Uma vitória, ainda que tímida, ao afeto

A partir do pós- guerra tornou-se comum nos países ocidentais o fenômeno da judicialização, isto é, questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário e não pelas instâncias tradicionais: executivo e legislativo. Um exemplo deste fenômeno no contexto brasileiro é a aprovação, em 2011, da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Observando que a Constituição tem por finalidade proteger os direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união homoafetiva estável como entidade familiar. Tal deliberação amplia, pois, a compreensão do conceito de família- em respeito a pluralidade democrática e a dignidade da pessoa humana- e expande aos cônjuges homoafetivos direitos que há décadas são exclusivos às uniões heteroafetivas, como herança por morte do parceiro, pensão alimentícia e comunhão parcial de bens. É bastante provável que se fossemos esperar este avanço vir das esferas legislativas e executivas, ainda vigoraria a concepção restrita, equivocada, reacionária e preconceituosa de família e milhares de homossexuais estariam ainda mais à margem do âmbito jurídico e social.  

Se, por um lado, esse fenômeno da judicialização traz avanços, respostas a algumas das demandas das minorias. Por outro, evidência a urgência da reforma política, pois se o judiciário está sendo mais acionado do que se poderia imaginar significa que há uma disfuncionalidade política, uma morosidade dos demais poderes, causadas- de acordo com Barroso (p. 9)- por ‘’ uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo’’.  Essa retração do poder legislativo leva também ao ‘’ativismo judicial’’, caracterizado pela a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. A idéia de ativismo judicial está associada, portanto, a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

De acordo com a visão de alguns aplicadores do Direito, na decisão pela união homoafetiva estável como instituto jurídico, o STF usou do ativismo judicial no sentido pejorativo do termo, quando deveria ter agido pela auto-contenção judicial, ou seja, não ter invadido às competências legislativas proferindo decisões que não estão explícitas nos textos da lei. Concordar com tal concepção, todavia, é ter uma visão distorcida do papel do jurista e da realidade dos homossexuais na sociedade brasileira. Diante das lacunas da lei e da urgência do caso concreto o juiz deve buscar a solução que seja mais correta, mais justa, à luz da observância dos direitos fundamentais, ainda que para tal ele tenha que agir de maneira contramajoritária.  

Ora, foi exatamente o que fez o STF ao aprovar a ADPF 132 e da ADI 4277. Não se trata do ato de legislar, a judicialização, neste caso, são decorrentes do nosso modelo constitucional abrangente e não de um exercício deliberado de vontade política. Ademais, a extensão da concepção de família e o reconhecimento da união homoafetiva estavam implícitos na constituição, foram retirados de valores fundamentais como: a igualdade perante a lei, a liberdade de expressão, o combate ao preconceito, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo democrático. O STF tornou ser o dever ser, deu materialidade ao plano formal ao interpretar e ampliar o texto constitucional a fim de atender uma demanda social urgente e implícita na Magna Carta. O Direito foi nesse caso e considerando as ideias do Boaventura de Sousa Santos, um instrumento emancipatório, uma vez que incluiu- ainda que de forma tímida- uma parcela social que há séculos é violentada e marginalizada pela discriminação, pela distorção dos princípios religiosos e pelo ódio as diferenças.

Não se trata de desconsiderar que o ativismo judicial no seu sentido amplo, de interferência as demais esferas, deve ser controlado e eventual, já que em doses excessivas há o risco de se afligir a já frágil democracia brasileira. E sim de ressaltar que há circunstâncias em que a ideia de ativismo judicial é aplicada de forma equivocada, como fizeram alguns aplicadores do direito ao julgar a decisão do STF pela extensão dos direitos aos casais homossexuais. No caso da união homoafetiva apenas aparentemente há a opção pela auto- contenção judicial e outra possibilidade de decisão. Caso o STF negasse o direito estaria agindo respaldado pela paixão, pela influência de uma maioria homofóbica e não pela razão, pela observância de cláusulas pétreas e de princípios básicos da democracia. A aprovação da ADPF 132 e da ADI 4277 é um pequeno passo para a construção de uma sociedade que aprecie e respeite a pluralidade, onde pessoas não sejam impedidas de amar e demostrar seus sentimentos e onde histórias, como a de Saul e Raul narrada por Caio Fernando, não deixem de florescer por medo da repressão social. 

