A ação direta de inconstitucionalidade por
omissão 26 é referente á um pedido de setores da sociedade pela criminalização
da homofobia. Tal pedido reverberou em reações dos diversos lados dessa discussão,
para os mais conservadores a ADO 26 fere o direito a liberdade de expressão; já
no âmbito jurídico o debate é mais complexo, haja vista que se refere ao
direito penal e a ausência de uma legislação própria sobre o assunto. Contudo é
claro a necessidade da criminalização no contexto brasileiro, aonde só em 2017
morreram 445 pessoas vitimas de lgbtfobia.
Primeiramente, é preciso esclarecer que a criminalização
da homofobia não fere a liberdade de expressão, já que no direito brasileiro o
limite da liberdade de expressão é claro, sendo este a dignidade da pessoa
humana. Á partir do instante em que fere a dignidade humana, tal conteúdo é
caracterizado como discurso de ódio; há neste assunto o precedente de um
julgado pelo STF, o habeas corpus 82.424/RS, julgando a veiculação de material antissemita
e revisionista, estabelecendo assim que a liberdade de expressão não é um valor
absoluto e deve ser limitado tendo em conta a dignidade da pessoa humana. O próprio
ministro Gilmar Mendes pontou que a homofobia fere preceitos fundamentais da constituição,
entre eles a dignidade da pessoa humana.
Já no âmbito judiciário, o ministro relator Celso
de Mello reconhece a evidente inercia e omissão do legislativo, que não avançou
em discussões sobre a homofobia nos últimos 30 anos. Ao reconhecer a inercia do
legislativo e legitimar a via judiciaria, o ministro alinha se á Michael McCann
ao colocar o enquadramento legal como uma estratégia de ação, tendo em vista o
papel estratégico do poder judiciário como provedor de das demandas mais emergentes
da sociedade. A pauta da criminalização da homofobia é emergente em nossa
sociedade e continuamente ignorada pelo legislativo, e tal como disse o
ministro Luiz Fux a homofobia se generalizou, e nesse contexto os tribunais
devem colocar-se como um ator nessas discussões que são além de tudo politicas,
tal qual disse McCann.
Por conseguinte, retomo o ministro Luiz Fux
ao dizer que a criminalização da lgbtfobia além de proteger esta minoria, lhe
trará autoestima, conforto e a sensação de pertencimento á sociedade. Ao colocar
o assunto em pauta o STF emana uma serie de recursos simbólicos, pois á partir
da decisão judicial haverá a criação de condutas que protegem a população lgbt;
e, além disso, há o recuo de determinados comportamentos homofóbicos. E o mais
importante dessa ação sócio-política é o incentivo ao avanço e á mobilização destes
grupos na luta pelos seus direitos.
Mariana Santos Alves de Lima - Noturno
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