As funções do direito

O direito nas sociedades pós-modernas tem alcançado grande destaque em razão do vasto campo da sua efetividade. Assim, o ordenamento jurídico é criado e transformado de acordo com as necessidades e mudanças do cotidiano, como por exemplo no âmbito virtual da internet, em que pessoas que se sintam prejudicadas por ofensas ou conteúdos difamatórios já possuem instrumentos capazes de garantir as devidas proteções. E a abrangência do direito vai ainda mais além: animais, vegetais, rios, tudo já é protegido por lei, evidenciando uma eficácia sem precedentes na perspectiva normativa.

Não obstante, da mesma forma que o direito trabalha esse caráter prescritivo dos aspectos sociais como um todo, essa ciência humana se esbarra, muitas vezes, nos conceitos morais da sociedade. Com isso, os consensos e hábitos surgem como uma série de entraves para o desenvolvimento dos aparatos jurídicos, identificando uma dialética entre o direito e a moral.

Isso se encontra evidente nas recentes conquistas dos direitos homossexuais. Juntamente das crescentes conquistas legais, crescem também as agressões e os atos violentos contra esse grupo.

Outra questão que poderia ser colocada nessa mesma perspectiva é a prostituição. Tal atividade é facilmente encontrada em qualquer sociedade, não sendo proibida. Já que não é proibida (salvo em casos específicos), por quê a atividade não pode ser legalizada como uma profissão, com carteira de trabalho, restrições, obrigações e com toda a defesa dos direitos trabalhistas? A problemática se encontra no consenso social. Para este, a atividade é vista como algo degradante, ferindo com os bons costumes e a harmonia social, de modo que alguém que proponha leis em benefício desse grupo será alvo de severas críticas.

Com isso, a racionalização do direito cede espaço aos costumes morais, evidenciando que mesmo com a grande evolução do ordenamento jurídico na mais variadas áreas, ainda há muito para se construir e solucionar. Esse é uns dos principais desafios dos profissionais do direito: garantir liberdade e proteção para a sociedade como um todo, sem ferir com a ordem e a harmonia social.

Você leu e concorda com os termos acima?

Contrato: liberta ou oprime? Hobbes discorria sobre como o contrato era a única forma possível para que os humanos saíssem do estado de natureza e pudessem viver em sociedade, sem se destruir. Essa concepção tem elementos que sem dúvida são coerentes, e que o contrato, ou seja, a abdicação de uma parcela de liberdade e do poder violento foi extremamente importante para o desenvolvimento da comunidade humana. Entretanto, hoje temos uma ampliação desse conceito de contrato, e a abstração de Hobbes, ou seja, a assinatura de um “contrato” por todos os humanos, mera ilustração teórica, passou a ser hoje algo palpável, de modo que as constituições são documentos aceitos como emanando diretamente da opinião pública, ou seja, do poder constituinte. O questionamento que se deve ser feito é: até que ponto esse contrato passou de uma mera garantia de convivência pacífica, na qual a lei do mais forte não prevaleceria, à um pacto muito mais complexo, e talvez, desvirtuando-se da sua origem teórica, prejudicial aos seus signatários e limitante?
A constituição de 1988 do Brasil foi fruto de uma assembleia constituinte formada não só por parlamentares eleitos, mas também por uma parcela de indivíduos reminiscentes do período da ditadura. Tal constituição é tida como progressista e libertária, porém, há legitimidade nesse poder constituinte?
Hoje, o Supremo Tribunal Federal é responsável no Brasil pela regularização da união estável entre pessoas do mesmo sexo. O sistema legal do Brasil permitiu pelo menos até certo ponto que isso acontecesse, entretanto, o Brasil é uma raríssima exceção, pois em outros países essa medida foi tomada pelo legislativo, o poder que supostamente deveria tomar essas decisões em nome do povo, ou seja, modificar o contrato. O povo ainda é signatário desse contrato ou se encontra, em muitos casos, apenas como espectador de sua construção?
Teria a população em geral, a capacidade para compreender leis orçamentárias e conseguir discernir quais mudanças seriam benéficas para ela efetivamente ou estamos permanentemente dependentes de especialistas devido à complexidade do sistema? Se somos, como escolher especialistas que não tenham interesses alheios aos da população para dirigir o processo?
Essas questões devem ser debatidas, para que esse contrato não nos ponha no papel de Fabiano em Vidas Secas, que ao discutir o seu contrato com o dono da fazenda não tem outra opção a não ser concordar com o que lhe é dito.

A conquista de uma nova liberdade.

Novos tempos, novos contratos

A sociedade atual lida com novos parâmetros no que diz repeito aos contratos. Na antiguidade, como os meios de comunicação e locomoção era mais limitados e as relações mais próximas, os contratos eram feitos de maneira mais informal, entre conhecidos e de maneira a se levar em consideração a boa fé das partes contratantes.

Atualmente, porém, há vários casos em que se provam que esse tipo processo não funciona, tanto pelo fato de que os meio de comunicação se modernizaram, tanto pela racionalização dessas relações na sociedade. Na maioria dos negócios jurídicos, o objetivo principal visado é o comprimento dos interesses das parte, portanto, o foco dado a isso retira a necessidade de se preocupar com outras questões, como: pra quem uma pessoa vai vender um bem ou como o comprador irá usá-lo ou da onde este surgiu; desde que o vendedor receba o interesse desejado, não há problemas.

O surgimento das grande formalidade nos contratos, porém, em minha opinião, não restringe liberdades. Se for olhar pelo outro lado, ele serve, na verdade, para garantir os direitos e objetivos das partes. Dessa maneira, se ambas as partes seguirem a recomendação de ler o documento atenciosamente, haverá a garantia que todos estão consciente do que estão fazendo, do que querem e o que está sendo exigido em troca. A liberdade, de fato, fica concentrada mais no momento em que a pessoa vai ratificar esse contrato, sem exige-lhe alguma modificação.