‘’Num deserto de almas também desertas, uma alma especial reconhece de imediato a outra (..)
 Não chegaram a usar palavras como "especial", "diferente" ou qualquer coisa assim. Apesar de, sem efusões, terem se reconhecido no primeiro segundo do primeiro minuto. Acontece, porém que não tinham preparo algum para dar nome às emoções, nem mesmo para tentar entendê-las(...) Raul tinha um ano mais que trinta; Saul, um menos’’

Caio Fernando Abreu, aqueles dois. 
Conto completo: http://contobrasileiro.com.br/aqueles-dois-historia-de-aparente-mediocridade-e-repressao-conto-de-caio-fernando-abreu/

Juliana Inácio- Direito noturno

Toda forma de amor deve ser garantida

       O fenômeno da judicialização ganha espaço no mundo ocidental, devido à crise da representatividade na política diante, por exemplo, das denúncias de corrupção e do impeachment no Brasil; discursos de ódio aqui, nos EUA e na Europa; e eleições em que grande dos votos foi de nulos, anulados, ou elegeram um candidato com perfil mais conservador.

              Assim, o Poder Judiciário tornou-se o “muro das lamentações” do mundo moderno, por tornar possível a reclamação quanto a algum amparo às reivindicações que são colocadas em “banho-maria” pelo Poder Legislativo.

            A solução seria uma reforma política? Penso que não, já que estamos em um momento de tanto conservadorismo e expansão da direita e dos discursos de ódio.

             Frente a esses acontecimentos, deve-se lembrar dos pensamentos de Barroso, que tratou da disfuncionalidade do equilíbrio e dos pesos e contrapesos no Estado Democrático de Direito, bem como do fato de que o Direito pode produzir mudanças, mas essas podem ser progressistas ou conservadoras, isto é, ora se ganha, ora se perde – por exemplo, o Poder Judiciário legitimou a união homoafetiva, mas não legitimou, ainda, o aborto. É o ativismo judicial contra a auto-contenção judicial. Isso é a dialética e não há nada de anormal nisso.

             Ademais, para Barroso, considera que, na questão da judicialização, “o ganho é maior que a perda” (p.2). Afirma ainda que “[...] a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira” (p.3); houve um fenômeno de constitucionalização abrangente, pelo qual matérias, que seriam tratadas apenas por leis ordinárias, passam a ser tratadas na própria constituição e, segundo o autor, “[...] constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito” (p.4).

   No entanto, as causas ganhas por meio da judicialização podem ter sua legitimidade democrática questionada. Quanto a isso, penso que não há fundamentos para tal, já que, segundo Barroso, “a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos estados democráticos reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agente públicos que não são recrutados pela via eleitoral, e cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial. [...] De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados não tem vontade própria. Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo” (p.11).

                No mesmo sentido de que o Poder Judiciário não estaria legislando, no início do mês do mês de novembro deste ano, Carmem Lúcia, ministra do STF, disse sobre a judicialização da saúde – mas se pode aplicar a fala a qualquer forma de judicialização: “Estamos aqui para tornar efetivo aquilo que a Constituição nos garante”, ou seja, estão garantidos na Constituição esses poderes atribuídos ao Judiciário, e, dessa forma, a judicialização é apenas uma maneira de garantir anseios sociais que estão sendo ignorados, pelo menos por enquanto, pelo Poder Legislativo. Assim, o Judiciário tem sido bastante progressista em relação às demandas que não encontram espaço no espectro político – a despeito de que a judicialização não substitui a política – o que é de bastante eficácia perante a tanto conservadorismo percebido no Poder Legislativo, demoraria ainda mais para que uma lei fosse criada como garantia das demandas sociais urgentes.

            Tal é o caso da união homoafetiva, a qual ainda suscita grandes discussões, mesmo após ter sido aprovada pela ADPF 132 e pela ADI 4277 no STF. Neste caso, a judicialização garantiu o direito a uma minoria (já que, segundo o próprio Barroso, “[...] a democracia não se resume ao princípio majoritário” (p.11-12)), que estava em “banho-maria” no Poder Legislativo e que dificilmente a aprovaria atualmente por causa de seu conservadorismo.

            A união homoafetiva fora aprovada interpretando-se a Constituição Federal brasileira de modo não reducionista e, assim, não de modo a restringir direitos, mas abrangê-los, sempre, tentando angariar as demandas de todas as minorias. (art. 226, CF); com base no art.5º, CF, que garante a isonomia, o direito à vida, à liberdade e à igualdade; e considerando, também, a proibição de discriminação das pessoas, a homenagem ao pluralismo, a liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, a expressão da autonomia de vontade, o direito à intimidade e à vida privada e a interpretação do art.1723, CC de acordo com a Constituição Federal.

