O direito de todos começa quando a interseccionalidade sobrevalece a universalidade ou a neutralização.

A discussão sobre homofobia cada vez mais se apresenta como uma pauta que não deve ser negligenciada, essencialmente, devido a todos os direitos violados dos indivíduos da comunidade LGBTQIA+ quando sujeitos às condutas desrespeitosas por uma parcela conservadora da sociedade que se baseiam em um habitus patriarcal, o qual influencia as condutas preconceituosas de boa parte do corpo social. É diante desse cenário que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 busca discutir sobre a criminalização da homofobia, questão primordial para inibir atitudes preconceituosas e discriminatórias, tão lesivas aos direitos e liberdades fundamentais. É importante destacar a princípio, que a comunidade LGBTQIA +, caracteriza-se por pela união de pessoas e grupos sociais distintos, mas unidos por um ponto em comum: a absoluta vulnerabilidade agravada por práticas injustas e atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais.

Com isso, o que se postula mediante a ADO 26, é a busca por respostas devido à omissão do legislativo ao relegar a um segundo plano pautas relacionadas à criminalização da homofobia, o que contribuiu para que indivíduos da comunidade LGBTQIA+ continuassem sujeitos aos inúmeros preconceitos presentes na sociedade. Em virtude disso, é que se preconiza a ideia de que a homofobia e transfobia sejam colocadas no conceito ontológico-constitucional de racismo, buscando enquadrá-las na ordem constitucional de criminalizar o racismo constante do art. 5º, inc. XLII, da CF/88, e também que seja fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro. 

Primeiramente, ao se pensar nos espaços dos possíveis preconizado por Bourdieu, entende-se os temas de homofobia e da discriminação são de constantes discussão dentro do campo jurídico como os projetos de lei Projeto de Lei do Senado – PLS Nº 101 de 2014, que altera o Código de Processo Penal; a PL Nº 5576/2013, acrescenta dispositivo ao art. 61; assim com intensos debates no campo do Legislativo Federal, por meio, por exemplo, do Projeto de Lei nº 5.003/01, aprovado em 2006 na Câmara dos Deputados, e que atualmente tramita no Senado Federal sob o nº 122/06. Além do mais, encontra-se dentro desse mesmo campo, a tipificação da punição de todo tipo de discriminação ou preconceito, seja de origem, raça, sexo, cor, idade. Entretanto, é importante ressaltar, que embora exista inúmeros projetos referentes a criminalização da homofobia, a morosidade para torná-los procedentes frustra o que está preconizado no art. 5º, inciso XLI, da Constituição, que ordena a punição de “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, ou seja, a incriminação de todas as formas de violência homofóbica e transfóbica. 

E aqui surge um ponto importante, pois há um conflito expresso dentro do espaço dos possíveis, tendo em vista que há de um lado aqueles que acreditam que o racismo, compreendido em sua dimensão social, “projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+)”; e do outro, a ideia de que o racismo está estritamente relacionado ao conceito de raça. Nesse sentido, ao buscar enquadrar o crime contra a comunidade LGBTQIA+ ao crime de racismo, pode-se aduzir acerca da historização da norma, uma vez que a lei estará em conformidade com as mudanças sociais e com isso apta para surtir efeitos condizentes com o momento presente. Ademais, não é possível aduzir acerca da universalização e neutralização da norma, haja vista que a comunidade aqui mencionada não está no mesmo patamar de igualdade preconizada pela lei, e ao racionalizar a norma, faz com que não exista a interseccionalidade do direito capaz de compreender todas as questões intrínsecas ao reconhecimento da criminalização da homofobia dentro do que se entende por racismo, contribuindo, assim, para uma discussão rasa acerca do que foi proposto pela ADO 26.  

Nessa mesma linha de raciocínio, ao mencionar sobre o papel do judiciário perante a omissão do legislativo, existe uma linha tênue do que ao buscar compreender se a presente discussão advém de uma situação expressa que busca o direito por algum grupo social ou do famigerado “ativismo judicial” prejulgado por muitos. 

Diante disso, pode-se observar a manifestação de ambas ideias, primeiramente, devido à representação do Partido Popular socialista como requerente, que movimenta o campo social para levantar pautas de interesse sociais capazes de chegar ao judiciário, como a busca de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta; a garantia do direito fundamental à liberdade, pois o não reconhecimento implica negação à população LGBTQIA+ de realizar atos que não prejudicam terceiros e que não são proibidos pela lei; e a violação do direito fundamental à igualdade; em segundo lugar, o ativismo judicial aparece como correspondente a essa movimentação, haja vista que a sociedade busca por essa judicialização, ou seja, não é algo que se manifesta sozinho. 

