Judiciário a instituição Democrática do amanhã

No Brasil, o assunto sobre a união homoafetiva, ou seja, o debate sobre se a constituição permite a formação de famílias por pessoas do mesmo sexo, chegou na mais alta suprema corte do país (Supremo Tribunal Federal – STF) onde a maioria dos ministros concordaram que a constituição permite que pessoas do mesmo sexo possam constituir famílias e desse modo é dever do Estado reconhecer e proteger essas pessoas. Contudo, na sociedade ainda há muitas divergências sobre a atitude do STF foi constitucional ou inconstitucional, afinal teria o STF agido de forma inconstitucional?

Porque as pessoas buscam seus Direitos?! Segundo o pensador Antoine Garapon: “A democracia Liberal diz que somos iguais e por isso fazem todos buscar a igualdade”, ou seja, todos que possuem alguma desigualdade perante a sociedade fazem manifestações, participam de debates sociais, assim reivindicando seus direitos. Afinal, todo direito da humanidade foi conquistado através do judiciário e a história nos mostra vários exemplos. Na Nova Zelândia onde foi o primeiro país que as mulheres tiveram o Direito a votar, só foi possível, pois o judiciário concedeu esse Direito as mulheres, assim fazendo esse fenômeno jurídico local se tornar mundial, já que isso influenciou as mulheres brasileiras a conquistarem seu direito ao voto o que também foi concedido pelo judiciário, assim tornando-se lei; O movimento negro dos EUA no século XX, onde eles buscavam seus Direitos Civis, os negros só conseguiram os seus direitos civis a partir do momento que eles foram para a rua e clamaram pelos seus direitos e o judiciário transformou suas reivindicações em Direito, em lei.

A mesma coisa acontece hoje no século XXI, pois a causa LGBT, no qual os longos anos de manifestações pelo país produziram frutos, assim finalmente foram atendidos pelo judiciário, assim o STF decretou que os homossexuais podem constituir famílias, ou seja é permitido agora constitucionalmente a união homoafetiva. Desse modo, podemos perceber que essa não é uma interferência inconstitucional do judiciário, pois a história mostra que o judiciário sempre fez isso e ao fazer isso não trouxe a destruição dos três poderes, ao contrário fortaleceu mais a Democracia, pois deu vozes as minorias que estavam marginalizadas, assim melhorando a sociedade para todos, pois ao dar direitos as minorias você impede que haja uma revolta popular que pode destruir todo o Estado Democrático de Direito. Assim, como diz o Garapon os ministros do STF agiram corretamente, pois essa é a função do juiz que é agir socialmente, agir conforme os anseios da sociedade, ele precisa ser o juiz do agora, pois o Direito do juiz tem que ser o Direito do amanhã, logo percebemos que o juiz muda as leis não porque quer, mas sim porque a sociedade muda e mudando a sociedade muda-se as leis, pois nada é imutável. Além disso, apesar do parágrafo 3 do artigo 26 dizer que o casamento é entre um homem e uma  mulher, esse é um parágrafo que deve ser mudado porque ele é inconstitucional, pois ele viola a vida, já que a discriminação gera o ódio e essa lei causa isso, pois ao permitir apenas a união apenas dos heterossexuais, isso  marginaliza os homossexuais, ou seja, discrimina. Assim temos diante do tribunal o direito à vida e o direito do casamento é homem e mulher, como ambas tem a mesma hierarquia, logo é precisa haver a ponderação entre ambas. Assim, das duas qual prevalece?! Ora, permitir a união homoafetiva salva vidas, pois evita o discurso de ódio que pode matar as pessoas, já ser contra a união homoafetiva ajuda em quê?! Em aumentar o seu ego?! Ou ajuda causar  revoltas sociais?! Qual benefício traz a sociedade recusar a união homoafetiva? Desse modo, faz a ponderação e o que prevalece é a vida, pois a vida é o direito principal, como é também o pensamento da ala conservadora brasileira que paradoxalmente impede o direito à vida dos homossexuais quando impedem ele de terem união homoafetiva já que esse impedimento causa discurso de ódio e isso leva ao assassinato de minorias como podemos ver em nosso cotidiano nas notícias de grupos LGBT sendo brutalmente assassinados.

Destarte, os ministros do STF ao permitirem a união homoafetiva,  agiu de forma completamente constitucional, assim garantindo mais uma vez os Direito Fundamentais de minorias, assim contribuindo para o progresso, evolução e o fortalecimento da Democracia, logo essa é uma decisão que entra para a história junto com os Direitos dos votos das mulheres, os Direitos Civis da Causa Negra nos EUA, mostrando mais uma vez como o judiciário é a instituição democrática do amanhã, pois faz que as reinvindicações de hoje sejam  concretizadas amanhã.

Nome: Wilson do Monte Cerqueira Júnior – 1º Ano Direito Noturno - Unesp

Judiciário: agir ou não agir?

