O Direito, como já dito em outra obra de Durkheim, é apontando pelo mesmo autor em “Solidariedade mecânica e passionalidade do Direito” como algo que expressa o estado da sociedade. O Direito Penal, por exemplo, expressa a consciência comum na medida em que impõe penas a atos reprovados por um sentimento presente em todas as consciências e é pelo fato dessas consciências estarem fortemente arraigadas que o Direito Penal dificilmente se altera.
A alma da pena, de acordo com Durkheim, é a paixão. Os próprios tribunais são permeados por paixões, “porque é a paixões que se dirigem tanto o magistrado que acusa, como o advogado que defende. Este procura suscitar a simpatia pelo culpado, aquele, despertar os sentimentos sociais que o ato criminoso ofendeu, e é sob a influência dessas paixões contrárias que o juiz pronuncia sua sentença” (Émile Durkheim).
Diz-se nas sociedades modernas que a natureza da pena não é mais vingativa como nas menos complexas, nas quais a penas consiste numa reação passional, mas de repressão a uma força nociva. Porém, se assim fosse, um ladrão incorrigível seria punido da mesma forma que um assassino incorrigível, já que os dois teriam a mesma intensidade de propensão ao crime. Isso nos mostra que a pena continua com um sentido de vingança como no princípio de talião. Muitas vezes, a punição se estende a amigos e parentes do criminoso ou se dá irracionalmente agressiva por vias não-institucionais, como, principalmente, linchamentos a estupradores, muito comuns dentro de encarceramentos (o estupro ofende valores dos mais permeados em nossas consciência), o que prova que as paixões influenciam fortemente a reação ao crime.
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