Nesse âmbito, a magistratura do sujeito ganha notoriedade, tendo em vista o maior controle do juiz, a interiorização do direito e a tutelarização, que são alguns pressupostos para a garantia da liberdade. Ressaltando que a busca pela tutelarização dos direitos fundamentais apresenta-se desde a igualdade, a liberdade, a vida, até a dignidade da pessoa humana, entre outros. Com isso, a justiça, para Garapon, aparece com o intuito de apaziguar e molestar o indivíduo sofredor moderno, tornando-se uma tarefa política essencial, com base na máxima “o direito transforma-se na moral por ausência”, ou seja, na falta de políticas públicas ou dos representantes do legislativo, existe amparo em outros campos do direito, como o STF, o qual aparece na modernidade como o principal, dentro do campo jurídico, entendido como único campo apto a trazer respostas aos atos discriminatórios cada vez mais disseminado pela parcela conservadora. 

Ademais, dentro desse contexto e de todas as questões postas até então, entende-se que existe um aspecto de antecipação no julgado, em virtude de alguns aspectos: primeiro, a ADI 4.277, julgada em 2011, que aduz sobre o reconhecimento de direitos na união homoafetiva, já apresenta um forte debate acerca do respeito à comunidade LGBTQIA+ essencialmente, relacionado aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), e da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica, os quais violam direitos de indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária e alvos de críticas do conservadorismo social; em segundo lugar, ao fato de ser uma pauta levantada em inúmeros projetos apresentados ao legislativo, assim como pela urgência de se tratar no momento atual de violação dos Direitos Humanos. 

A existência de antecipação, enseja os argumentos de Ingeborg Maus, uma vez que “quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta insistência moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social”, ou seja, existe uma questão intrínseca que envolve o poder de decisão, que neste caso, a justiça se coloca como apta, que pode, em momentos semelhantes a este utilizar de maneira deturpada o poder de decisão. Fechando essa ideia, embora existam controvérsias acerca da atuação do judiciário em relação às questões levantadas por movimentos sociais, denominado pelo poder contramajoritário, é inviável falar sobre ameaça à democracia, mesmo havendo um deslocamento da agenda do país do legislativo para o Judiciário. Isso decorre da judicialização ou do ativismo judicial, mencionado acima, característicos da vontade popular; e do fundamento normativo, que, fundamenta a concretude da lei; e por último, há a autocontenção, que garante a não aplicação da Constituição em casos que não estejam no âmbito de incidência do judiciário.

 Outrossim, a mobilização do direito, que encontra-se permeada por todas as questões supracitadas, deve ser entendida como “as ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses ou valores”. Essa questão decorre devido ao atual contexto social, o qual “exige” cada vez mais que os indivíduos exerçam sua cidadania não apenas no momento do voto, mas de maneira contínua, uma forma de se conectar à vida cívica e mobilizar o direito com intuito de engendrar uma consciência política e fortalecimento da democracia. Então, fica claro, que o direito é mobilizado pelos cidadãos, por grupos e movimentos em busca de acabar com a sociedade patriarcal, elitista, machista, homofóbica que por muito tempo passou ilesa. 

Segundo Marc Galanter, “os precedentes legais construídos judicialmente influenciam não apenas os termos das relações, mas também toda a formulação de demandas particulares, para intensificar disputas e até mesmo negociá-las”, em outras palavras, o fato de existir uma gama de discussões acerca de direitos sociais, por exemplo, contribui para que questões futuras tenham um embasamento capaz de ajudar em decisões importante, como no caso da ADO 26, que sucedeu a ADPF 132 e ADI 4.277, a qual conseguiu um debate mais sólido e concreto devido o resultado de uma mobilização feita anteriormente. Esse é um fator essencial para entender o movimento dos tribunais em raramente amenizar conflitos políticos, uma vez que eles são constantes, e frequentemente encorajar ou criar novos litígios sobre questões públicas, como no caso da presente discussão sobre criminalização da homofobia. 

Nessa perspectiva, pode-se compreender que dentro de uma sociedade plural, mesmo que um tipo de comportamento seja minoritário, ou seja, distante do padrão conservador, ao fazer parte de uma cultura como um direito fundamental, ele se torna um parâmetro essencial para detectar condutas intoleráveis, por exemplo, o desrespeito e discriminação com a união homoafetiva. Com isso o nível de poder constitutivo da autoridade judicial “diz respeito aos modos pelos quais as práticas de construção jurídica dos tribunais são “constitutivas” de vida cultural”.