            Portanto, tal decisão encontra respaldos não só em normas infraconstitucionais, mas também em normas constitucionais, inclusive nas cláusulas pétreas. Ademais, sua legitimidade é assegurada pelas próprias determinações que a Constituição faz ao Poder Judiciário e pelas demandas sociais urgentes de uma minoria excluída em diversos aspectos.

            (Dando lugar a emoção... O amor deve ser garantido, independentemente de qualquer pré-conceito):

Nathalia Neves Escher – 1º ano de Direito (noturno).

dentro de casa

Deitados e olhando pro teto

Pensam na vida e dividem as experiências do dia.

Juntos fazem o jantar.

Dividem as contas.

Sonham em filhos e quarto colorido.

Dormem num lar

E ali se sentem seguros dos olhares,

Da violência, do asco.

Não foi fácil chegar ali.

Histórias de inadequação.

Medo e angústia.

“Prefiro um filho morto do que veado”

“Prefiro um filho morto”

“Veado não meu é filho”

“Morto eu prefiro”

“VEADO”

(ecoa renitente a fala em ambas as memórias)

Vivem uma vida própria.

Querem ser felizes.

Querem direitos.

Compõem uma instituição

que não foi feita para eles.

Mas embutido na mente está o desejo.

Está o “casar” e serem plenos.

Diante da vida pra levar.

Diante das armas pra se lutar.

A superestrutura e a manutenção.

Gritaram para os homens brancos,

para os cultuados cultos do poder,

que eles existiam,

que dignidade não é privilégio.

Reuniram-se os homens do poder.

O tribunal, a constituição e poltronas mostardas.

“Igualdade” palavra latente e observada.

Interpretar a carta a maior e dizer o direito.

Efetivos? Representativos?

Talvez um remedinho para estancar a sangria.

Pó de café, açúcar, curativo para estancar a crise.

No Congresso nacional o pus da conservação escorre pelas paredes.

Na casa verde e na azul uma morosidade de espantar Macunaíma.

Bancada que vomita crença e que tapa os ouvidos para quem grita.

A representação glosada, a aclamada Democracia Representativa,

caminha pelo sucumbir da estrutura e a reformulação é precisa.

Política e justiça.

Mescla nos poderes.

O distanciamento do modelo e da forma.

O tribunal enfaixou a ferida

Mas a superação ainda cambaleia.

A cura ainda há de vir.

Há de vir?

Mas deve-se dizer,

Aos moços de que sonham olhando pro teto.

As outras moças que sonham olhando pro teto.

Que o casar é direito. Efeito e união.

A estável união imposta pelos homens.

A monogamia instituída.

Mas uma vida pra se levar, lavar e construir.

 - O noivo já pode beijar o noivo...

Dentro de casa. (sussurra o juiz de paz)

José Eduardo Adami de Jesus, 1º ano Direito (noturno)

Os diferentes caminhos tomados por cada poder

Judicialiazação é um processo em que algumas questões que apresentam grande repercussão e importância social e política na sociedade civil são abordadas e deliberadas pelo Poder Judiciário, sobrepondo-se a decisão deste aos poderes Legislativo e Executivo. De fato, há uma intensa discussão em voga sobre a ocorrência da judicialização, uma vez que muito se questiona se essas determinadas questões não deveriam ser tratadas pelos órgãos usuais: Congresso Nacional e/ou o Poder Executivo.

Muitas das opiniões contrárias ao processo de judicialização fundamentam-se na premissa de que todos os membros do Poder Judiciário não foram eleitos democraticamente para decidirem sobre tais problemáticas, porém foram nomeados por outros processos de escolha. Desse modo, eles estariam decidindo sobre assuntos pertinentes à sociedade civil sem, entretanto, terem sido escolhidos de fato para assim o fazerem.

Recentemente, uma das questões que foi alvo da judicialização, sendo discutida pelo Poder Judiciário e também sendo responsável por reacender a discussão supramencionada, foi a temática da união de casais homossexuais. De fato, nesse caso, o Poder Judiciário determinou que era procedente a ocorrência das uniões homoafetivas, reconhecendo-as como uma entidade familiar.

A decisão favorável à minoria homoafetiva realizada pelo Poder Judiciário representou um grande avanço rumo a uma maior igualdade formal entre os direitos dos homossexuais em relação aos dos heterossexuais. Entretanto, faz-se de grande importância levantar a questão de que se uma decisão como esta que foi tomada, favorável à minoria LGBT, teria acontecido se fosse discutida e deliberada nos outros órgãos, principalmente no Congresso Nacional.

