Ativismo judicial: uma questão teórica

Luiz Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal, em seu texto Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática busca teorizar o fenômeno da judicialização presente na realidade brasileira, promovendo uma análise etiológica e os impactos dessa atuação. Diante disso, pode-se analisar a Ação de Constitucionalidade (ADC) movida pelo Partido Ecológico Nacional que versa sobre a execução de pena em segunda instância.

A judicialização, conforme Barroso conceitua, se dá quando órgãos do Judiciário decidem sobre temas com grande apelo social ou político. Esse fenômeno pode ser explicado pela maior demanda por justiça na sociedade, consequência direta da expansão do judiciário e do caráter programático da Constituição brasileira, a qual apresenta normas constitucionais que permitem uma acentuada exploração de suas potencialidades. Entretanto, empregando uma interpretação puramente jurídica, a judicialização excessiva demonstra uma crise no poder legislativo, o qual se vê incapaz não só de atender as demandas da sociedade mas também de criar normas que respeitem a Constituição.

Além disso, existe uma carga valorativa acerca do termo ativismo judicial. Essa modalidade de ativismo pode ser identificado como “(...) escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2008, p. 6), assim, mantendo sua restrição de não criar normas, abrange a interpretação do texto constitucional. A ideia de ativismo está, atualmente, ligada apenas ao que atende as demandas consideradas, de forma generalizante, de esquerda. O objetivo aqui não é entrar no mérito da questão específica da execução  de pena em segunda instância, mas antes promover um juízo acerca do termo “ativismo judicial” que não carregue um sentido ideológico prévio.

O emprego de uma hermenêutica constitucional além da sedimentada, garantindo uma máxima efetividade da Carta Máxima, pode ser caracterizado como ativismo. Alguns autores, como Lenio Strek, entendem esse conceito de maneira mais ampla permitindo uma apreciação da realidade judicial sem expectativas progressistas ou conservadores. Destarte, utilizando-se do Direito contra-hegemônico de Boaventura de Sousa Santos, o pluralismo jurídico não irá necessariamente promover o combate político em favor da parcela fragilizada da sociedade.

Todavia, faz-se necessário enfatizar: a execução de pensa em segunda instância, embora nos termos teóricos defendidos até aqui caracterize o ativismo judicial, é uma medida que fere o princípio da dignidade  humana. Encarcerar uma pessoa cuja absolvição ainda é possível não é cabível nos termos do pacto constitucional promulgado em 1988. Se o réu preso em segunda instância for então absolvido pela próxima os horrores do cárcere não serão revogados, e o trauma da privação de liberdade não irão desaparecer com a assinatura de alguém em uma folha de papel. Antes de garantir a efetividade do Direito Penal, defendida por Barroso em seu voto no julgado, é dever do Estado garantir que nenhum de seus cidadãos seja lesado de forma tão dura antes de todos seus meios para defender-se tenham se esgotado.

Daniela Cristina de Oliveira Balduino, 1º Direito - diurno 

Contrapontos do Judiciário

O processo de judicialização concomitante a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a Constituição de 1988 deu força ao Judiciário que deixou de ser um departamento técnico-especializado, resultando em um poder mais sólido e autônomo, capaz de confrontar os outros poderes. Além da transferência de poder para juízes e tribunais, a população passou a cobrar e defender mais seus interesses perante estes. Adquirindo maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, o exercício da cidadania e a demanda por justiça tornou-se de maior frequência na sociedade brasileira. Outra causa e mudança principal é o sistema de controle de constitucionalidade em que qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, caso a considere inconstitucional; e o STJ é o encarregado de julgar os atos e normas políticas constitucionais ou não. Nesse âmbito, nota-se presente também o ativismo político, que representa as distintas interpretações que se faz da Constituição e assim, a participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário.

Os riscos para a legitimidade democrática e o fundamento filosófico são pautas para a disposição de tais poderes. O risco da politização da justiça se faz presente no confronto com a maneira de criação e aplicação das normas e a subjetividades delas. Como um dos conflitos atuais seria a Execução da pena após condenação em 2ª instância. Segundo o Art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal de 1988 - “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O artigo em questão estabeleceu reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais, agregando ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação do modelo de justiça criminal racional, democrático e de cunho garantista. Nesse viés, a execução da pena após condenação em 2 ª instância é constitucional, visto que no âmbito das instâncias ordinárias é que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária.

Em contraponto, o artigo tem como ideologia o princípio da presunção de inocência. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, a execução da pena após condenação em segunda instância seria inconstitucional e ilegítima, explicitando o caráter despótico conferido, não raro, a julgamentos que ainda estão sujeitos a uma revisão em 3 ª ou 4 ª instâncias. Assim, o instituto da inocência presumida é visto como garantia fundamental e instituto essencial ao exercício da jurisdição.

Maria Helena Gill Kossoski

1° ano - diurno

Judiciário como tutor da sociedade

O fenômeno da judicialização manifesta-se no cenário brasileiro após a Carta Magna de 1988, com um processo de redemocratização nacional e a adoção de demandas sociais perante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987. Diante disso, a Lei Maior incorporou detalhes além da organização política adquirindo um aspecto constitucional multifacetado, garantidor de matérias essenciais à estrutura e dinâmica social do país.
Desse modo, presencia-se na atualidade a judicialização como instrumento de controle social na democracia frente às garantias constitucionais fundamentais outorgadas na presente legislação. Além disso, faz-se mister a ressalva acerca das normas programáticas constitucionais,  as quais  necessitam da intervenção do Poder Legislativo e do Poder Executivo para sua efetivação ao estabelecer atos materiais de concretização de políticas públicas.
Entretanto, o Poder Judiciário surge com impacto nas esferas político-social ao decidir questões concernentes inicialmente aos Poderes Executivo e Legislativo: ao estabelecer meios materiais além dos aspectos formais aos membros da sociedade civil que se veem lesados diante da omissão do Estado, ou seja, há um aumento da demanda por justiça na sociedade brasileira, e o Direito apresenta-se como instrumento emancipador, segundo Boaventura de Sousa Santos. Por isso, diante de um panorama debilitado politicamente, abatido pela onda da corrupção que mostrou-se visível há poucos anos, percebe-se um esforço e mobilização do Congresso Nacional e da Presidência da República para desvencilhar-se desse fato, o que implica negativamente na estrutura do país ao mostrar-se inerte às suas funções primordiais, tornando a “sociedade órfã” segundo Ingeborg Maus, sendo o Poder Judiciário a “religião civil” em que apoia-se a sociedade para a aspiração de suas demandas.
Outra disposição que compete originalmente ao Poder Judiciário é o de guardião da Constituição ao exercer Sistema de Controle de Constitucionalidade quanto à análise de ADIN, ADC e ADPF, necessidade que emana da hermenêutica jurídica para interpretar a Constituição Federal num contexto histórico, social e político frente às leis infraconstitucionais.


Brunna Aguiar da Silva    1º ano Direito diurno