Michael McCann, professor de “Avanço da Cidadania”, na Universidade de Washington, tem como uma de suas principais teorias a “Mobilização do direito como estratégia de ação coletiva.” Utilizando a abordagem institucional histórica, que baseia-se na idéia de que o direito é formado por vários atores e diversas lógicas que atuam para a mobilização do direito, McCann acredita que as idéias estejam embutidas em grupos da sociedade que tenham interesse em lutar para a concretização de certos direitos, como se emergissem visões e idéias para ajudar na luta por esse direito.
De acordo com Frances Zemans, a lei é mobilizada quando uma necessidade ou um desejo é traduzido em uma reivindicação de lei ou afirmação de direitos legais. Ou seja, só se tornam leis aqueles direitos exigidos pelo grupo que sofre certa desigualdade. Só é possível que um grupo seja ouvido quando eles provarem que sofrem tratamento desigual e que seus direitos devem ser atendidos, caso contrario, não haveriam mudanças no ordenamento jurídico se todas as pessoas se sentissem atendidas e representadas pelo direito.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, o Deputado Federal Roberto João Pereira Freire alega que a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo e, além disso, se enquadram no conceito de discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais. Ele assegura ainda que a segurança é um direito fundamental de todos os indivíduos.
Primeiramente é necessário notar a importância da mobilização do direito dos indivíduos homossexuais e transexuais, que, através de sua luta e de seu reconhecimento próprio de obter certos direitos que são fundamentais na vida de qualquer indivíduo. No entanto, é necessário afirmar que só há essa luta pela criminalização da homofobia porque esse grupo social sofre ofensas, homicídios, agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação social e/ou identidade de gênero, real ou suposta. De acordo com o artigo 5º, XLII, “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;” e, segundo o artigo 5º, XLI,” a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”. Desse modo, pode-se perceber que os indivíduos que sofrem com a homofobia diariamente são discriminados e, de acordo com a Constituição Federal de 1988, os indivíduos homofóbicos deverão ser punidos.
Ainda segundo McCann, a mobilização do direito é uma forma de lutar para a democratização da sociedade. Assim como é necessário que os Tribunais hajam para que a desigualdade de direitos não ocorram, os grupos discriminados devem lutar para que seus direitos fundamentais sejam respeitados. Apenas com o esforço de ambas as partes é que se constrói uma sociedade mais democrática e menos desigual.
Julia Pontelli Capaldi, turma XXXVI de Direito noturno
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