Deveras, todos os membros do Congresso Nacional foram eleitos democraticamente, sendo representantes diretos das vontades da população brasileira. Contudo, é fundamental frisar que a decisão que foi tomada em sintonia com os direitos dos homossexuais dificilmente aconteceria no Congresso Nacional. É fato que tal órgão máximo do Poder Legislativo apresenta um histórico de conservadorismo muito grande, fazendo-se muito importante ressaltar as opiniões radicais da bancada evangélica, por exemplo, claramente adeptas à visão ultrapassada de família tradicional.

Além disso, os membros do Poder Judiciário apresentam formação e profundo conhecimento intelectual, baseando-se suas decisões na norma mais importante de um país que é a Constituição. Em contrapartida, muitos membros do Congresso são ex-humoristas ou ex-jogadores de futebol, ou seja, nunca haviam tido nenhum tipo de ligação mais aprofundada com o regimento político-social do país. Para mais, é visível nas declarações de muitos congressistas a mescla das opiniões particulares com seu discurso político, não apresentando o texto constitucional como base para suas decisões.

Em verdade, é possível afirmar que muitas das medidas que já foram tomadas e implementadas atualmente não existiriam se não fosse pelo processo de judicialização (é o caso do aborto de crianças anencéfalas, por exemplo). Dessa forma, faz-se muito importante a ocorrência de tal processo no Brasil, uma vez que através dele será possível resolver de forma imparcial e à luz da Constituição problemas e questões históricas que jamais seriam resolvidas de tal modo pelo Poder Legislativo e/ou Executivo.

Ester Segalla dos Passos - 1° ano (noturno)

Importância das decisões: efetividade ou origem?

             É muito comum em situações de falta de representatividade definida, por parte da organização do Estado, a organização dos poderes se confundir, ou seja, ocorrem situações onde decisões são tomadas por órgãos que a priori não foram incumbidos de tal atividade. Dá-se o nome de judicialização ao fenômeno onde questões políticas e sociais são decididas pelo judiciário, enquanto deveriam ter sido decididas pelo executivo ou legislativo, por exemplo.

            Barroso trata acerca desta problemática em suas obras, e para isso estabelece três estágios originários da judicialização: a redemocratização, a constitucionalização, e o controle de constitucionalidade. Tais fatores quando unidos causam o cenário comum de problemas na representatividade que enfrentamos hoje. Não é raro presenciarmos decisões tomadas pelo STF, enquanto deveriam ter sido tomadas por outras instâncias, essa interferência e sobreposição de poderes causa sérios conflitos no que diz respeito a justiça aplicada quanto a justificativa das decisões tomadas como o caso do julgado da semana.

            Alguns dos direitos humanos justificam, garantem e deveriam defender por exemplo, a existência (e o reconhecimento) de casais homoafetivos nos mesmo moldes e privilégios de casais heterossexuais, com base nisso, vem a decisão tomada pelo STF de tornar e reconhecer as uniões homoafetivas como relações estáveis. Porém, um conceito defendido por Barroso, o de judicialização, é usado como argumentação contrária a decisão do STF, pois esta deveria ter sido decidida pelo Legislativo. Ainda assim, entendo e concluo que a decisão tomada pelo STF se trata puramente de uma decisão legítima pois corrobora com os princípios dos direitos humanos, garantindo a igualdade para as minorias, que devem ter seus direitos garantidos assim como as outras parcelas da sociedade, independente de quem venha essa decisão, pois em um momento de instabilidade representativa, é fundamental que os direitos não deixem de ser assegurados, ficando em segundo plano a importância de qual órgão que garantirá o exercício de tais direitos pelos cidadãos.

Tawana Alexandre do Prado – 1º ano direito Noturno

Entre o remédio e a cura

        Aristóteles, Maquiavel, Locke e Montesquieu foram alguns dos autores que trataram sobre a divisão de poderes. Cada um desenvolveu sua própria teoria, sendo a de Montesquieu mais próxima que temos atualmente no Brasil, a separação entre legislativo, executivo e judiciário. Dentre os diversos debates doutrinários sobre o assunto como sua denominação, a independência dos poderes, o predomínio de algum deles, vale ressaltar a questão da judicialização, a tomada de decisões pelo poder Judiciário. Isso inclui um debate recente no país, marcado em 2011 pelo reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal.

