Materialidade e formalidade

As sociedades humanas são compostas, sempre, por indivíduos diversos que possuem cada qual peculiaridades, diferentes personalidades, variados estilos, pluralidade de ideais, culturas, sexualidade e com isso um dos mais importantes papéis do Estado e do Direito ligado a este é criar mecanismos para harmonizar a convivência social, sempre visando abrigar os direitos de todos de maneira viável. 

  

Temas relacionados ao gênero tomam cada vez mais espaço na discussão em relação a tutela de direitos da comunidade LGBT. Por mais que pareça um assunto contemporâneo que vem ganhando visibilidade dentre as ultimas décadas, a questão de gênero sempre existiu, em qualquer sociedade, em qualquer momento histórico, o problema é que a sexualidade se tornou um tabu, um tema "delicado" em nossa cultura. O impacto da ascensão judaico-cristã na sociedade ocidental modelou diversos ideais bases em nossa cultura sobre todos os temas, a influencia religiosa está presente desde a gênese da formação da cultura ocidental. O impacto da religião, combinado com outros variados fatores, fizeram das questões de gênero um tabu que através de muita luta se insere como uma das pautas de discussão. 

  

Portanto, não é que era inexistente a questão sexual há um ou dois séculos atrás, mas era que, além do desprezo social, existiam mecanismos jurídicos que faziam da homossexulidade crime, por exemplo. Com isso, notamos que não é apenas a transformação da consciência social necessária mas também a adaptação do Estado para a contemplação dos direitos desses indivíduos. Daí a importância dos Direitos Humanos  e a positivação destes no âmbito do Estado (direitos fundamentais), pois por meio destes é que se encontram as justificativas não só valorativas, mas também positivadas para a proteção dos direitos relacionados a questão de gênero, por exemplo. 

  

Vemos então, que não há uma logica unidirecional para a ascensão dos direitos, ou seja, não é apenas da esfera formal para a material ou no sentido contrário. Pois, se for apenas formal e não condizer com a realidade a lei não terá efeito real mas se a demanda for apenas social, sem o amparo da lei não é possível o uso de tal demanda em face de outrem. Portanto, as demandas sociais através do conflito urgem a necessidade do amparo jurídico, e uma vez que este é realizado, abre-se a porta para a materialização de tal demanda devido o embasamento legal dado à ela. 

Um direito digno

A obra Economia e Sociedade, de Max Weber, trata sobre os tipos de racionalidade que o autor identifica presente em nossa sociedade, a racionalidade formal e a material. No âmbito da racionalidade material, podemos tentar defini-la como sendo um tipo de razão construída em torno de valores intrínsecos a determinada classe social. Já no caso da racionalidade formal, seria uma razão "universal", uma razão que engloba todos os seres sociais como sendo iguais, padronizados.

Seguindo às definições de Weber, temos o caso ocorrido em Jales que é capaz de evidenciar toda a contemporaneidade das ideias do autor. No julgado, a parte-autora, uma mulher, com características físicas masculinas, entra com ação para conseguir a cirurgia da mudança de sexo, a alteração de nome e de gênero sexual, que deveriam ser realizadas pelo Estado.

O juiz do caso argumenta em duas perspectivas: a normativa e a social. Através da norma, afirma que é de direito da mulher que seja realizados todos esses procedimentos, isto porque na Constituição Federal, a lei máxima do país, se encontram diversos valores, regentes de todo o ordenamento jurídico brasileiro, como a dignidade da pessoa humana e o direito à personalidade. Além disso, a jurisprudência brasileira já tinha se mostrado favorável à esses requerimentos antes. No âmbito social, o juiz mostra todo o dano psicológico que o preconceito decorrente do meio social trazia e poderia trazer, ainda mais, à mulher.

A relação entre Weber e o caso vêm a tona na medida em que um sistema econômico impõe uma padronização a todo meio social. A padronização da vida, da família, da sexualidade demoniza todo e qualquer "diferente". A mulher transexual é apenas mais uma vítima dessa racionalidade material que imprime os valores da chamada classe burguesa dominante, desprezando e maltratando o que destoa do padrão burguês. Vítima também da racionalidade formal, que traz para o âmbito jurídico e exterior da sociedade a ideia de que todas as pessoas são iguais, sendo que não, não são iguais. Há diversos grupos e camadas sociais que vivem marginalizadas e esquecidas em nosso meio, impregnadas pelo preconceito e pelo ódio irrestrito. Isso é ainda mais evidenciado no momento em que o Conselho Federal de Medicina, um órgão cujo objetivo é zelar pela profissão que salva vidas, trata a transsexualidade como uma patologia e não como uma simples vontade da pessoa ser o que ela realmente é.