Os tempos mudaram, e com ele a forma jurídica e social das relações entre as pessoas. Pensar que a forma de agir na antiguidade lograria sucesso nos tempo atuais é, além de um anacronismo, uma ingenuidade.

Evolução da liberdade de contrato e o contrato como restrição da liberdade.

A associação dos conceitos ‘contrato’ e ‘liberdade’ é muito difícil, já que o próprio conceito de contrato é paradoxal neste sentido, uma vez que é um acordo livre que gera obrigações e pretensões, limitadoras das partes.

Têm-se no mundo moderno e capitalista a extensão da liberdade de contrato como conseqüência da ampliação do mercado. O acordo econômico não mais depende de concessões políticas baseadas em vínculos pessoais, como o era na antiguidade. Com o capitalismo, e sua extramada racionalização, o contrato passa a ter caráter puramente econômico, assim como tudo mais que move as relações humanas.

Por um lado, esse processo traz consigo uma perspectiva liberal. Uma vez que amplia a liberdade de contrato, as barreiras políticas e religiosas parecem desaparecer. Assim não há barreiras para a relação econômica, tão pouco para a acumulação de capital. O sangue, a linhagem, a etnia ou a moral das partes passam a ser insignificantes. Todos passam a ser igualmente livres para empreender. Sob essa perspectiva o contrato, como o temos hoje, traz uma liberdade nunca dantes conhecida de associação e empreendimento.

Contudo, se analisarmos sobre outra perspectiva o contrato pode ser visto, paradoxalmente, como antiliberal. Nesse processo de extrema racionalização econômica, há o desaparecimento de pactos que não garantem uma ligação econômica. Tudo o que importa a partir de então é a situação econômica das partes, e não é rara a exploração da parte mais favorecida pela menos favorecida. A partir desta perspectiva o contrato surge como uma restrição a liberdade daqueles menos favorecidos economicamente, e a imposição de uma nova ordem limitadora: a ditadura do dinheiro.

Direito, guardião de direitos; Direito, guardião de deveres.

Num cenário em que se estabeleceram novas relações sociais e econômicas, um novo sistema de valores e de trocas, surgiu uma dimensão impessoal que comporta os vínculos aritificialmente criados de maneira a atender as necessidades do bom funcionamento do mesmo. Diante da segurança desejada para sustentar tais relações que se assentam essencialmente sobre questões político-econômicas, tem-se o contrato, a então garantia dada através do Direito para alicerçar o que se pretende ser a base do sistema. No contexto da modernidade, o Direito atua com papel de guardião do processo de acumulação e da estabilidade da produção, posto que, em sua relação com a economia, se tem a ideia da perduração, da durabilidade.

Isso porque o Direito vem agir de forma a afastar os riscos dos empreendimentos, favorecendo a liberdade de contrato e assegurando que os investimentos e lucros sejam apreendidos pelo empreendedor. Criando responsabilidades entre as partes contratantes, ele serve como um mecanismo que previne a ocorrência de perdas, erros ou fraudes por má-fé de alguém que esteja envolvido. Vale salientar que essa realidade moderna conta com a enorme importância do fator cultural. Segundo Weber, as situações econômicas engendram apenas a possibilidade de emergência das formas jurídicas, sendo a cultura de caráter decisivo.

Com o advento do dinheiro e a consequente maior difusão do contrato, este também ganha uma característica mais prática: diferentemente dos elementos mágicos que permeavam os vínculos interpessoais anteriormente, agora não se realizava esse tipo de procedimento sem que houvesse utilidade para fins concretos. Assim, não mais se prioriza o status dos envolvidos num determinado ato jurídico. Na Antiguidade, pressupõe-se o pertencimento a uma associação para haver a possibilidade de participar desses atos. Já hoje, não é necessário ser um "cidadão da pólis" ou ter qualquer outra qualificação para vender um produto na internet, por exemplo. Basta ter condições financeiras para celebrar um contrato de compra e tornar-se proprietário de uma terra, de um imóvel, ou seja lá o que for.

Numa conjuntura como essa, capitalista, em busca da estabilidade da produção e do acúmulo econômico, o Direito é de importância imprescindível. A relevância do seu papel é inegável, na medida em que tutela aquilo que se é firmado de maneira a garantir sua concretização e eficácia. Ele atua como mediador das relações políticas e econômicas, já que atua tanto no âmbito que tange às ações estatais frente aos interesses públicos, quanto no que concerne ao vínculos interpessoais, sendo que muitas vezes o público e o privado se confundem ou interpenetram, como já defendera Weber anteriormente.

Direito como instrumento de equilíbrio

Os homens são, inegavelmente, seres sociais. Para ser possível a vida em sociedade, ao longo dos séculos, os seres humanos passaram por processos de adaptação. Os primeiros processos, claro, um tanto quanto primitivos, diziam respeito à capacidade de controlar instintos. Muito tempo se passou e, ainda atualmente, as transformações do ambiente à nossa volta e das relações sociais estabelecidas exigem de nós adaptações. A fim de que a convivência torne-se mais harmônica, as regras e normas devem estar em constante evolução. O Direito e o homem são mutuamente dependentes.

As demandas são as mais variadas possíveis. No âmbito econômico, foi relevante no processo de evolução das relações humanas, a criação dos contratos sem caráter "mágico", baseados fundamentalmente no aspecto formal, podendo tutelar trocas entre completos desconhecidos, já que tinham como princípio assegurar direitos.

O contexto: desenvolvimento do comércio, fim do feudalismo e gênese do capitalismo. A garantia jurídica, nesse âmbito, fez-se então, necessária. A partir dessas necessidades, o direito manifestou-se.

O Direito teve e tem, sem dúvida, papel fundamental na existência dos homens. Apresenta-se como instrumento possibilitador da paz, da trégua, da convivência, do equilíbrio nas mais distintas relações sociais. Existe, claro, a influência inevitável exercida pelo tempo e pelo espaço geográfico onde se dão tais relações. Assim sendo, a mobilidade do Direito e sua comparação com um indivíduo vivo, tornam-se ainda mais pertinentes.

O direito, o advento do capitalismo e as relações na sociedade moderna.

