Judicialização e inclusão social

Segundo Luís Roberto Barroso, a judicialização é o fenômeno pelo qual assuntos de interesse político e social de grande repercussão são decididos pelo Judiciário e não pelas instancias tradicionais (pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo). Para o autor esse processo tem causas múltiplas, sendo uma expressão da tendência mundial e também relacionado ao modelo institucional brasileiro. No Brasil o Judiciário é visto como uma solução frente a ineficácia do Legislativo e do Executivo.

É importante ressaltar a diferença entre a judicialização e o ativismo judicial, o primeiro, no caso brasileiro, é resultado do modelo constitucional, o Judiciário decide porque não tem outra alternativa, já o segundo é uma escolha de interpretar a Constituição e expandi-la, podendo assim garantir a ampliação de direitos.

Em relação ao caso da implementação do sistema de cotas na Universidade de Brasília (UNB), buscando uma maior inclusão social e a reparação de uma desigualdade histórica, fica claro que o Judiciário é chamado a responder uma questão político-social através de uma ação afirmativa. Apesar da alegação de inconstitucionalidade das cotas feita pelo Partido Democratas, a desigualdade existente no Brasil é mal gravíssimo e que deve ser o quanto antes reparado; a judicialização seria uma das soluções, já que como o próprio Barroso afirma, "o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes". Sendo assim o Judiciário tem grande importância na defesa das minorias e na luta pela inclusão social e enquanto se mantiver a inércia dos outros dois poderes, ele continuará sendo nosso antibiótico, que porém deve ser utilizado de forma eventual e controlada.

Betina Pereira Rabelo- Primeiro Ano Noturno.

Judicialização como fato, ativismo como possibilidade

A transferência dos conflitos sociais, da esfera política para a jurídica, vem ensejando uma nova perspectiva na ciência jurídica: como lidar com o fenômeno da judicialização? A ideia geral parece ser positiva. Aqui e ali veem-se críticas, principalmente no tema da chamada "judicialização da política" (exemplo de crítica pode ser encontrado na novíssima tese "Judicialização da Política" do Dr. Luiz Moreira, da faculdade de Direito de Contagem, MG).

A perspectiva de Luís Roberto Barroso é muito otimista. Barroso, um grande estudioso do direito constitucional brasileiro, entende que o fenômeno da judicialização é mundial, mas no Brasil, mais abrangente e profundo, assume contornos necessários. A inércia do legislativo faz com que os tribunais brasileiros se transformem em esperança das mais diversas aspirações. Grupos organizados, partidos políticos, movimentos sociais e indivíduos encontram na justiça a via única de efetivação dos seus direitos. 

A judicialização é portanto um fato. Todo conflito levado à esfera judicial é a reiteração cotidiana desta marca da vida institucional brasileira. Mas e o ativismo? Ele é verificável?

No caso do parecer do STF sobre as cotas, parece que não há posição ativista, na conceituação definida por Barroso: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

O item (i) poderia ser mobilizado em uma argumentação em sentido contrário. Argumentar-se-ia que embora a Constituição Federal determine em diversos capítulos a promoção e garantia de igualdade e acesso, não há uma disposição clara do legislador quanto ao tema das cotas. Todavia, nesse caso específico, o STF apenas discorreu sobre um possível rompimento de preceito fundamental, não determinando qualquer medida, apenas garantindo a existência de uma política já adotada. 

Claro que o ativismo jurídico é uma possibilidade que tem se verificado em outros pareceres jurídicos, perspectiva corroborada pelo próprio Barroso. E esse fenômeno deve ser visto com menos temor e mais curiosidade científica. O que vem tornando nosso poder judiciário tão atuante é uma das questões que o meio jurídico-cientifico brasileiro terá que responder. Talvez estejamos assistindo a uma nova geração de juristas, movidas por ideias mais abertas e levados para uma atuação mais vibrante. Talvez nosso sistema político esteja tão desacreditado e amarrado por interesses alheios ao bem público que o judiciário esteja sendo impelido a mover a sociedade por caminhos mais progressistas. 