        Um dos autores a desenvolver tal assunto foi Barroso, que definiu a judicialização como um fenômeno marcado por assuntos de muita repercussão política e social que são decididos por órgãos do Poder Judiciário. Segundo o autor, esse fenômeno é causado pela crise de legitimidade e representatividade do legislativo, sendo que a redemocratização do Brasil e a Constituição de 1988 fortaleceram o judiciário, trazendo um modelo constitucional que engendrou a perspectiva de atuação desse poder. 

        Isso pode ser visto com a questão da união homoafetiva e seus direitos pelo STF, repercussão política que era muito forte nos setores da sociedade, e era respondida com silêncio por parte do Executivo e do Legislativo, em meio a partidos que não ofereciam perspectivas de mudança. Isso fez tal situação canalizar e ser decidida pelo Judiciário, ação muito criticada, mas nesse contexto ou em outras pode vir a ser uma solução para alguns problemas pertinentes a sociedade.
        Tanto a crítica a judicialização, quando ao ativismo judicial, também apresentado por Barroso, mas caracterizado por um modo proativo de interpretação da Constituição, trazem à tona a reflexão de nossa divisão de poderes e da representatividade em cada um deles. De um lado, temos a solução para os debates políticos da sociedade, ignorados por dois grandes poderes, e possibilitados pelo terceiro, e de outro a crise da representatividade, e a verdadeira balança da justiça que poderá equilibrar e harmonizar as três instâncias. Precisamos por hora de remédios que atendam aos sintomas da sociedade, mas precisamos refletir e encontrar a verdadeira cura para a reestruturação da nossa representatividade.

Gabriela Guesso Pereira

1º ano Direito diurno

Judicializar para Combater a Inconstitucionalidade

A união estável entre casais homoafetivos ainda é tema de debate entre os grupos sociais, mesmo após a aprovação da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo Supremo Tribunal Federal. Ambos documentos especificam a ociosidade por parte do Legislativo em discutir e buscar uma solução para o descumprimento de preceitos fundamentais, além de explicitar a inconstitucionalidade, pelo fato de não serem aprovados casamentos entre pessoas do mesmo sexo na jurisdição brasileira (muitas vezes por questões religiosas).

Dessa forma, o STF, ao observar o apelo social e o real descumprimento constitucional, salientou a importância dos artigos 3º e 5º da "Constituição Cidadã" para, posteriormente, aprovar a ADPF e a ADI, e, assim, legalizar a união estável entre os casais homossexuais.
Esse caso foi debatido entre juristas e estudantes de Direito, pois, para alguns, representa uma "intromissão" do poder Judiciário em questões que competem ao poder Legislativo; pelo fato do STF aprovar algo que não está impresso na constituição, muito menos nos códigos, criando assim, um processo de elaboração de lei (algo que está na esfera de ação do Congresso Nacional).
No entanto, como ensina Barroso, esse é um caso em que ocorreu o fenômeno da judicialização. Ele ocorre quando há um descontentamento, uma desilusão, com a política majoritária, tendo em vista a crise de representatividade e funcionalidade do parlamento (muitas vezes pelo fato dos políticos brasileiros se interessarem expressamente pela popularidade e reeleição, logo, não trazem questões de profundo debate social à tona).

Assim, a judicialização é um fato irrefreável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. A judicialização e a atuação do STF, com o intuito de fazer prevalecer os direitos fundamentais previstos na Constituição, jamais podem ser confundidas com o ativismo judicial que alguns pregam ter ocorrido.

Portanto, sem a ação do STF, muitas pessoas não teriam seus direitos e liberdades assegurados e garantidos, o país continuaria pregando a desigualdade de gêneros, e acima disso, a desigualdade de tratamento entre os brasileiros, desrespeitando os direitos fundamentais de toda nação.

Estevan Carlos Magno - 1º Direito Diurno

União homoafetiva: ativismo judicial ou garantia de direitos?

Quando alguma questão de larga repercussão política e social acaba sendo decidida por órgãos do Judiciário, estamos diante de uma situação chamada de Judicialização. Tais questões, que deveriam ser de responsabilidade do Legislativo ou do Executivo, são passadas para os juízes e tribunais, responsáveis por trazerem uma mudança na linguagem, na forma de participação da sociedade e na argumentação.