Antigamente, as forma de acumulação se dava de forma política, exemplo: na antuguidade, os comerciantes memso que muito ricos estavam submetidos a política dominante, eram considreados uma classe secundária, sem direitos. A política vinha antes da economia, sendo que os “poderosos”, como a Igreja, a Nobreza podiam se apropriar da riqueza alheia, de forma que não havia muita segurança nos negócios econômicos.
Já no feudalismo, havia uma maior segurança, entretanto, essa relação era marcada pelos vínculos pessoas, pois nessa época a acumulção não se fazia pelo comércio, mas sim pela exploração do trabalho do servo.
Mas com o avanço do comércio, dos empreendimentos, passa a ser necessário algo que garanta segurança a essas relações. E o que pode fazer isso é o direito. A partir daí, ele passa a ter um papel também fundamental na economia, pois funciona como uma guardião da estabilidade, equilíbrio. O que faz sentidos, já que o direito tem como função organizar a ordem social, e a economia inclui-se dentro dela.
Principalmente no capitalismo, o direito se torna responsável por garantir a ordem economica, já que a troca econômica muito forte hoje em dia, e o contrato é fundamental para garantir a segurança dessas relações. E apesar de muitas vezes ocorre entre completos estranhos, não interessa a esse tipo de contrato a relação entre os indivíduos, até mesmo os casamentos são contratos atualmente, pois a presença do direito nas relações pessois ampliou a difusão do direito.
E apesar do direito mercantil ter servido de base, e ter criado as condições necessárias para a acumulação capitalista, através da liberdade de comércio e de contratos, que foram fundamentais para o estabelecimento do capitalismo, esse direito hoje careceria de legitimidade e eficácia, para regular as relações que tanto se desenvolveram, se tornando muito complexas, e necessitando do direito, como grande mentor para ordená-las.

Ordem e segurança

Entende-se por liberdade, a faculdade que um indivíduo possui de agir segundo sua própria determinação. Além disso, baseando-se no mesmo conceito, porém, como uma definição ligada aos direitos humanos e ao universo jurídico, trata-se do “fazer ou não fazer senão em virtude de lei”. Partindo dessa consideração, buscar-se-á relacioná-la aos contratos.

Estes, por sua vez, surgiram da necessidade de haver um vínculo formal entre as partes. Tal vínculo fora, portanto, escolhido ser realizado por elas. Assim, desde a Antiguidade ocorrem trocas, permutas, alterando, todavia as “regras da vestimenta” dessa relação. Como exemplo: “na compra e venda, entre os romanos, forçoso era que o comprador perguntasse: dari spondes? E que o vendedor respondesse: spondeo. Nulo seria o contrato em que não se observasse esse ritual, extensivo também ao processo(...)” (MONTEIRO, 2007, p.290).

Com o decorrer da história, por vezes tais características contratuais ora flexibilizaram-se, ora intensificaram-se. “ [a] solenidade dos atos jurídicos ressurge em toda parte, sob os nomes de autenticação, registro, transcrição, reconhecimento de firma. A diferença é que, antigamente tudo se complicava por simbolismo, enquanto hoje é por desconfiança.” (Idem)

Além de as partes, portanto, vincularem-se quanto à forma contratual,há também o caráter atrelado ao conteúdo, necessitando ser obedecido. Quanto a isso, por conseguinte, observa-se que os indivíduos possuem a liberdade de escolherem realizar o contrato na matéria que estiverem de acordo. Uma vez concretizado, dentro dos limites das responsabilidades estabelecidas, possuem também a liberdade de realizaram feitos dentro do mesmo. Neste caso, há sim uma limitação, porém existe a liberdade relativa: trata-se a liberdade nos contratos de um direito de escolha, de certa forma, limitado.

Caso tais formalidades e responsabilidades não fossem seguidas, em nome de uma “liberdade”, o caos difundir-se-ia. Logo, no âmbito das relações capitalistas contemporâneas, urge o Direito em regulamentá-las, e por meio dos contratos, estabelecer diretrizes para o exercício de liberdades, de certo modo restringindo-as, porém mantendo-as e tendo por escopo a ordem e segurança.

Políticas do mundo econômico

A política e a economia relacionam-se de maneira simbiótica. Embora hoje a manutenção da política se dê com o auxílio privado, a exemplo do financiamento de campanhas e dos lobbys, esta relação era muito mais profunda na Antiguidade, em que as formas de acumulação vinculavam-se a concessões políticas do soberano, ou ao status de cidadão. Ou seja, davam-se pela exploração direta da classe trabalhadora (escravos e metecos na Grécia, burgueses na Idade Média). Nestas sociedades, o direito possuía também uma conotação política que impedia as formas econômicas pré-capitalistas de engendrar uma padronização jurídica que garantisse ao trabalhador o usufruto de seu empreendimento.

Somente na sociedade capitalista moderna o direito exercerá o papel de guardião dos interesses privados a curto, médio e longo prazo, papel antes exercido pelos vínculos pessoais.A partir do momento em que o capitalismo deseja a estabilidade, ele capacita o direito a construir um arcabouço normativo que afaste o risco de descumprimento dos contratos, da perda da propriedade e da confusão entre o patrimônio da pessoa física com o patrimônio da pessoa jurídica.

As disposições jurídicas que garantem direitos aos indivíduos são imprescindíveis à ordem moderna, sem os quais as relações sociais e econômicas de nosso tempo não seriam possíveis. A complexização das relações político-sociais exige princípios jurídicos comuns e normas especiais vinculadas a condições técnicas e econômicas.

Contrato: liberdade e dinamização nas relações econômicas modernas

A unificação da pessoa fisíca e juríca, na antiguidade, era um obstáculo a uma dinamização da relações comerciais.  A necessidade de conhecer o caráter da pessoa, de “pactos de sangue”, uma maior aproximação e conhecimento da outra parte, para realizar um negócio, dificultava a execução destes.

