O
projeto de um “guardião da Constituição”, vinculado ao princípio de “legislador
negativo”, tem um papel limitado. A necessidade de distanciar da limitação
ortodoxa do papel judiciário veio dos princípios dos direitos fundamentais positivados
nas constituições contemporâneas, assim o STF passou a atuar em temas com
elevada carga moral, política, econômica e religiosa. Este fenômeno é fruto do
déficit nas respostas ás demandas social emergente ou também na representação
política, em contraposição há o fato político estratégico da inércia, devido a
temas que não desencadeiam um consenso nítido, podendo ocasionar elevado custo
político aos representantes.
A
demanda social, posta no julgado da criminalização da homofobia, vem das
estatísticas sociais assustadoras de mortes de homossexuais e dos elevados
discursos de ódio disseminados com o intuito de incitar a violência contra a
minoria em questão. A principal questão é a incógnita que altera todos os
níveis dessas as relações sociais, a qual interfere na questão de solidariedade
e afeição, previstas nos direitos fundamentais instituídos pela constituição
federal de 1988.
Justificando
o fato pelo viés do autor McCann, para ele os tribunais são apenas um vinculo
institucional ou um ato nos complexos circuitos de disputas políticas, portanto
são reativos. E o Direito, como recurso a disposição de todos e um caminho de
interação política e social, tem como foco a efetivação de uma demanda politicamente
jurídica focada objetivamente nos sujeitos sociais. Sendo assim, como o direito
nos tribunais frutificam o fato de formatação de estratégias e definições identitário
para as minorias, o judiciário deve postular visões de uma boa e legítima
sociedade persuadindo indivíduos a agir de certa forma, para a qual tenha como
cerne princípios de solidariedade.
Assim
a reação dos tribunais aos índices elevados de violência e morte de
homossexuais, na questão da criminalização da homofobia, foi a identificação de
omissão inconstitucional do congresso nacional diante das habituais situações de
homofobia vivenciadas no cenário social brasileiro.
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