No Brasil, devido a uma notável crise de representatividade, esse fenômeno pode ser cada vez mais observado. Porém, sua implementação ocorre gradualmente, como nos mostra Luiz Roberto Barroso. Segundo o autor, a judicialização tem três principais causas, originadas a partir de 1988, sendo a primeira delas a própria redemocratização, que foi responsável por uma expansão e um fortalecimento do judiciário a partir de sua transformação em um poder político e de um aumento na demanda por justiça na sociedade brasileira. A segunda grande causa trata-se da constitucionalização abrangente, com a implantação de normas não apenas materialmente constitucionais, de cunho programático, transformando Política em Direito e proporcionando a transformação dessas questões em pretensão jurídica. Por fim, temos como causa o nosso sistema de controle de constitucionalidade, que, combinando aspectos dos sistemas americano e europeu, caracteriza-se tanto pelo fato de qualquer juiz ou tribunal poder se recusar a aplicar a lei por considera-la inconstitucional quanto por permitir que algumas matérias possam ser levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, somados a crise de representatividade e esses três fatores, vemos o porquê dessa extrema judicialização observada atualmente. Nos últimos tempos, diversas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI), ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) e arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal. Entre elas, destaca-se a relativa à união estável de casais homoafetivos, que engloba as decisões das ADI 4.277 e ADPF 132, que foram julgadas juntamente e, por unanimidade, reconhecem a constitucionalidade dessa união.

Embora seja inegável que a o reconhecimento de união de casais homoafetivos diz respeito a direitos fundamentais como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, há questionamentos acerca da decisão pelo STF, principalmente pelo fato de que essa seria competência do Legislativo, ainda que esse estivesse se omitindo do assunto. Acusa-se o Judiciário de praticar ativismo judicial.

Segundo Barroso, o ativismo judicial seria a “participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”, ou seja, tem conotação negativa, por “invadir” os outros poderes. Assim, o que se diz é que o Judiciário, ao declarar a constitucionalidade da união homoafetiva, teria ido além de sua competência e atuado com ativismo, ao invés de apenas realizar suas funções de garantir a Constituição e os direitos e garantias fundamentais.

Observa-se, assim, uma contradição: ao mesmo tempo em que havia uma demanda da sociedade para o reconhecimento da união homoafetiva e sendo que essa não vai contra a Constituição, muito pelo contrário, garante direitos, vemos um questionamento acerca de sua legitimidade por ter sido proferida pelo Judiciário, e não pelo órgão do qual seria competência. Diante disso, a conclusão a que se chega é a da necessidade de uma reforma política para que não haja a necessidade dessa judicialização. Ainda assim, tal ação não deve ser confundida com um ativismo, pois trata-se de uma forma do Supremo fazer valer os direitos fundamentais, o que é de sua competência.

Lívia Francisquetti Casarini - 1º ano - Diurno

Em tempos de desigualdade

              O caso analisado essa semana se trata da decisão do Supremo Tribunal Federal de possibilitar que a união homoafetiva se torne uma união estável. O aspecto a ser discutido é: a judicialização e o ativismo, citados por Barroso, são legítimos? E quanto a legitimidade da interferência no papel do Legislativo?

              Ocorre judicialização quando o poder Judiciário interfere na decisão que é de competência dos outros poderes. Nesse caso do relacionamento homoafetivo, o poder Legislativo foi omisso e o Judiciário apenas finalizou algo que era fundamental para a representatividade de uma das minorias. A alegação de que, agindo dessa forma, o Supremo Tribunal Federal foi ativista é, em certos aspectos, válida. Porém, a ampliação dos direitos dos homoafetivos é necessária na sociedade atual, em que há preconceito e intolerância. Assim, diante da omissão do poder competente pelo caso, o Supremo Tribunal Federal agiu de forma correta.

              É certo que a decisão de possibilitar que casais homoafetivos constituam uma união estável respeita os preceitos constitucionais e o princípio da igualdade, além de garantir os direitos fundamentais. Logo, mesmo que sem a participação popular e mesmo com a atuação em uma esfera pela qual o Judiciário não é responsável, a ação foi legítima. Até porque, esse poder só colocou em prática o que já havia sido discutido pelo Legislativo.

              Ainda que os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) sejam iguais, eles apresentam funções diferentes. Mas deve-se considerar que em tempos de desigualdade de direitos, a desigualdade entre os poderes, perante a omissão do poder que deveria decidir o caso, deve ser aceita e válida, se proporcionar melhorias para a sociedade e para grupos que sofrem por não serem aceitos. Então, a judicialização deve ocorrer em casos que precisam ser resolvidos rapidamente, desde que a deliberação não vá de encontro a Constituição e que o poder responsável não se manifeste.