O empréstimo, hoje extremamente diversificado e explorado, era feito em uma forma muito mais fechada e restrita. Sendo entre parentes, não haviam juros, nem a queixa de dívida em caso de não pagamento – similar ao que hoje acontece quando se empresta dinheiro ao cunhado. O crédito é um componente importante à econômia, para aquecê-la ou dinamiza-la, criando novos negócios – promissores ou não – , e obtendo um retorno.  Só com bancos e empréstimos com juros a econômia capitalista poderia progredir ao que hoje é. Não haveria empreendedorismo.

Conforme a vida pessoal é indissociada dos negócios, torna-se mais complexa a rede comercial. Porém aquela necessidade de segurança, antes garantida pelo conhecimento da outra parte (conceito agora obsoleto), ainda existe.  O contrato vem para supri-la. Pode-se firmar um negócio com um estranho, sem conhece-lo, mas ainda tendo uma garantia, e também uma prova, ao negócio.

O contrato dá liberdade ao indivíduo. Quanto prova, ele dá uma uma chance de reparação em caso de danos, muitas vezes mais eficaz do que a honra, pois poderia haver um embate entre “a palavra de um e de outro”. A separação entre o pessoal e a pessoa jurídica é outro fator propulsor da dinamização comercial. Não mais um homem vai à escravidão por dívidas, nem a empresa é confundida com seu patrimônio. Caso haja uma dívida pela sua associação, ela pagará, e não sua família.

Numa compra pela internet, não é necessário conhecer a forma como o vendedor do outro lado do computador vive sua vida, não importa sua opinião política, problemas familiares, etc. O mais importante é o seu produto, seu preço, disponibilidade. Ainda sim, ninguém compra de qualquer loja virtual, não há uma prerrogativa de segurança como numa loja normal, em que você verá o vendedor, ganhando confiança ou não. Mas na mesma loja virtual, você procura por avaliações positivas, indicações, mesmo que sejam estrelinhas douradas em um simples selo. Este aspecto que remonta à antiguidade ainda está presente, mesmo diluído.  Mesmo que a loja te dê um ‘calote’, há o contrato pra te proteger. O contrato, junto com a separação entre a pessoa física e a jurídica, dá liberdade, é liberdade, para as relações comerciais modernas.

Denis Romera Alves - Direito Diurno. 

Equações matemáticas

Simples trocas, contratos firmados na observância e valorização das qualidades pessoais e morais, compras e vendas realizadas pessoalmente. Estes são traços que poderiam compor a face da Economia em tempos passados. Atualmente, sua fisionomia alterou-se muito, ganhando os contornos do digital, eletrônico, impessoal. Diversos mecanismos foram criados, buscando garantir os direitos e prevenir da má-fé, das fraudes e dos possíveis prejuízos, já que o capitalismo, ao contrário do que pensa a esmagante maioria, não é marcado pelo caráter aventureiro e até inconsequente em seus riscos, mas é aquele que preza pela estabilidade (seguros das mais variadas naturezas, investimentos a longo prazo, extensos contratos).

O Direito, pai de todos estes mecanismos, vem atender aos reclames sociais. Assim, "quem tem, de fato, poder de disposição sobre uma coisa ou pessoa abtém, mediante a garantia jurídica, segurança específica quanto à perduração deste poder, e aquele a quem foi prometida alguma coisa obtém segurança de que a promessa seja cumprida ", como já apontava Weber em seus estudos. Torna-se, neste contexto, membro participante da Economia todos aqueles que dispuserem de condição financeira, não mais apenas os pertencentes à determinada família ou os possuidores de certos cargos ou privilégios políticos. Fato observado hoje que é fruto do agir burguês, possibilitando que a atuação no âmbito econômico não seja restrita, já que depende dos próprios esforços de cada um, em nada relacionados com a linhagem ou status político.

Ao analisar-se a sociedade que agora se apresenta, torna-se sempre mais evidente a atualidade do pensamento weberiano. Realmente racionalizou-se tudo quanto foi possível. As relações pessoais, econômicas e políticas se aproximam das equações matemáticas, já que possuem resultado certo, estipulado e cuidadosamente calculado, em uma superficialidade e impessoalidade incontestáveis. Valores morais configuram-se no conjunto vazio e cabe ao Direito, incumbido de organizar e possibilitar a convivência em sociedade, trazer aos códigos o que foi esquecido pela sociedade: a boa-fé, as garantias de pagamento, o tesmunho verdadeiro. Por outro lado, preocupa-se tanto em proteger-se contra as instabilidades e azares da vida que os indivíduos tornaram-se presos à solenidades, contratos, formalidades, como se os atos praticados não pudessem seguir seu próprio curso, fazendo-se mecânicos, previstos e não humanos verdadeiramente.

Hiper liberdade: um lema do Estado Moderno

Tema para postagem: Contrato = liberdade?

O Estado moderno é marcado pelo direito como garantidor do contrato, elemento necessário e principal dessa premissa de sociedade moderna, sociedade do contrato (elemento que liga duas partes e dispõe sobre direitos e deveres dessas).

O caráter político da economia pré-capitalista impedia o engendramento da padronização jurídica. Os empreendimentos do período pré-capitalista eram realizados pela força militar e a dinamização das relações de troca por meio da política e das relações pessoais. Weber reconhece a impossibilidade da existência do capitalismo nos períodos anteriores a ele. A responsabilidade no pré-capitalismo, por exemplo, recaía sobre o individuo, por isso havia problemas quanto a dívidas que envolvessem vínculos pessoais.

Com o advento do capitalismo, toda e qualquer outra dimensão que não a econômica fica afastada do contrato (“não há que se ter pudores humanos em questões econômicas”). O tipo de contrato que não significa promessas com fins úteis, concretos, fica fadado a desaparecer, uma vez que, do ponto de vista da racionalidade material abraçada pelo capitalismo, qualquer tipo de romantismo afetivo e espiritual é dispensável, supérfluo, inútil. O Estado moderno enquanto pessoa jurídica é racionalizador e desvios de funções técnicas (por exemplo, corrupção) são desvios à racionalização do Estado.