Através de toda essa sincera argumentação e da utilização de que, apesar de vários direitos fundamentais não estarem expressos na CF, nem por isso eles deixam de estar presentes em nosso ordenamento, o juiz conseguiu que a mulher obtivesse seus desejos realizados e que, finalmente, desse o primeiro passo para uma vida digna. 

Fernando Augusto Risso - Direito diurno

Análise material em busca da felicidade

”Resolução sobre casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça

A partir desta quinta-feira (16/5) cartórios de todo o Brasil não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homoafetiva, como estabelece a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

[...] O texto aprovado pelo CNJ proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, até mesmo, de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

“A Resolução veio em uma hora importante. Não havia ainda no âmbito das corregedorias dos tribunais de Justiça uniformidade de interpretação e de entendimento sobre a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e da conversão da união estável entre casais homoafetivos em casamento”, disse o conselheiro Guilherme Calmon. “Alguns estados reconheciam, outros não. Como explicar essa disparidade de tratamento? A Resolução consolida e unifica essa interpretação de forma nacional e sem possibilidade de recursos”, ressaltou.” ¹

Decisões como essa tomada pelo CNJ são frutos de debates felizmente mais constantes no cenário político brasileiro, em que são reconhecidos os direitos das minorias em consonância ao que está expresso na Constituição na forma de direitos à liberdade, igualdade e identidade. Isso significa que esses direitos explicitamente garantidos, isto é, positivados na forma de direitos fundamentais, permitem a convivência harmônica de grande parte dos indivíduos na sociedade sem, no entanto, abarcar todas as possibilidades reais a que estão sujeitas as relações interpessoais no mundo atual.

Assim, quando então surgem situações como a do reconhecimento do casamento homoafetivo – que urgem da própria sociedade – ou mesmo o requerimento de que o Estado custeie uma cirurgia de transgenitalização pelo SUS, reconhecendo plenamente a condição natural do transgênero e seu direito de viver conforme seu próprio entendimento, faz-se necessário uma nova aplicação do Direito – desta feita, racional material – em que os pressupostos éticos, religiosos e comportamentais de um grupo possam ser abarcados, mesmo não estando explicitamente previstos na Constituição. Esse deferimento, assim, constitui perfeitamente o que Max Weber expõe na sua teoria de Sociologia Jurídica como ampliação do Direito racional formal, alimentando-o com novas perspectivas materiais que são o que, de fato, movimentam e formam a sociedade plural que vivemos.

Dessa forma, a teoria utópica de Weber do TIPO IDEAL teria como objetivo a ser alcançado um Direito racional formal que regulamentasse toda a sociedade de maneira igual, mesmo com todas as subjetividades existentes. Apesar da utopia, casos concretos como esse ocorrido na pequena Comarca de Jales, ou mesmo o reconhecimento do casamento homoafetivo aprovado em âmbito nacional, são exemplos esperançosos de como a hermenêutica jurídica permite diversas interpretações que, saudadas pela opinião pública, tornam-se decisões supremas.

Foi esse o argumento usado pelo Juiz de Direito da comarca de Jales para legitimar seu deferimento – fundamentado pelo princípio da proporcionalidade, pelo qual o Estado não poderia fornecer proteção insuficiente do direito à identidade dos transexuais – mostrando o quão atual é a análise de Weber sobre as variações do Direito e como os direitos fundamentais, por vezes tão engendrados, podem ser utilizados na defesa de direito às minorias marginalizadas. Assim, vislumbra-se a quebra do Direito burguês paradigmático, mantenedor de tradições e hierarquias, para se formar um direito acessível a todos os grupos e instrumento de acesso desses a uma sociedade mais justa e, por que não, feliz.

¹ Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalDestaques&idConteudo=238515 >; acesso em 18 de outubro de 2015, às 17h27

Formal vs. Material

Segundo a racionalidade constatada por Weber a perspectiva de um direito “geral” é utopia. Não existe uma racionalidade universal. A racionalidade de uma classe, por não respeitar os primados da racionalidade universal, irá deflagrar diversas formas de racionalidade a partir de uma perspectiva de classes. Ela, portanto, mesmo abrangendo um grupo de pessoas não apresenta uma totalidade. Na dialética entre o racionalismo formal e material vemos um conflito de interesses em que determinados grupos sociais tentam legitimar seus princípios e valores sobre a realidade. Esse embate cria ainda uma expansão do direito, que fica a cargo da equidade do jurista.