Mariana Smargiassi - Primeiro ano de direito - diurno

Direitos e garantias exclusivos

"O Judiciário tornou-se o muro das lamentações do mundo moderno". A frase de Antoine Gerapon evidencia, de maneira implícita, mas emblemática, diversos entraves que permeiam o sistema político contemporâneo, sobretudo aqueles que envolvem o processo de judicialização, a democracia e a prática do ativismo social.

Dentro desse contexto, algumas questões de larga repercussão política ou social, tal como o conceito de "família", estão sendo decididas por órgãos do Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais. Ao reconhecer, em 2011, a união homoafetiva como entidade familiar, o Supremo Tribunal Federal (STF), na figura dos seus ministros, expandiu, mesmo que limitadamente, o rol de direitos e garantias individuais - como a dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica e a liberdade de expressão. Simultaneamente, entretanto, essa atitude refletiu um enfraquecimento significativo dos poderes Legislativo e Executivo no que tange as problemáticas de representativade política e de fortificação da democracia.

Os partidos políticos brasileiros, inseridos num cenário de democracia consensual, apresentam grande dificuldade em se colocar como articuladores dos novos sujeitos sociais, gerando, a curto prazo, uma intensa falta de representatividade. Um exemplo claro, nesse sentido, é a recente aprovação, no Congresso Nacional, de um projeto de lei que prevê, como família, apenas a união estabelecida entre um homem e uma mulher; tal ato choca-se, claramente, com inúmeros movimentos sociais e com incontáveis manifestações contrárias, banalizando, dessa forma, diversos anseios populares. Outro exemplo pertinente, na atualidade, é a figura una, em meio a 513 deputados federais e a 200 milhões de brasileiros, de Jean Wyllys (PSOL-RJ), defensor ferrenho e declarado das pautas LGBT's.

Nessa direção, emerge o papel dos ativistas sociais. A luta por transformações efetivas da realidade mostram-se em muitas esferas do cotidiano, desde a periferia até as universidades. Luis Roberto Barroso, ministro relator do referido caso julgado, além de caracterizar todo o processo em questão, corrobora com a visão de juridificação da sociedade, ou seja, com a regeneração do sistema social, da luta contra a desigualdade e do pensamento patrimonialista enraizado. Apesar dos avanços da judicialização - como a redemocratização em 1988, o constitucionalismo abrangente e o controle de constitucionalidade amplo - não se pode negar a necessidade emergente de reestruturação profunda nos moldes da política brasileira, a fim de que os cidadãos e cidadãs sejam, de fato, representados e tenham seus direitos aplicados de maneira justa e isonômica, principalmente no tocante à concepção pluralista de família.


"E a gente vai à luta/ E conhece a dor/ Consideramos justa/ Toda forma de amor"
(Lulu Santos)

Bruno Medinilla de Castilho - 1º ano - Direito matutino

Dogmatismo jurídico x dinâmica social

O caso apresentado sobre o reconhecimento da união homoafetiva demonstra todas as peculiaridades de nosso sistema jurídico-político. E, em meio às circunstâncias atuais, como crise de representatividade e a necessidade de se atender diversas demandas sociais, torna-se evidente que nosso sistema carece de efetividade plena capaz de garantir a justiça.

O poder judiciário, nesse sentido, ganha novo destaque, pois não é raro deparar com situações em que a norma posta e sistematizada em um código foi insuficiente para sanar conflitos, anseios e demandas sociais. A esse “fenômeno”, muitos têm denominado “politização do judiciário”, afirmando até mesmo que esse poder, em suas decisões, abala o equilíbrio em relação aos outros poderes democraticamente eleitos, como o Legislativo e o Executivo.

No entanto, se, aparentemente, o judiciário vem sofrendo uma hipertrofia de decisões é notória que seu papel vai além de ser o órgão que somente “faz cumprir a lei”, sendo mero reprodutor de normas. Dessa forma, sendo o Brasil um estado democrático de direito, faz-se necessária essa atuação do judiciário justamente para adaptar nosso sistema jurídico às dinâmicas sociais.

Outro ponto a destacar é que nossa cultura jurídica está muito atrelada à cultura jurídica do mundo ocidental. O Estado de Direito passou a ser o objetivo de muitos países com o advento da modernidade. Em outras palavras, compreende-se a norma escrita, em um texto sistematizado, o fator para segurança jurídica. Entretanto, é utópico pensar que a norma escrita em um determinado momento histórico seja capaz de atender as demandas sociais que estão em constante mudança.