O capitalismo tem necessidade vital da estabilidade, isto é, garantia de perduração da propriedade no tempo, uma garantia de não ameaça ao fruto do trabalho do empreendedor, do burguês. Não há barreiras jurídicas à mobilidade social, à acumulação de capital, tudo depende do individuo e de sua capacidade de empreender, esse é o discurso do atual modelo de produção capitalista, uma hiper liberdade como nunca antes propiciada na história aliada a uma estrutura jurídica completamente nova.

Para que houvesse o surgimento de uma novidade como o capitalismo, um arcabouço técnico-jurídico teve de se criado. Partindo dessa ideia, entende-se que a Revolução Burguesa não se concretizou apenas na Revolução Francesa, mas na influência dessa para a mudança do arcabouço técnico-jurídico da época e o alicerçamento das mudanças vindas com o capitalismo.

No contexto da garantia das liberdades individuas, defendidas pelo capitalismo, a capacidade do direito de “criar direitos especiais” gera, muitas vezes, uma ruptura com o padrão sócio moral e cultural. Um exemplo atual a ser citado é o direito à cirurgia de mudança de sexo, que, mesmo não estando presente na Constituição, possui legalidade jurídica por meio de liminares. Segundo Weber, esse é o importante papel do direito na mudança social, mais até que nas mudanças econômicas, já que, muitas vezes as segundas vêm como consequência das primeiras.

Contratos, nem sempre = Liberdade

Houve um tempo em que a palavra era suficiente para a realização das trocas, do comércio, etc.. Com a crescente série de conflitos que tal tipo de contrato criava, o homem passou a utilizar-se de documentos para provar a existência de cada contrato. A partir de então o direito começou a interferir nessa relação entre as partes livres, para poder estabelecer que tipo de contratos poderiam ser firmados, e como os dispositivos deveriam ser respeitados, e o que o desrespeito desses dispositivos contratuais poderiam acarretar.

Os contratos podem figurar como uma manifestação de liberdade, já que pessoa nenhuma é obrigada a assinar algum contrato (aqueles que são forçadas são facilmente anuláveis), há sempre a manifestação de vontade, mas também podem ser extremamente opressores, como quando o sujeito precisa de certa coisa e, para consegui-la, tem de assinar um contrato desvantajoso ou que não o dá nenhuma escolha se de fato, quiser o produto ou o serviço.

Acredito que poderia haver legislação mais abrangente, ou órgãos mais efetivos e atuantes para controlar a ação principalmente dos contratados, que por oferecerem o serviço, muitas vezes exigem absurdos que têm de ser acatados dependendo da necessidade do contratante. Por isso discordo, em parte, da idéia defendida por Max Webber em “Direito, Economia e Liberdade”, a idéia de que a celebração de contratos na sociedade moderna constitui-se numa versão econômica de liberdade. Só é livre aquele que oferece e, não quem necessita.

Liberdade para poucos

Ocorreu, pela primeira vez, com o advento do capitalismo como forma de produção, a racionalização das relações econômicas, ou seja, as negociações perderam seu caráter medieval de relacionamentos feitos entre "irmãos" e garantidos pelos laços cosanguíneos, para se tornarem relações primordialmente jurídicas e materializadas na forma do contrato.
Em um primeiro momento, é importante remeter-se ao passado para que seja possível notar a influência do desenvolvimento mercantil, que deixou evidente a necessidade de acumulação tipicamente capitalista e, consequentemente, o desenvolvimento de uma base técnico jurídica que se colocasse a serviço dos interesses que surgiam, principalmente os da burguesia.
O contrato a partir daí se consolida com função de garantias para acordos exclusivamente econômicos, expandindo dessa forma as possibilidades de negócio e com um caráter que relaciona os indivíduos, perdendo assim seu perfil político da antiguidade. Dentro dessa ideia, o próprio Estado é tido como pessoa jurídica, evidenciando essa característica de individualização e padronização jurídica.
A formulação do contrato é, portanto, claramente um evento compatível com os empenhos da burguesia, pois traz garantias jurídicas que possibilitam a existência de interesses exclusivamente econômicos entre as partes, já que essas garantias se relacionam com os direitos e deveres ali anunciados; sendo, portanto, independentes das qualidades universais dos contratantes, de confraternizações ou cosanguinidade entre eles, importando apenas seus bens.
Por fim, tem-se que esse aumento na complexidade do direito econômico que deixa de ser propriamente o direito de herança (como nas sociedades pré-capitalista) e passa a regulamentar, através do contrato, as relações interindividuais, gera uma aparente "liberdade" aos sujeitos. Essa liberdade ,no entanto, pode e deve ser contestada, pois, parece inevitável que na conjuntura atual, se existe alguém com maior poder econômico, esse fará com que os termos contratuais pendam para o seu lado.

O contrato e seus sentidos na História

Na Antiguidade e na Idade Média, a propriedade estava vinculada ao status social, ou seja, era uma condição estamental. Nesse contexto, o sentido do contrato carregava elementos mágicos envoltos por sentimentos, como, por exemplo, a fidelidade. As relações de suserania e vassalagem caracterizam claramente tal sentido dos contratos.

Com a intensificação da atividade mercantil, surgiram elementos que desestruturaram o modo de produção feudal; ente eles, a necessidade de garantir a propriedade que proporcionou uma nova configuração ao sentido do contrato. Este passou a valorizar interesses puramente econômicos e despreocupou-se com “qualidades espirituais”. O status, o caráter, a origem familiar perderam importância e o foco relevante voltou-se unicamente para a questão econômica. Dessa forma, qualquer um que tivesse condições financeiras poderia tornar-se proprietário. Com essa nova conotação do contrato, há quem diga que houve um “desencantamento do mundo”. O casamento, por exemplo, passou a ser uma comunhão de bens.

O avanço do capitalismo conferiu extrema impessoalidade às relações sociais. Assim, delineou-se a exigência do estabelecimento de bases jurídicas que assegurassem a propriedade. Ou seja, o contrato realizado entre completamente estranhos reivindicava intervenção jurídica que o garantisse.