A respeito disso, o juiz Fernando Antonio Lima entrou com uma ação para que um transexual pleiteasse direitos como razão primordial para o respeito à identidade e ao não constrangimento. Eles eram: a cirurgia de alteração do sexo feita pelo sistema de saúde público, a alteração do prenome e a alteração do gênero sexual. Ambas decisões, favoráveis e contas, existem na jurisprudência Brasileira. Argumentos da própria ação, que possuía uma racionalidade material com roupagem formal, buscaram garantir os direitos dos LGTB através dos direitos implícitos  na própria constituição. Sintomas mentais depressivos, atestados por laudos psicológicos, indicariam um possível ato de suicídio fosse cometido pelo transexual. Portanto,  o Estado não poderia se mostrar omisso a uma questão de saúde pública.. Julgados  contrários  se baseavam na identidade biológica do indivíduo, ou seja, independentemente da cirurgia realizada ou não, o genótipo da pessoa continuaria sendo do sexo masculino. Portanto, não caberia ao Estado o custeio dela.

Racionalidade materialmente formalizada

O Direito moderno descrito por Weber é fruto da racionalização, sendo extremamente técnico e desprovido de “santidade racional”. A sua teoria sociológica gravita em torno de dois tipos de racionalidade que importam ao Direito: a material – a qual considera a parte social e discorre sobre valores, ética e moral; e a formal – aquela que pode ser calculada, tem causa e efeitos previstos e não tem influência da realidade.

O caso julgado na Comarca de Jales, em 2013, era um processo de tutela antecipada, que no fim foi deferida pelo juiz, no qual a parte requerente pleiteava cirurgia de transgenitalização, assim como a alteração de seu prenome e gênero nos seus documentos.  A parte autora nasceu com corpo masculino, mas já se identificava desde muito jovem como mulher, tendo passado por acompanhamento psicológico e psiquiátrico e chegado a ter depressão.  

A decisão para o procedimento derivou de garantias fundamentais (liberdade, privacidade e identidade), as quais são concepções racionais tipicamente formais, de um direito posto que almeja ser o mais genérico e universal possível. Foi uma decisão que aplicou e ampliou direitos constitucionais e princípios – como o da dignidade da pessoa humana –, obedecendo à racionalidade formal. A aplicação de tais ideias se pretende formal, mas por se pautar em preceitos éticos e culturais, acaba por se caracterizar como um direito racionalmente material, provando que nada é puramente formal. Por conseguinte, no julgado, fica claro o que Weber expõe: o Direito caminha do formal para o material.

Por sua vez, é sabido que existem diversas lacunas jurídicas as quais não deveriam existir, e, devido a estas e à falta de efetividade, houve a necessidade do uso do direito material para deferimento da tutela. O juiz de Jales foi amplamente favorável aos pedidos feitos pela parte requerente e cumpriu seu papel de expandir preceitos constitucionais por analogia, já que, ao formular uma lei, o legislador não pode prever todas as situações que esta poderia abarcar. Por assim decidir, contribuiu para a criação de uma jurisprudência cada vez mais pautada na realidade social.

Por fim, é preciso considerar e entender o direito como um instrumento dinâmico, o qual lida com constantes mudanças sociais e políticas. Para Weber, a extrema racionalidade é uma utopia, sendo o confronto permanente na modernidade o guia da dinâmica social – cabendo em tais situações como a da transexual do caso, portanto, à hermenêutica do juiz a solução da questão, decisão tomada a qual vem se mostrando bastante favorável na doutrina e na jurisprudência brasileira.

Marina Pereira Diniz

1º ano Direito - Diurno

O Formal à Serviço do Material em Weber

Em março de 2013, foi deferida pelo juiz de Direito da comarca de Jales, uma tutela antecipada para que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo forneça os meios necessários para a realização de uma cirurgia de transgenitalização, para que seja alterado o nome da parte-autora no devido Cartório de Registro Civil e para que seja alterado o sexo da mesma em registro civil, ao mesmo tempo que sejam feitas as alterações necessárias nos documentos, tais como: CPF, RG, passaporte, CNH etc.

A decisão foi fundamentada, entre outros argumentos, no direito à identidade sexual, que não se encontra expressamente escrito na Constituição Federal, mas que deriva do direito à liberdade (todos são livres para serem felizes da maneira que escolher, desde que não violem direito alheio), à igualdade (todo ser humano tem direito de ser tratado isonomicamente pelo Estado e pelos semelhantes, sem distinções derivadas do sexo), à privacidade e intimidade (porque a escolha íntima pessoal deve ser assegurada contra invasões estatais e particulares). Esses direitos, por conseguinte, estão inseridos na gama de direitos correspondentes à dignidade da pessoa humana, numa interpretação ampliativa dos direitos constitucionais. Nesse sentido, vale ainda lembrar do art. 5º, §2º, da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Segundo a racionalidade do direito de Weber, vemos aí concretização do postulado de que “o direito objetivo vigente deva constituir um sistema "sem lacunas" de disposições jurídicas ou conter tal sistema em estado latente, ou pelo menos ser tratado como tal para os fins da aplicação do direito”.

