Quando o
Supremo Tribunal Federal decide tratar sobre o aborto de anencéfalo,
ele pode entendê-lo de duas maneiras: fato típico ou fato atípico.
Dentro de ambas as interpretações, não há um motivo para que não
haja a legalização do aborto de anencéfalo.
Enquanto
fato atípico, se deduz o entendimento de que sem atividade cerebral
não há vida. Visto que não há vida, não existe justificativa
plausível para que se restrinja o direito das mulheres gestantes. E
provavelmente, como apresentado pela grande maioria dos ministros, se
houvesse o conhecimento e tecnologia de hoje na época da elaboração
do Código Penal, o legislador teria permitido o aborto de anencéfalo
diante não somente da certeza de que não se trata de uma vida como
também pelo fato de ele já ter previsto o aborto emocional – no
qual o aborto de anencéfalo também poderia se encaixar quando
analisamos as condições físicas e psicológicas as quais estas
mulheres estão sendo submetidas neste tipo de situação.
Enquanto
fato típico, este tipo de aborto se torna uma causa supralegal de
culpabilidade, visto que, como apresenta o ministro Celso de Mello,
não há “motivo racional, justo e legítimo que possa obrigar a
mulher a prolongar inutilmente a gestação e a expor-se a
desnecessário sofrimento físico e/ou psíquico com grave dano à
saúde e com probabilidade de risco de morte”. Submeter estas
gestantes, não apenas ao sofrimento prolongado deste tipo de
gravidez e parto, mas também as penas do Código Penal direcionadas
para o crime de aborto, é desproporcional e inconstitucional.
Tendo em
vista o pensamento de Bordieu, fica evidente a necessidade de
historização desta norma, “adaptando as fontes a circunstâncias
novas, descobrindo nelas possibilidades inéditas”. Apesar de não
ter disposto condições para o aborto legal pautadas na saúde do
feto, ele dispôs condições pautadas nas condições da saúde da
mãe – as quais o aborto de anencéfalo afeta tanto física quanto
psicologicamente.
Maria Catarina Mahtuk F. M. Borges - 1° ano Direito Diurno
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