Formou-se, então, nesse contexto, a visão do direito como guardião da propriedade, garantidor da estabilidade dos processos de produção e de acumulação, bem como do usufruto do produto originado do próprio trabalho.

Essa racionalização das relações sociais (que utiliza o direito para existir e se manter) é entendida, por Max Weber, como intrínseca ao capitalismo. A partir desse raciocínio, é possível entender a função do direito na sociedade moderna: assegurar direitos aos indivíduos diante de um contexto social caracterizado pela impessoalidade e pela preponderância das questões econômicas.

Entre o jurídico e o físico

Com o passar do tempo, as atividades do comércio passaram a demandar novas formas jurídicas de liberdade de comércio, de contrato e de benefícios a propriedade privada, que iriam ser os agentes responsáveis por engendrar o próprio capitalismo, sendo no interior do feudalismo que se dá forma a um novo arcabouço jurídico que vai engolir o próprio feudalismo e dará forma a uma nova sociedade. Assim, a partir da associação de alguns termos jurídicos que privilegiam certos grupos sociais, no futuro, poderão se tornar uma estrutura para novos termos que virão a modificar a sociedade, e proporcionar mudanças fundamentais com novas propriedades. Desse modo, é notável a importância do Direito nessa mudança social, já que seu papel não se restringe a transformações econômicas.

Antigamente, parecia existir somente um direito de herança heterogêneo com uma noção de família muito diferente da que temos. Nos dias atuais, o entendimento de família é totalmente racionalizado, já que a perduração do patrimônio faz-se de suma importância nesse núcleo. A família deixa de ter a essência única do afeto, pois a nova estrutura política pode garantir financeiramente todos os herdeiros. Logo, pode-se dizer que tal racionalização da sociedade moderna tem como base fundamental uma grande dependência em relação aos contratos.

Seguindo a mesma perspectiva, a propriedade da terra, além do aspecto coletivo, atualmente vincula-s ao status, já que muito importa a capacidade de se honrar o contrato. Somente quando a estrutura política se dissocia desse tipo de “associação” é que se pode pensar na ideia de posse individual da terra.

Na antiguidade, a responsabilidade recaia unicamente sobre a pessoa do devedor, no entanto, isso é mudado no capitalismo, pois a responsabilidade passa a recair sobre os bens do devedor, estando de acordo com os termos jurídicos. A pessoa jurídica fica responsável pelas atividades econômicas de empreender, destacando, assim, uma forma de racionalizar do homem indivíduo e do homem em comunidade a partir do uso do próprio corpo.

Nesse sentido, Weber pergunta sobre o Estado dentro desse processo de racionalização, e questiona sua classificação em pessoa jurídica ou física. O Estado sendo um conjunto de bens públicos (ideia de circularidade de governantes, pois os bens permanecem e contribuem para maior satisfação sobre os bens privados), é visto como uma pessoa jurídica em contraposição a uma pessoa particular. E isso faz diferença no Estado Moderno, de acordo com a racionalização sobre o que é a burocracia do Estado, já que os guardiões dos seus bens não são mais aqueles que expressam interesses pessoais do soberano e governante, e sim, um corpo técnico tido como competente para isso.

Limites contratuais?

Vivemos em um mundo cercado de contratos. Diversas ações do nosso dia a dia se baseiam na relação contratualista. Quando executamos um trabalho, andamos de transporte público, entre outras coisas rotineiras criamos este vínculo jurídico, ou acordo de vontades. Necessitamos destes para adquirir uma segurança garantida pelo direito, que promoverá processos como o da produção e de acumulação de um modo mais seguro e equilibrado.

É importante ressaltar também, que essas relações advêm de um período bastante remoto, com o surgimento das comunidades, do qual se dava o direito primitivo. Através de costumes os contratos entre tribos eram regulados, sendo que quando não cumpridos, não eram reivindicados por serem firmados por ligações pessoais. As estruturas foram mudando e estes começaram a adquirir um caráter mais econômico, estabelecendo juros. Mas apenas no Direito Romano, analisamos sua sistematização e proteção judicial. E na época moderna tomou o caráter que possui hoje, como fundamento da sociedade capitalista.

Atualmente, os vínculos sociais são colocados em segundo plano, sendo que os contratantes nem ao menos se conhecem, não possuindo mais laços de consanguinidade, dessa forma os contratos passam a possuir um caráter apenas da vontade individual. O devedor ao assumir uma obrigação perante o outro acaba restringindo sua liberdade (sendo que sofrem penalidades se não cumprirem o que foi determinado em seus termos), mas por meio de sua própria vontade. Portanto, há uma dualidade em relação a esta liberdade, pois o contrato a garante de certa forma, junto igualdade jurídica, por advirem de uma relação que ambos possuíam interesse e a escolha de realiza-lo, mas esta relação é restrita por seus termos exigidos, além de existirem contratos que são impedidos, devido a algumas limitações.

Na sociedade de consumo em que vivemos, é fundamental a existência dos contratos, devido a sua grande função econômica. Estes se tornaram instrumentos que promovem a circulação de riquezas e como foi dito anteriormente, estão presente em diversas ações cotidianas. A liberdade existente e ao mesmo tempo restrita, decorrente destes se vê nitidamente, porém é um fato inalienável destas relações.

O contrato e o conceito ocidental moderno de liberdade

Ao se tratar de contratos, muitos podem dizer que um contrato vincula seus signatários e por isso lhes retira a liberdade, no entanto, não há prova mais evidente de que o contrato é instrumento da construção da liberdade do que a própria sociedade em que vivemos, pois nesta, não só as relações entre particulares são contratualizadas, mas ela mesma e seu Estado o são, através de um "contrato social", como é defendido por muitos dos grandes teóricos políticos e sociais. Por tanto, levando em consideração o ideário de que o novo Estado, moderno, liberal e até mesmo o social, representa o ápice da liberdade na história das sociedades ocidentais, logo, é nada mais nada menos que a ideia de um contrato que esta vinculada a tal liberdade.

