Como McCann afirma, se a esfera legislativa ou até mesmo a política não consegue consumar os desejos e anseios de sua população, os tribunais tornam-se um mecanismo que catalisa essas vontades. Isso pode ser bem representado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão do Partido Popular Socialista que tentou efetivar a criminalização da homofobia em nome de um grupo social que vem sendo vítima de inúmeras violências diariamente e não possuem uma legislação específica que os proteja, tudo que eles têm são garantias vagas que abrem margem para omissão.
Infelizmente, não são todos que compactuam com esse pensamento. Existem aqueles que, movidos por uma visão formalista e ingênua sobre o direito, acreditam fielmente na tripartição dos poderes e repudiam qualquer movimentação judiciária que destoe do que é estipulado. Entretanto, esses indivíduos não consideram que tal situação é reflexo de uma postura omissiva causada pela falta de efetividade do Poder Legislativo em agregar esse grupo no campo de ação dos direitos desenvolvidos por ele. Tal situação é o resultado da falta de efetividade desse sistema formalista.
É necessário entender que dar espaço para que indivíduos mobilizem o direito não significa torná-lo algo desregrado e tumultuoso. Essa abertura, na verdade, é o que fará com que ele progrida. É o que fará com que grupos como os defendidos pelo Partido Popular Socialista passem a ser contemplados pela proteção das leis. O direito não é algo estagnado, ele precisa estar em movimento para que consiga se adaptar à realidade social e isso é algo que vem sendo mostrado historicamente. Se analisarmos a história dos tribunais, é possível entender que esse poder que eles possuem hoje, essa função tão aprimorada que chega a ultrapassar suas limitações formais, é algo que vem sendo construído desde o século XX quando essas pressões de grupos sociais passaram a ter relevância na esfera jurídica.
Por fim, conclui-se que o ministro Lewandowski tinha razão quando afirmou que tal assunto era algo de urgência e que a judicialização, apesar de ser extremamente emblemática, é necessária para que o Direito consiga acompanhar a sociedade que ele regula. Pois, como McCann defendia, o direito e os tribunais não são hermeticamente fechados. Essa visão errônea defendida pelos que são contrários limita tudo o que os tribunais podem conquistar e, na prática, só serve para a manutenção de uma ordem extremamente conservadora que não dá espaço para mudanças mais progressistas.
Victor A. Lopes de Menezes - 1° Ano (Noturno)
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