Portanto, fica evidente, que a criminalização da homofobia é uma prerrogativa importante de ser discutida não por meio da universalização do aparato normativo, mas por meio da interseccionalidade, a qual é capaz de compreender as diversas vertentes que permeiam as questões sociais, como no presente caso, em que reconhecer os direito fundamentais não é suficiente para resolver toda discriminação envolta da comunidade LGBTQIA+, ou seja, é preciso entender os problemas estruturais intrínsecos à sociedade, os quais contribuíram para que a ADO 26 fosse levada em discussão. Desse modo, criminalizar a homofobia em conformidade com o conceito ontológico-constitucional de racismo, é um grande passo para o campo social. 

Natália Lima da Silva 

Turno: Matutino, 1º ano de Direito.     

Criminalização da homofobia, o essencial para viver

 

O Supremo Tribunal Federal votou em plenário a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26, a qual tinha por intuito criminalizar a violência pautada na orientação sexual, conhecida como homofobia. O Brasil, país evidentemente preconceituoso, conservador, discriminatório, faz sofrer muito a população LGBTQIA+. Pessoas com orientação sexual divergente do habitus heteronormativo todos os dias nas ruas brasileiras são agredidas física ou verbalmente por não seguirem a sexualidade tida pelo conservadorismo como ideal, todos os dias pessoas gays, lésbicas, transexuais, morrem por apenas existirem, e até a data da ADO a conduta violenta e assassina de parte da população não era considerada como crime. Tal cenário é alterado após a decisão do STF, pois essa determinou que houvesse consideração do motivo que levou a violência a ser cometida; a agressão movida pela intolerância em relação a sexualidade do outro, se tornou crime de fato, proporcionando a comunidade LGBTQIA+, uma segurança um pouco maior para habitar o território brasileiro.  

Tendo em vista o caráter reacionário presente na sociedade brasileira, a resposta negativa a decisão proferida pela corte foi notória, uma vez que alegaram a desnecessidade da decisão já que a Constituição Federal prevê em seu artigo 5° caput que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”, dessa forma, pautando-se nesse artigo, alegaram que a igualdade de tratamento já é garantida pela Lei Maior do país, sendo irrelevante a procedência da ação por parte do Supremo Tribunal e, somado a isso, alegaram que não havia omissão legislativa acerca do tema, uma vez que havia sido pleiteado o debate da questão em Congresso Nacional, mas esse somente não tinha se concretizado ainda. Sendo assim, a decisão do judiciário estaria extrapolando o escopo de sua ação e invadindo assunto que seria de caráter legislativo, configurando o ativismo judicial. 

No entanto, tais argumentos se mostram infundados, pois em observância a máxima aristotélica, a qual diz que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, somente o exposto no caput do artigo 5° da Constituição Federal não é o suficiente para garantir segurança à comunidade LGBTQIA+, uma vez que eles se encontram em condição desigual dentro da sociedade e essa por sua vez, deve ser levada em conta a fim de promover além da igualdade formal prevista na legislação, uma igualdade material concretizada, de fato, no plano real. O que mesmo antes da decisão proferida pela Suprema Corte já se encontrava dentro do espaço dos possíveis, tendo em vista que é assegurado também constitucionalmente pelo inciso XLI do artigo 5°, que a lei punirá qualquer discriminação, além disso, é assegurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 13, parágrafo 5, que a lei deve proibir qualquer “apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”. Com isso em mente, é possível notar que a criminalização da homofobia constituía o espaço dos possíveis do campo jurídico, pois, de certa forma já estava prevista em legislação, já que de acordo com os diplomas legais é vedada a discriminação e o ódio voltado a grupos minoritários. 

Além de constituir o espaço dos possíveis do campo jurídico a pauta da criminalização da homofobia também estava no campo social, de modo que é por meio da mobilização desse que tal litígio chega ao direito, o judiciário foi incitado a agir pelo partido popular socialista, com a participação de outras parcelas sociais como o grupo gay da Bahia, os quais reivindicavam uma atitude por parte da justiça, dado que mesmo após realizarem diversas provocações ao legislativo foram ignorados. Em síntese, o Supremo Tribunal Federal só foi provocado a agir mediante omissão do Congresso Nacional, pois, sendo a prática da homofobia assunto urgente a ser tratado, uma vez que a população LGBTQIA+ sofre todos os dias nas ruas, não era viável que continuassem esperando alguma resposta dos representantes. Sendo assim, era necessário que fosse elaborado com urgência algum mecanismo para que conseguissem se proteger da violência, e desamparados pelo legislativo, buscam o judiciário, deixando claro o caráter de magistratura do sujeito, uma vez que em face da crise de representação política, busca-se a justiça para a efetivação de direitos.  