Mesmo que alguns poucos se mostrem avessos a este posicionamento, ainda pode-se e deve-se lembrar dos contratos individuais e particulares, regulados pelo Estado, eles apresentam a segurança jurídica fundamental para qualquer relação entre pessoas de iguais direitos. Restringir a área de ação das partes é diferente de limitar a liberdade das mesmas, uma vez que é esta restrição que torna o negócio possível e previsível em quase todos os seus aspectos, já que de outra forma, o ato acordado poderia simplesmente deixar de ser aquilo que foi quando proferido pelas partes e tornar-se algo totalmente novo a qualquer momento, propiciando uma clara desvantagem para uma ou ambas.

Em resumo, não há maior advento em prol da liberdade na história do mundo ocidental do que o contrato, pois ao propiciar a segurança da palavra escrita com força de lei e o negócio claro e duradouro, ele propicia como que por consequência indissociável o exercício da liberdade.

O Estado Moderno e o contrato como materialização da racionalização.

Já vai ser durante o feudalismo que vão emergir elementos jurídicos que vão tornar possível o surgimento do capitalismo e, consequentemento mais tarde, a libertação das relações econômicas e o advento do Estado Moderno, criando assim uma nova realidade. Nessa época vai ser criado, inventado com relevante criatividade, um arcabouço técnico-jurídico que vai ser colocado à serviço de determinados interesses, para engendrar mudanças para o futuro. O capitalismo surge para que a estrutura jurídico-política medieval crie brechas para a emergência da acumulação capitalista; são nessas brechas que se dão as mudanças e são elas que são responsáveis pelo engendramento dos direitos especiais que correspondem a círculos concretos.
Os direitos da modernidade tendem a intensificar a ampliação do mercado e são elas que geram novidades em relação aos direitos individuais (ex: direito de herança: forma exclusiva de direitos econômicos pré-capitalista. A família passa a ser um núcleo econômicos: contrato da garantia à todos os herdeiros). Com o advento do Estado Moderno, do capitalismo, das estruturas técnico-jurídicas e, consequentemente, dos contratos sociais e econômicos, Weber vai defender a racionalização permanente, onde os contratos vão ser a materialização dessa racionalização (contratos: dentro do Estado Moderno, se retira aquilo que não exprime uma utilidade e não tem um sentido permanente econômico e que não tem fim concreto). Nessa perspectiva, na modernidade, não interessa o status social dos indivíduos. Vai ser dada uma relação puramente jurídica e racional, daí a ideia da impessoalidade pregada por Weber. Na estrutura jurídica, nada impede o indivíduo de se inserir na economia, pois a única coisa que deve ser feita é se dedicar ao empreendimento.
A grande transformação do Estado Moderno é que define o Estado como pessoa jurídica. O Estado é um conjunto de bens públicos, daí a ideia da circularidade dos governantes, para entender assim, nem que teoricamente, a defesa e proteção dos direitos privados. O Estado responde à sociedade, é visto como uma pessoa jurídica que, assim como a sociedade, tem direitos e deveres. O Estado como racionalização, se compõe de um corpo técnico, racional (ex: os funcionários do Estado passam a ser escolhidos pela competência e capacidade- escolha dos melhores). O Estado é visto como uma pessoa jurídica pautada pela neutralidade e técnica jurídica, ao mesmo tempo que se torna uma forma de proteção e concretização dos interesses da sociedade.

No feudalismo predominava uma forma de acumulação que pode se chamar de política, pois se dá por meio da força do trabalho. Essa propriedade primordialmente pela ação militar. Isso cria um arcabouço jurídico que impede a liberdade de adquirir, nascendo uma antítese de liberdade política e econômica, criando um novo regime de capitalismo, onde a liberdade política se associa com a liberdade econômica, no entanto, precisa, nesse sistema, oprimir a classe do trabalho braçal para sustentar esse novo regime. Por isso a burguesia reivindica por meio do direito, que ela tem propriedade sobre seu trabalho e isso não deve ser para desfrute de terceiros, ou seja, é a primeira vez que se poderá usufruir do fruto do seu próprio trabalho.


No entanto, é somente na Idade Moderna que os contratos terão maior importância no âmbito jurídico, pois é a época histórica do desenvolvimento do capitalismo e da globalização, que cria uma multiplicação nas formas de contrato. Com isso, o Direito se expande dentro de diversos aspectos da sociedade, como reflexo da ampliação dos contratos.


Com esse desenvolvimento encontra-se um paradoxo: a perda de liberdade ao tentar lutar por ela. Na luta por ser o dono dos frutos do seu próprio trabalho, o homem deixa que o direito seja o doutrinador dos atos e das relações da sociedade por meio dos contratos. Assim, alega ter liberdade, mas é limitado constantemente por contratos que regulam sua vida em sociedade.

Contrato= liberdade x limitações

A relação entre contrato e liberdade é confusa, já que aquele é característico por estabelecer limites e esta por não adotá-los. Entretanto, o contrato representa um espaço no qual se pode agir “livremente”, isto é, ele constrói o espaço em que a liberdade pode atuar.

O Direito oferece respaldo para a Economia possuir certa estabilidade, e isso acontece por meio da utilização de contratos. Assim, passa a ser possível realizar transações econômicas entre pessoas absolutamente desconhecidas, diferentemente do que ocorria antes do surgimento destes.

As relações sociais impessoais tornam-se cotidianamente mais comuns, na medida em que os indivíduos dão preferência ao menor custo / maior lucro em detrimento de relações pessoais, em diversos âmbitos, especialmente na economia.

Deste modo, para que haja segurança nessas relações o Direito se encarrega de gerar “papéis”, que pretendem garantir o cumprimento dos acordos entre pessoas que pouco se conhecem. Então, esses contratos deveriam ser elaborados a fim de manter o equilíbrio entre as partes, porém, normalmente a vontade que se impõe normalmente é da parte mais poderosa, seja o patrão frente o funcionário, o locador frente o locatário, etc.