Portanto, observa-se que o Direito em si deve ser flexível. E essa flexibilidade deve partir de todos os poderes instituídos, pois o estado democrático de direito pede para que essas instâncias estejam sempre se amoldando às inovações e a novos anseios. O caso exposto evidencia isso ao demonstrar que o Código Civil ao ser interpretado à luz da Constituição, insustentável fica esse “dogmatismo” jurídico. Barroso, entretanto, ressalta que, se por um lado, essas ações do judiciário tornam-se necessárias para adaptar nosso sistema jurídico à dinâmica social, também é necessário analisar até que ponto essas decisões não afetam o equilíbrio entre os poderes.

Murilo Ribeiro da Silva, 1ºano de Direito, matutino.

MAIS AMOR, POR FAVOR

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana expressa-se no centro axiológico de um sistema de Direitos Humanos, em um Direito Humano por excelência e no fundamento do Estado Democrático de Direito.  Este exige que o Estado preze pelos direitos e garantias fundamentais, viabilize os requisitos materiais mínimos de sobrevivência digna para o povo e vete qualquer meio de tratamento degradante ou insultuoso aos seres humanos.

É certo que as questões envolvendo a homoafetividade devem ser vinculadas e analisadas a partir deste princípio, visto que, homossexuais são sujeitos de direito assim como qualquer indivíduo. Contudo, o que se observa hodiernamente é, ainda, a segregação, discriminação e negligência para com este grupo. O Legislativo, que tecnicamente deveria estimular debates e propostas que viabilizam-se amparar os direitos dos homossexuais, ainda se faz muito improvidente e vagaroso a este respeito.

Diante destas circunstâncias, visando satisfazer este hiato deixado pelo Legislativo e acabar com a morosidade destas questões, o Supremo Tribunal Federal (STF), principal instituto representativo do Judiciário, muitas vezes toma iniciativa e proporciona ações que minimizem as diferenças entre homossexuais e heterossexuais.

Uma destas condutas foi a resolução proferida, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

[...]a homossexualidade constitui “fato da vida [...] que não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros”. Cabendo lembrar que o “papel do Estado e do Direito em uma sociedade democrática, é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos”. (p.8 - julgado 2.2)

Tal deliberação legitimou como entidade familiar a união estável entre homossexuais e expandiu aos cônjuges homoafetivos os mesmos direitos e deveres de que são possuidores os cônjuges heterossexuais.

[...]a presente ação de natureza abstrata ou concentrada foi proposta pela Procuradoria-Geral da República com o objetivo de que esta Casa de Justiça declare: “a) que é obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher; e b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.” (p.13-14 - julgado 2.2)

Através da hermenêutica, o STF consolidou concepções presentes na Constituição Federal para resguardar um direito fundamental, convindo o princípio da dignidade da pessoa humana e outros princípios constitucionais, dos homossexuais.

[...] essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de vontade, direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo “cláusula pétrea”, nos termos do inciso IV do §4º do art. 60 da CF (cláusula que abrange “os direitos e garantias individuais” de berço diretamente constitucional) [...] (p.31 - julgado 2.2)

Com base nos escritos “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática” do jurista, professor e magistrado brasileiro Luís Roberto Barroso, a atuação do Supremo Tribunal Federal para resolução de tal fato seria proporcionada pelo fenômeno da judicialização, que significa:

[...]que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. (BARROSO, p.3)

A necessidade de participação por parte do Judiciário, da expansão e adaptação do direito e da ampliação da hermenêutica jurídica, são os principais temas sustentados por Barroso.

“Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral”. (BARROSO, p.9)

Barroso considera que expansão do Judiciário como agente, diante das questões sociais e para se adequar a estas, tende a ampliar as suas normas a diversas situações. A respeito disto, Barroso (p.6) afirma: “Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria”. Sendo assim, os homossexuais, na união homoafetiva, terem direitos garantidos pela Constituição seria nada mais que a ampliação da interpretação normativa, já existente, pelo Judiciário. Ademais, é necessário a busca do reconhecimento pelo direito e a judicialização traria a fluidez entre política e justiça de modo a acarretar uma mobilização política do direito para fazer valer algumas demandas sociais, fazendo vir à tona, a tão almejada, questão da igualdade.

Se faz claro que a defesa dos Direitos Humanos, do direito à liberdade, igualdade, privacidade, personalidade e dignidade devem ser defendidos e requeridos. Uma ação, como a tomada pelo STF, deve ser apoiada e utilizada para instigar mais ações que visem buscar isonomia para todos grupos sociais e, principalmente, amparo para as minorias discriminadas.

"Consideramos justa toda forma de amor" (Lulu Santos)

(Isabela Rafael Soares – 1º Ano de Direito Noturno)