Todavia, mesmo após a efetivação da homofobia como crime, a violência contra pessoas de sexualidade diversa a heteronormativa não se finda, ela ainda se encontra presente em todos os cantos do país. No entanto, é importante ressalvar de modo a lançar luz sobre o assunto, que com a atribuição do título de crime a homofobia a Suprema Corte passa a modular a ação de pessoas que cometam esse tipo de violência, pois essas após a decisão sabem que ao tomar atitude discriminatória estarão sujeitas a sanção prevista em lei, o que pode algumas vezes não coibir a prática agressiva, mas permite que ela seja punida quando realizada. Com isso, o tribunal começa a inclusive a possibilitar uma mudança na cultura em geral, pois, como atitudes homofóbicas passaram a ser, a partir da decisão, punidas, de certa forma elas começam a ser evitadas pela sociedade, o que a longo prazo implicaria em uma sociedade menos discriminatória. Ademais, com a decisão, até mesmo a visão cotidiana sobre o assunto é alterada, uma vez que a partir da declaração procedente do pedido, o que antes poderia ser considerado por muitos como liberdade de expressão após a ADO 26 é crime.

Outrossim, a decisão do STF muda a realidade para o campo social, a luta da comunidade LGBTQIA+ agora passa a ser não mais para conseguir o direito de existir, mas sim para efetivar no plano real o direito adquirido através do tribunal, atentar contra a possibilidade de existência de pessoas que possuem orientação sexual diversa a heterossexual, é crime, agredir pessoas integrantes dessa comunidade de forma real ou simbólica se tornou proibido a partir de 2019, desse modo, é claro que a após a sentença a luta não se esgota, ela continua viva no campo social para que esses direitos estejam postos, de fato, na sociedade e até mesmo para que sejam ampliados.  

Nesse contexto, a atitude tomada pelo Supremo Tribunal Federal provocado pelo campo social, corresponde a uma universalização das normas, tendo em vista que o direito já concedido a uma parte da população é através da interpretação ampliado. Já era no direito brasileiro tipificado o crime de racismo e no entendimento do STF a homofobia caminha na mesma esteira, “racismo que não se resume a aspectos estritamente fenotípicos, constitui manifestação de poder que, ao buscar justificação na desigualdade, objetiva viabilizar a dominação do grupo majoritário sobre integrantes de grupos vulneráveis”, tendo por base a definição da corte a homofobia também incorreria em racismo e, por isso, é possível que tal movimento de universalização seja realizado. Além do caráter de universalização há também uma historicização da norma, pois a Suprema Corte utilizou-se de uma norma restritiva e de certo modo antiga, para realizar uma interpretação de acordo com o período contemporâneo e com as demandas sociais atuais ligadas as pautas da comunidade em questão. 

 Através da ADO 26 inclusive, ideais democráticos foram consagrados a comunidade LGBTQIA+, com a proibição da homofobia foi aberto à essa comunidade a capacidade de existir livremente e a participação efetiva na democracia, uma vez que a efetivação de direitos fundamentais de minorias está intrinsecamente ligada ao conceito democrático, pois essa não pode se configurar como uma tirania da maioria, renegando direitos de grupos sub-representados politicamente, como havia ocorrido até a decisão do tribunal, o conceito de democracia está ligado também a questões de efetivação de direitos à toda população.  

Em suma, a sentença proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi uma resposta a provocação realizada através do campo social, pelo partido popular socialista e por grupos como grupo gay da Bahia e associação de lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais (ABGLT), que após serem ignorados muitos anos pelo Congresso Nacional, recorreram ao judiciário a fim de conseguirem ao menos um respaldo jurídico para que combatessem a violência tanto física quanto simbólica sofrida. A decisão da corte, é uma forma de vincular a ação popular e de fato transformar a cultura violenta voltada a comunidade LGBTQIA+. A população intolerante não pode mais agredir integrantes da comunidade, o que foi denominado por McCann como caráter constitutivo dos tribunais, não há mais limbo legislativo capaz de justificar tal violência a qual visa consagrar o habitus heterossexual como único legítimo. Por fim, é notável o avanço civilizatório e democrático promovido pelo campo social e efetivado pelo tribunal, a partir da historicização e universalização das normas, as quais levaram a concessão de direitos fundamentais a essa comunidade que sempre careceu de proteção. 

Marina Cassaro