Portanto, a liberdade dentro dos contratos mostra-se útil apenas aos indivíduos que se encontram em posição superior e conseguem ditar as regras, ficando para a outra parte, o oposto da liberdade, isto é, as limitações por este imposta.

Relações comercias e seus meios de garantia

Existe vários tipos de contratos legais, como o de compra e venda, o de locação, de empréstimo, de prestação de serviços. Eles são de extrema importância para a sociedade atual, pois são eles que regem a economia mundial. Eles dão a ambas as partes a liberdade de colocaram o que julgam ser justo ou pelo menos algo que as beneficiariam. Depois do contrato feito, as partes assinam, contraindo direitos e deveres e comprometendo-se a fazer a sua parte do negócio.

Antigamente, os contratos eram baseados apenas nas palavras das pessoas, suas dignidades e tinham como garantia apenas a boa-fé, eles eram feitos "boca-a-boca". Com o passar do tempo, o contrato necessitava tornar-se mais formal, com garantias mais concretas além da declaração da outra parte, pois nem sempre ambas as partes fazem o negócio de boa-fé. E sem um documento que prove o que realmente foi decidido, fica impossível provar qual das partes estava correta e qual estava errado.

Os contratos muito mais restringem a liberdade do que concedem. Quando os contratos são assinados, as partes têm a obrigação de cumprir o que dispuseram-se a realizar. Caso isso ocorra, elas podem sofrer sanções tanto econômicas, como uma multa por quebra de contrato, quanto jurídica, concebida pelo Estado.

O contrato e a liberdade: uma questão dual

Tema: Contrato = Liberdade (?).

Ao analisarmos o texto discutido em aula na semana passada, uma questão de enorme relevância ganhou destaque. É aquela pertinente ao contrato e à sua vinculação à liberdade.

Primeiramente, é essencial que analisemos a origem dos contratos. Os contratos, mais ou menos como os conhecemos hoje, foram um produto da época moderna devido ao avanço capitalista e à necessidade de se criar bases sólidas para o desenvolvimento comercial. Assim, o direito apareceu como aquele que poderia garantir, por exemplo, a perduração dos laços econômicos, associando-se muito à economia.

O contrato na época moderna vem sendo travado entre pessoas completamente estranhas, não dependendo de laços de consanguinidade, por exemplo. Além disso, ele se relaciona a fatores notadamente econômicos. E há, ainda, uma separação da pessoa física e da pessoa jurídica. Isso faz com que ele se diferencie muito dos pactos e juramentos da Antiguidade. Estes geralmente eram travados entre pessoas próximas, o que impedia, por exemplo, a queixa por dívida. O contrato não tinha somente abrangência econômica, um exemplo disso seriam as penalidades: elas não eram unicamente calcadas no dinheiro. A responsabilidade patrimonial se dava por meio do empenho do próprio corpo. Além do mais, “elementos mágicos” estavam atrelados à coação, como exemplo poderíamos citar a perseguição post-mortem. É importante mencionarmos ainda que a propriedade dos bens, como era o caso da terra, era coletiva, dependendo do status da pessoa e do seu pertencimento a uma associação, não sendo individual.

Feita esta análise inicial sobre os contratos, é de suma relevância que averiguemos a ideia da liberdade e dos contratos na modernidade. Esta seria uma questão dual. Se analisarmos por um lado, perceberemos que, na atualidade, podemos fazer contratos com quem quisermos, quando quisermos e sobre o que quisermos. Isso é, sem dúvidas, uma grande garantia de liberdade.

No entanto, se analisarmos por outro lado, perceberemos que não podemos estabelecer quaisquer tipos de contratos. Existe uma série de limitações às formas contratuais e às cláusulas destas. Assim, apesar de haver mais liberdade hoje, com os contratos modernos, do que na Antiguidade, uma vez que os contratos da modernidade podem ser travados com quem quisermos e quando quisermos, ainda não há uma liberdade plena. E essa ausência de liberdade plena se faz sentir também por outra ideia: o próprio contrato impõe restrições à liberdade. Quando este é assinado, todos aqueles que se submetem a ele têm sua liberdade reduzida, uma vez que devem segui-lo coagidos por penalidades.

Há, por fim, que se mencionar um problema inerente à liberdade parcial dos contratos. Muitas vezes, aqueles com maior poder na sociedade acabam usando isso para, contratualmente, subjugar as outras partes, menos poderosas e menos esclarecidas acerca das regras contratuais.

Disponível em:< http://mahlerti.com.br/solucoes/gr5/gr5-empresas/contratos/>. Acesso em: 24/10/2011.

A dimensão do privado na sociedade moderna

O advento do dinheiro ampliou a difusão do contrato. O que antes tinha uma conotação pessoal, mágica e até mesmo espiritual passa a ser racional e impessoal, conotações típicas do capitalismo. As disposições jurídicas que garantem direitos aos indivíduos são novidades de ordem moderna. Na antiguidade, por exemplo, ligações pessoais impediam a queixa por dívida, e assim, muitas vezes, o direito de uma pessoa de cobrar uma dívida ficava suspenso. O direito, e aqui exemplificado pelo contrato, traz sim certas liberdades para os indivíduos. O contrato cria uma responsabilidade mútua entre as partes, faz com que seja possível qualquer um dos contratantes reivindicar seus direitos garantidos nas cláusulas contratuais. Além disso, garante que o direito privado perdure no tempo, ou seja, se algo pertence a alguém, continuará o pertencendo. No entanto, há também o lado negativo dessa contratualização das relações . Muitas vezes, as partes acabam ficando engessadas naquilo que foi proposto, sem contar que nem sempre os contratos são justos e beneficiam de fato ambas as partes.
A dimensão do privado coloca os vínculos sociais de lado, e o direito acaba tendo a função da defesa dos interesses do sistema; ele resguarda padrões de estabilidade do sistema capitalista, seja ele bom ou ruim. Por isso, Weber diz que as formas jurídico-políticas de um determinado local tem influência decisiva da cultura que permeia aquela sociedade.