O caso em questão dado é a criminalização da homofobia, enquadrando-a no crime de racismo. A população LGBT+ e grupos políticos solicitaram à Suprema Corte Constitucional que, por meio de uma ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) seja determinado o tempo para tramitação legal e que o Estado comece a reparar os danos gerados para esta população. Entre juristas e aplicadores do direito a decisão tornou-se complexa e morosa, sendo criticada e aceita por partes dispersas da sociedade.
Para o pensamento favorável a decisão, peguemos como base teórica o jurista Miguel Reale, em sua teoria tridimensional, pois seria a homofobia um fato, que adquire certo valor (dados de morte/falha da segurança) e assim sendo gera uma norma. Para fins de utilizar o autor MacCan, em seu pensamento podemos definir que os tribunais ao agirem nesses casos não estão legislando, mas estão agindo no circuito complexo de poder e se tornando catalisadores sociais, como narram os ministros Lewandowski (em seu voto) e Barroso (em entrevista à Globonews), onde o segundo refere que a Corte deva ser iluminada como os iluministas do século XVIII e que os mesmos magistrados se voltem para as desigualdades do país e que utilizem da constituição para com as minorias.
Já em contrapartida, o mesmo autor pode ser utilizado, pois o foco nos sujeitos sociais acaba restringindo, se limitando deste modo a subjugar o indivíduo ao grupo, assim como citado pelo constitucionalista Levy Filho como uma reversão dos ideais da sociedade e a imposição dos costumes. Para Libby Adler, defensora da criminalização, afirma que este movimento acarreta nas mudanças forçadas sociais, porém fere assim como já citado o liberalismo da Carta Magna de 88, sendo uma imposição estatal, contrária do equilíbrio do poder defendido por Davi Alcolumbre (presidente do senado) em consulta da Corte. Além disso, é possível citar que a própria PGR analisando a lei 7716/89, pois seria esta uma lei infraconstitucional que através de vias não listadas (pedido do PPS) quer se elevar à status de lei constitucional, só podendo ser assim, de acordo com proposta do legislativo.
Deste modo, tirando a conclusão da questão se a criminalização violaria os direitos de uma Corte Constitucional de agir, é certo de que não. A partir da omissão de determinada instituição democrática, através da repartição dos poderes, um poder deve agir, mesmo que para isso utilize de artifícios hermenêuticos legais. Por fim, o uso da Corte para modificar o direito acaba sendo necessária para mitigar as dificuldades dos países, e assim sendo não existem muitas vezes contra argumentos sólidos, mas apenas imposições ideológicas.
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