A
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 4.277- DF recepcionada
como ação direta de inconstitucionalidade teve como como objeto a união homoafetiva
e seu reconhecimento como Instituto jurídico, foi fundamentada com a finalidade
de interpretar conforme a Constituição o artigo 1.723 do Código Civil (2002)
buscando o reconhecimento da união homoafetiva como família e buscando também
instaurar uma equiparação concreta de direitos dos casais homoafetivos e
heteroafetivos. A ação trouxe como Relator o Ministro Ayres Britto e como
Requerente a Procuradora- Geral da República, Dra. Deborah M. Duprat de Brito
Pereira ; além disso quatorze entidades requereram seu ingresso na causa como
amicus curiae, dentre elas: Associação brasileira de gays, lésbicas e
transgêneros- ABGLT, Instituto brasileiro de Direito de família –
IBDFAM,Conferência Nacional dos Bispos do Brasil- CNBB, Associação Eduardo
Banks entre outras.
A
decisão do órgão colegiado foi de encarar como procedente as ações,
determinando a aplicabilidade das mesmas regras e consequências da união
estável heteroafetiva à união homoafetiva; o acórdão proferido teve eficácia erga omnes sendo seu efeito vinculante. Essa
posição adotada pelo Judiciário foi alvo de críticas e despertou preocupações
em relação a possível prática de ativismo judicial ou judicialização da
política por parte de Tribunal. Sendo esse o principal ponto de ressalva de
juristas que se afirmaram contrários ao que foi vinculado.
Essa
preocupação com o fenômeno político-social de judicialização existe a um tempo
considerável, autores como Antoine Garapon e Ingeborg Maus trataram sobre esse
tema em suas obras. Segundo Garapon em seu texto “O Juiz e a Democracia: O
Guardião das Promessas” ocorre que perante várias questões que são submetidas
ao judiciário “a justiça se vê intimidada a tomar decisões em uma democracia
preocupada e desencantada.”. O autor demonstra que o judiciário passa a ser
procurado em questões que antes estavam submetidas a uma hierarquia natural. Essa
ordem natural se altera por um processo decorrente da democracia em que os
sujeitos se libertam da tutela dos “magistrados naturais” e passam a buscar na justiça o apaziguamento dos conflitos. A partir da conquista de maior autonomia do indivíduo,
refletida na interiorização do direito e na constante busca de igualdade pela
justiça, ocorre uma hipertrofia do Poder
Judiciário que se depara com questões morais e polêmicas que precisam, muitas
vezes ser interpretadas ultrapassando um
rol taxativo da lei para enxergar o impasse de acordo com princípios e a unidade Constitucional.
Esse é o caso do presente julgado, não expedir
decisão, ou melhor, não julgar favoravelmente em relação ao reconhecimento do
direito de casais homoafetivos seria ir contra os preceitos da democracia e princípios
fundamentais contidos na Constituição Federal: Princípio
da Igualdade; Principio da liberdade; Princípio da dignidade da pessoa humana;
da segurança jurídica;da razoabilidade ou proporcionalidade.
Assumir uma posição contrária de acordo com o M. Celso Mello, se torna um
posicionamento arbitrário na medida em
que sustenta um estatuto que discrimina, exclui, que estimula o
desrespeito, fomenta a intolerância e desiguala as pessoas em razão de
orientação sexual.
Por outro lado, Ingeborg Maus revela de
maneira mais incisiva os perigos do protagonismo dos Tribunais,“Quando a Justiça ascende ela própria à condição de
mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo
de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda
instituição do Estado em uma forma de organização política democrática.” As
esferas do direito e da política devem primordialmente se atentarem para tal controle
social no intuito de que os preceitos democráticos sejam cumpridos, no entanto não
se pode ignorar que o legislativo se encontra em uma “crise ideologia” em que
se omite de legislar restando aos tribunais articularem e interpretarem as leis
existentes e exigir do Poder Legislativo que cumpra com sues encargos.
Em face do exposto , um Magistrado não deve se negar a julgar uma demanda e, no
caso da lei ser omissa o juiz precisa decidir de acordo com uso de analogia, costumes
e princípios gerais do direito, (LINDB, Decreto- lei nº 4.657 de 1942, Art 4º) assim
como ocorre nessa ADPF. Destarte, por conta do legislativo não
regulamentar uma questão que envolve direitos constitucionais fundamentais o judiciário se
incumbiu de assegurar proteção e os mesmos direitos de reconhecimento jurídico
de união aos casais homoafetivos. Compreende-se então que o Poder Judiciário não exorbitou suas funções, o
Supremo Tribunal Federal apenas supriu as omissões inconstitucionais dos órgãos
estatais.
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