Talvez a visível confluência do direito com disciplinas humanas, fenômeno tão criticado por Hans Kelsen, mas resgatado pelo ambiente pós-positivista, esteja fazendo da ciência jurídica cada vez mais um âmbito de crítica da realidade social.

Questionamentos que permanecem. 

Mas uma certeza é a de que a judicialização já produziu modificações, para o bem e para o mal, no nosso cotidiano. E as cotas, nesse sentido, protegidas pela hermenêutica dos nossos juristas mais poderosos, persistirá como política pública para o desgosto dos defensores da meritocracia binária. 

Citando o conceito de Barroso (e talvez ampliando-o), os direitos afirmativos talvez sejam a dimensão dos direitos humanos própria da sociedade multicultural. São os direitos de reconhecimento, de grupos minoritários, face ao restante da sociedade.

Essa é uma reflexão lançada por ele em uma palestra cuja audiência eu recomendo, pela comicidade e pela perspectiva de analise (parte II e III na própria página do link):

Direito à Igualdade e Ações Afirmativas - Conferência do Prof. Luís Roberto Barroso - Parte I

Victor Abdala de Toledo Piza - 1o ano Direito Noturno

Cotas, judicialização e ativismo judicial

      O amparo às cotas fornecido pelo Poder Judiciário, principalemnte no que se remete ao caso em questão,que já foi tratado anteriormente, é um reflexo imediato à amplitude de poder e significância que este vem desenvolvendo. A crise de representatividade no Legislativo e Executivo promove, entre outros fatores, uma procura maior pela lei, e essa possui meios para abranger dos mais variados assuntos que deveriam ser tratados em âmbito político.

      De início é válido lembrar que a judicialização parte da amplitude das normas constitucionais positivadas, ou seja, nossa Costituição de 1988 trata formalmente dos mais diversos assuntos e oferece variadas garantias, que por muitas vezes não são atendidas. Já o ativismo judicial é quando não está explícito nas normas positivadas da Constituição, mas a interpretação dada pelo que julga pode garantir a ampliação desses direitos. Assunto tratado por Barroso, que ao mesmo tempo que os explica também define as críticas contra esses dois processos,  define na sua conclusão que: "o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes", mas que, mesmo não havendo eleições diretas para o Judiciário, tais processos tem seus riscos para a legitimidade democrática diminuidos na medida em que este se limite à aplicação da Constituição e das leis.

     No que se refere às cotas, em uma opinião pessoal, pertecem muito mais ao ativismo social, uma vez que as normas constitucionais não as tem positivadas, portanto não podendo ser defendidas diretamente pelo que está formalmente expresso na Constiuição. Por outro lado, o caso em questão promoveu esse processo de judicialização, pois um partido político, o DEM, apelou ao judiciário alegando a inconstitucionalidade das cotas, uma política pública, questão que remete naturalmente ao âmbito político. Ou seja, há política demais envolvida na história. Já no que se refere a decisão do juiz, é sim um ativismo judicial, já que a Constituição só possui leis que garantam a abrangência das cotas. Partindo-se do pressuposto de que ela visa a igualdade jurídica ( art. 5º, caput), há a defesa de que a educação é direito de todos e dever do Estado (art. 205) e que é um objetivo fundamental erradicar a pobreza e a marginalização assim como reduzir desigualdades (art. 3º, III), fora demais artigos, ou seja, no caso das cotas é gigantesca a falta de igualdade, já que a educação não é a mesma para todos, ao mesmo tempo que quem depende da educação precária tem seus direitos de acesso à educação superior prejudicados e desse modo intensificam-se as desigualdades. Portanto, é possível chegar a uma conclusão de que, por mais que não esteja positivada, as cotas não se tornam incostitucionais uma vez que, por uma ampliação da interpretação das normas, pode-se defender sua aplicação, já que tem como finalidade muito do que estes artigos protegem.