTQIA+.  Tal ação, no entanto, não pode ser vista apenas como um “despotismo esclarecido” dos juristas, uma vez que foi a própria comunidade LGBTQIA+, através de anos de luta e engajamento contra a visão preconceituosa da sociedade, que levou a essa atuação mais incisiva do judiciário quanto ao preconceito e a opressão desta minoria; como aponta Antoine Garapon, a  judicialização é um fenômeno político-social, onde decisões como a ADO 26 são mais do que simples caprichos do judiciário, o qual estaria “presenteando” as classes menos favorecidas com seus “atos benevolentes” , sendo, na verdade, fruto de diversas movimentações sociais e políticas, oriundas de uma crise ma concepção de democracia nata, que se manifesta a partir de uma “clarividência” da sociedade, agora ciente das desigualdades e focada e, combatê-las,  assim como no crescimento da descrença da representação política-partidária e a crise no Estado de Bem Estar Social, sobretudo em paises da Europa, mas também em outros, como o Brasil.

 Atrelado a essa visão a respeito da judiciarização, pode-se destacar, tambem, a ideia de Mobilização do Direito, de Micheal McCann, segundo a qual seriam os próprios sujeitos que reivindicam os seus direitos. Dessa forma, portanto, a ação de pleitear direitos pressionaria os órgãos responsáveis para, justamente, atuar em defesa destes, firmando normas que não apenas protegam os interesses do indivíduos mobilizados, como, tambem, abra movas margens para mais direitos e. Sendo assim, pode-se entender que a Mobilização do Direito seria o meio pelo qual os indivíduos socialmente marginalizados ( comunidade LGBTQIA+, neste caso) buscariam seus direitos, levando a Judicialização, entendida por Garapon como esse resultado buscado pelas ações de mobilização.

  No entanto, ressalva-se que essa não é uma lógica tão simples, aobretudo quando se observa que, mesmo com a implantação do direito, este não consegue atingir sua plenitude esperada, devido aos diversos empecilios envolvovidos na sua aplicação. Nesse sentido, Pierre Bourdieu traz a influência do chamado “capital”, o qual seria não somente o econômico, mas também qualquer outro recurso que permita aos indivíduos ocupar posições de maior destaque em seu respectivo “campo”, isto é, um subespaço, formado por indivíduos ou componentes que possuam vinculos a determinado elemento social (politica, conhecimento, artes), existindo diferentes posições dentro do respectivo campo, de acordo com o “capital” envolvido. Dessa forma, quando se trata da aplicação de normas e leis para defesa da comunidade LGBTQIA+, existem diferenças quanto a força, interesses, apoio, entre outros elementos, a depender da posição que o indivíduo possui, tanto dentro de determinado campo quanto na própria sociedade; indivíduos não brancos, de classes sociais mais baixas, não cisgêneros, sem conhecidos com poderes para auxilia-los, entre outros, são afetados em graus diferentes, tanto no momento da violência quanto na própria capacidade de mobilizar o judiciário em sua defesa, justamente por estarem em posições desfavorecidas na sociedade e mesmo dentro da própria comunidade LGBTQIA+.  Dessa forma, fica nitido como não é apenas pela criação de leis ou jurisprudência em defesa desses indivíduos que se resolverá o problema destes, visto a discrepância na aplicação e na capacidade de mobilização que existe dentro dessa classe. 

Bernardo Rodrigues Daneluzzi Moretto 

Primeiro ano, 2⁰ semestre - Matutino 

Embates, decisões e protagonismo

 

    Em 2019, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, o Supremo Tribunal Federal equiparou, em termos penais, a prática do discurso de ódio denominado homofobia ao racismo. Em um país majoritariamente conservador e estruturalmente preconceituoso nas mais diversas esferas, a decisão do STF foi histórica no combate à toda forma de discriminação e manutenção do princípio constitucional da igualdade. Entretanto, justamente tendo como base as características negativas citadas intrínsecas à nossa nação, surge o questionamento de como uma comunidade historicamente marginalizada vem alcançando reconhecimento nas esferas sociais e jurídica. A presente dissertação busca, à luz de diversos pensadores, analisar a luta da comunidade LGBTQIA+ e explicitar como ela tem sido a principal responsável para conquistar a implementação de direitos já positivados que, por negligência governamental, nem sempre são eficazes para essa parcela da sociedade.