Em uma sociedade que ainda presencia atitudes como a do prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, que solicitou a apreensão de livros de uma bienal por não concordar com a presença de um beijo gay em umas das páginas de um HQ, a atuação do Poder Judiciário, como a exibida no caso da ADI 4.277 / DF, que visava  equiparar os direitos e os deveres da união entre pessoas do mesmo sexo aos das uniões estáveis de pares heteroafetivos, com decisão unânime favorável aos casais homoafetivos, representa, por mais que seja alvo de críticas, uma ação necessária diante do silêncio do Legislativo.

 A ADI 4.277 / DF, julgada em 2011, resultou de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual o Governador do Estado do RJ expunha que a interpretação do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do RJ  promovia a não equiparação dos direitos entre as pessoas com orientação homossexual e os demais servidores. Esse caso evidencia que debates de grande repercussão social e política estão sendo direcionados aos tribunais, em um fenômeno que não se encontra  limitado ao Brasil, mas expandido ao mundo todo e marcado pela precipitação do poder às instâncias do Judiciário.

São inúmeras as críticas que se levantam contra a judicialização, muitos questionam a legitimidade  dos membros do Poder Judiciário, que não foram eleitos pelo voto do povo, para invalidar ou sobrepor uma decisão do Executivo, ou do Legislativo, cargos que ostentam a legitimação de serem resultado da vontade popular, além da visualização da sua falta de aptidão para agir em determinadas matérias. Ingeborg Maus alimenta sua crítica aos contínuos processos de intervenção judicial os caracterizando como resultado de infantilização da sociedade, na qual o judiciário surge como uma figura paternal, venerado  quase que religiosamente em um cenário que pode disfarçar um desejo autoritário de domínio de uma Justiça elevada à condição de instância definidora dos valores da sociedade e da moral pública, sustentada por uma sociedade órfã que se apega aos Tribunais, que, por sua vez, acabam se auto referenciando, e se afastando da própria Constituição, tornando-se o próprio arcabouço do que é lei, do que é conduta, em uma clara ameaça à democracia.

Antonie Garapon, ao discorrer sobre centralização do poder judiciário, indica que a democracia liberal ao potencializar a autonomia do indivíduo, e lhe oferecer uma liberdade, impõe a ele responsabilidades que antes não dependiam de sua participação. Esse indivíduo, na modernidade, inserido na democracia liberal, acaba se fragilizando, não conseguindo manter essa situação e, assim, recorrem à tutela do judiciário. Diante das desigualdades inseridas dentro de uma igualdade pregada pela democracia liberal, a estratégia que ainda há é recorrer ao judiciário. O autor cita a magistratura do sujeito, ou seja, uma papel dado à justiça para atuar diante da mazelas do indivíduo moderno, uma maneira do direito oferecer  formas de inclusão e de igualdade em um corpo social marcado pela perspectiva da indiferença, pela hipertrofia do individualismo, no qual se intensifica, também, uma certa desidratação dos magistrados naturais, um enfraquecimento das autoridades e dos laços sociais tradicionais, aparecendo, neste cenário, o juiz estatal como apto para a dissolução dos conflitos que antes eram resolvidos sem a interferência do judiciário. Para Garapon, a função tutelar da justiça, passa, então, a ser mais requerida do que sua função arbitral, em uma demanda que a ela não está pronta para atender.

Apesar das críticas, a atuação do Supremo Tribunal Federal nesta ação direta de inconstitucionalidade exibe apenas que o judiciário foi provocado e se manifestou dentro dos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal, que lhe  atribui esse papel. No seu voto o relator Ayres Britto buscou interpretar conforme à Constituição o artigo 1.723 do Código Civil, que apresenta a união estável como uma relação entre o "homem e a mulher", e, assim, afastar qualquer entendimento preconceituoso, defendendo a  isonomia entre casais héteros e homoafetivos, diante da necessidade de uma interpretação que não reduza o conceito de família à dicotomia homem/mulher, e que não viole os preceitos fundamentais da igualdade, da liberdade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana constantes na Constituição, que não traz qualquer distinção entre a família formada por pares heteroafetivos ou por casais do mesmo sexo, e que, muito menos, traz qualquer interdição à última. Dessa forma, o relator, acompanhado pelos outros ministros, votou pela equiparação das uniões estáveis homoafetivas às demais, com vistas a promoção  e defesa da autonomia de vontade, do direito à intimidade e à privacidade. 

Quando temas controvertidos são colocados no âmbito do judiciário, uma vez que tais temáticas não foram consolidadas no debate político, o que não pode ser admitido é repousar sobre os tribunais o protagonismo desse fenômeno, que deve ser colocado sobre os atores sociais que, em busca de uma materialização da igualdade,  recorrem ao Poder Judiciário. Portanto, apesar das críticas, exemplificadas nas perspectivas defendidas por Maus e Garapon, que mesmo produzidas em um cenário europeu, são pertinentes ao Brasil, a mobilização do STF neste caso, assim como nos demais, representa uma solução encontrada para a efetivação de direitos de grupos que se encontram desamparados pela não ação do Legislativo e do Executivo  perante suas demandas específicas. O Judiciário, mesmo que de maneira frágil e permeada por incompletudes, oferece, ainda que minimamente, um abrigo e amparo aos grupos vulneráveis. Pode-se afirmar que a decisão da ADI 4.277/DF representa uma conquista que não insurgiu do bloco do governo, mas sim do judiciário. A judicialização acontece para além da vontade ou contravontade, uma vez que as necessidades e as desigualdades continuam a reivindicar meios para suas resoluções.

Ativismo Judicial entrega direito social

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta em julho de 2009 pela Procuradoria Geral da Republica, tinha por objeto o obrigatório reconhecimento no Brasil da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

O julgamento da ADI 4277 ocorreu no mês de maio de 2011. A arguição foi julgada conjuntamente com a ADPF 132, reconhecendo à união estável entre casais do mesmo sexo, interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impedisse o reconhecimento desta união.

No julgamento, pontuou-se que o sexo da pessoa não deve ser usado como fator de desigualdade jurídica e que a expressão “família”, utilizada pela Constituição Federal, não se limita a formação de casais heteroafetivos, devendo-se reconhecer a união homoafetiva como família segundo as mesmas regras e consequências da união heteroafetiva.

A construção da judicialização no Brasil está associada ao envolvimento do Poder Judiciário às questões sociais na medida em que foi se deixando um pouco de lado o positivismo jurídico. Nesse contexto o Poder Judiciário aparece como elemento fundamental das democracias, no que se refere à ligação com questões políticas e a sua intervenção no ambiente social. 

Essa construção não é tão fácil aparentemente, visto que as divergências estruturais que alicerçaram as relações entre o Judiciário e os outros poderes irão identificar em determinado momento certa concorrência do uso do texto constitucional. 

Nesse contexto a sociedade civil identificou que através de determinadas proposituras constitucionais a possibilidade mais direta como não dizer também mais rápida sem fugir do objeto fim de uma democracia representativa, alternativas de um reconhecimento social pelo âmbito do Poder Judiciário, constituindo e identificando um ponto de convergência que ligaria dentro dos limites entre o Executivo e o Legislativo, um lugar para aparecimento das insatisfações sociais de diversos grupos da sociedade civil. 

Todavia quando da analise do julgado e confrontando com os textos de GARAPON, Antonie e MAUS, Ingeborg, extrai-se varias conclusões presentes de toda a sua teoria, vejamos;

“chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molesta do individuo sofredor moderno” (p.139).

Não é uma escolha dos tribunais participar e nem mesmo decidir as questões do cotidiano da sociedade, por vez, a matéria que seria de encargo do poder legislativo, por opção ou por mero receio de discutir assuntos de natureza tão densa acaba por sua inercia desaguando no imenso oceano dos tribunais.

O legislativo se omitindo acaba por fomentar outras consequências, uma delas a que GARAPON, chamou de “magistratura do sujeito”, ou seja, o individuo se libertou de seus magistrados naturais e passou a legislar em causa própria, buscando seus direitos diretamente nas portas do judiciário (a Procuradoria Geral da Republica, diante da inercia do legislativo, frente aos direitos lesados dos casais formados por pessoas do mesmo sexo, ingressa com a ADI). 

Outra consequência é a do “direito como antecipação”, vejamos;

“A justiça realiza a posteriori o que o direito positivo concebia a priori. O amanha torna-se impensável; o futuro, indomável. O direito do juiz não pode ser outro senão um direito para o amanhã. Mas, então, o que será do principio sacrossanto da segurança jurídica?” (p.146).

“Pela voz do juiz, o direito se empenha em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais que transforma em obrigações positivas o que era, ainda ontem, da ordem do implícito, do espontâneo, da obrigação social” (p.151).

Essa antecipação descrita por GARAPON é vista, como uma margem de liberdade do judiciário frente às transformações da própria sociedade, pois quando não enfrentadas pelo legislativo, o direito antecipa através de fatos julgados, ora que a lenta percepção dessas transformações sociais são ignoradas pelos representantes políticos.  

Tal fenômeno, segundo INGEBORG MAUS, acaba por convergir com os mais altos interesses do próprio aparato judicial, pois esses estímulos sociais frequentes nos dias atuais geram uma expansão do campo de ação do judiciário.

Ocorre que no Brasil, as demandas sociais quase sempre não são observadas pelo poder político, uma vez que os partidos políticos que tem essa identificação social enfrentam dificuldades de negociar com partidos maiores, pois, a ordem majoritária quase sempre se reveste de uma ideologia voltada para a estruturação econômica do estado, deixando assim as necessidades sociais engavetadas ou ainda com a desculpa de que há sempre questões de maiores relevância para o hoje e o social pode esperar o amanhã. 

Assim o ativismo judicial que vemos hoje corrobora com as garantias e anseios do constituinte originário que teve a vontade de alargar os direitos sociais dos brasileiros, tanto que a constituição de 1988 foi batizada de “Constituição Cidadã”, já que por meio politico o cidadão até hoje não conseguiu ver seus direitos sociais realizados como consta na carta magma, por via do judiciário muitas vezes vê essa transformação que incumbia ao aparato politico, efetivada através dos tribunais.

TURMA XXXVI – Direito Matutino

Aluno: Emerson da Silva Reis