        De início, sob a ótica de Pierre Bourdieu, vale ressaltar como a constante luta dessa camada vem alterando positivamente o espaço dos possíveis. Definido pelo sociólogo como tudo aquilo que se é realizável em um meio, o espaço dos possíveis é reflexo direto das dinâmicas sociais nele existentes, sendo estas, historicamente, as  mais intolerantes possíveis para com as minorias sexuais. Entretanto, o espaço dos possíveis é delimitado pelo campo jurídico. Tendo por base que o referido pensador considera o direito como a junção da lógica positiva da ciência com a lógica normativa da moral, observa-se que o direito não será algo estático, visto que os parâmetros que definem a moral tendem a variar de acordo com o tempo e espaço em que se inserem. Assim sendo, levando em conta que o espaço é o de um Estado democrático de direito e que vivemos em um tempo de constante reconhecimento de direitos graças ao conflito entre os marginalizados e a ordem homofóbica, é incabível a permanência de discursos discriminatórios de qualquer natureza.

            Após a análise do pensamento de Bourdieu no contexto citado, passemos agora para o estudo das ideias de Antonie Garapon. Para o jurista, a plenitude da democracia é alcançada ao rompermos as amarras impostas pelos denominados magistrados naturais – comportamentos típicos de uma ordem retrógrada, como o machismo e a homofobia – e recriar a organização social por meio do direito. Para superar os magistrados naturais, no entanto, é necessário que o sujeito exerça a magistratura de sua própria vida, ou seja, participe ativamente de batalhas que busquem o rompimento com a ordem natural. Nesse viés, nota-se como decisões como a ADO 26 não são frutos de um mero “paternalismo judicial”, mas sim de uma luta constante que reflete o protagonismo dos agentes oprimidos nessas conquistas. Ademais, ainda no quesito de romper com a ordem vigente, decisões judiciais devem colaborar com os embates sociais travados por meio da antecipação do direito, isto é, devem pensar o direito como uma ferramenta de transformação social e não como um instrumento que reproduza e legitime atitudes discriminatórias que já se encontram enraizadas em muitos cidadãos.

            Por fim, o foco da análise será agora o pensamento de Michael McCann a respeito do direito e sua função no meio em que está inserido. Consoante aos ensinamentos do professor, vivemos em um contexto marcado por um fenômeno denominado mobilização do direito. De acordo com seu conceito, essa é a mobilização dos próprios sujeitos de direito para reivindicar os próprios interesses. Alinhado ao conceito já apresentado de magistratura do sujeito, ocorre aqui uma transição na ideia dos tribunais como os principais garantidores e de direito, passando esse ofício para os agentes em si. Deste modo, mais uma vez se observa em como decisões judiciais, há exemplo da ADO analisa, são frutos principalmente de um cenário de instabilidades geradas por aqueles que reclamam seus direitos básicos e uma ordem de caráter opressora. Tais mobilizações exercem influência primeiramente no chamado nível estratégico, ao pressionar autoridades judicias para que providências sejam tomadas, e, posteriormente, em nível constitutivo, que passa a adotar os decretos proferidos como parte da vida cotidiana – ou, caso haja resistência, há desde pressões exercidas pelo meio para exigir mudanças comportamentais até consequências penais.

            Mediante a minuciosa exploração dos diferentes conceitos apresentados, concluo reafirmando: decisões como a da ADO 26 são consequências diretas das lutas travadas pela comunidade LGBTQIA+. Ao pressionar a sociedade como um todo, os agentes sociais adquirem influência necessária para alterar os parâmetros do espaço dos possíveis e, por conseguinte, superar os magistrados naturais, fato que seria impossível sem a organização pela mobilização do direito e suas consequências na esfera social, política e jurídica. Somente respeitando as reivindicações das minorias atingiremos a plenitude de nossa democracia e cumpriremos a verdadeira função do direito.

Mateus G. F. de Souza
Turma XXXIX - Matutino