Weber apresenta também os conceitos de racionalidade formal e material. A racionalidade formal diz respeito àquilo que é calculável, aquilo que pode ser esperado, aquilo que se estabelece mediante caráter calculável de ações e efeitos. Está inserido aí o direito positivo, previsto e formalizado nas normas jurídicas, já que o legislador tenta prever e calcular o maior número de implicações possível das normas. A racionalidade material leva em conta valores, exigências éticas, políticas, etc. É racional para um grupo, uma classe. Para Weber, o direito é essa dialética de racionalidade materiais. Desse modo, podemos identificar na decisão do juiz a utilização desses conceitos apontados pelo alemão. Houve uma racionalidade formal na decisão, pois foi utilizado o direito formal positivo para deferir a tutela preventiva. Houve também uma racionalidade material, uma vez que contemplou a razão da minoria, mais especificamente do movimento LGBT.

Lucas Camilo Lelis

1º ano - Direito Diurno

Sociologia do Direito - Aula 1.2

Criação de Direitos, Racionalidade Formal

    Weber, em sua obra Economia e Sociedade – Fundamentos da Sociologia Compreensiva, discorre sobre os tipos de racionalidade presentes na sociedade, entre elas a racionalidade formal e a material. O caso abordado pela Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Jales dialoga bem com a diferenciação que é feita entre essas duas racionalidades, com a racionalidade material sendo formada a partir de preceitos da razão, mas se diferenciando para cada grupo ou classe, pois acaba carregando dentro de si valores destes.

    Dentro do caso, a partir desta definição, vemos que a necessidade dele existir se dá em razão da racionalidade material vigente na sociedade, que não aborda a todos, só a um grupo que busca uma padronização; e em razão disso com a jurisprudência que o caso ajuda a construir, temos dentro do direito a criação de uma racionalidade material voltada para o grupo de transexuais. Assim o direito passa a representar interesses cada vez mais específicos.

    Em contra partida a racionalidade formal se utiliza das normas jurídicas e do uso da lógica, sendo uma racionalidade que aborda a todos (geral), mas que, infelizmente, acaba por ser um tipo ideal, pois é formada por valores de todas as classes; e ter a mesma forma para todos, na sociedade em que vivemos, quase beira a utopia ao considerar tanto as diferenças como os preconceitos presentes.

    Analisando o caso vemos que a principal argumentação do juiz se dá pelos aspectos normativos, com a utilização da Constituição Federal e do Código Civil, além também de comentar sobre os tratados internacionais e a resolução do Conselho Federal de Medicina, que é favor da cirurgia de mudança de sexo. O juiz também se utilizou dos direitos fundamentais, tidos por muitos como direitos naturais, que para Weber são direitos revolucionários e um meio pelo qual os grupos acabam por criar novos direitos, nesse caso essa “revolução” ocorreu com o grupo dos transexuais. 

Paula Santiago Soares

1º ano Direito - Diurno

No afã de ser racional, o direito caminha para a irracionalidade

    Tem-se debatido a importância de se realizar a cirurgia de transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde, visando a oferecer iguais oportunidades para indivíduos transexuais de todas as classes econômicas e sociais. O tema é polêmico e gera debates com defesas e ataques, desde aqueles que apoiam a causa sob a perspectiva de se resolver o problema social, protegendo os transexuais da exposição e do preconceito que sofrem e que podem levar, consequentemente, ao desenvolvimento de patologias graves como a depressão e, posteriormente, ao suicídio; até aqueles que consideram a transexualidade como sendo a própria patologia, com possibilidades de “cura” e que se trata de um mero capricho para chamar atenção. Existe, ainda, a ideia de que a cirurgia é um procedimento caro e que não abarca a todos os necessitados, de modo que selecione quem são os “merecedores” do “benefício”. O fato é que nenhuma dessas colocações opostas ao movimento tem relevância quando pensamos num plano maior, que são os riscos que esses indivíduos correm por não se aceitarem e não serem aceitos na sociedade.
            Trazendo a análise para a perspectiva weberiana, podemos discutir a racionalidade no direito – tendo em vista que a primeira faz do segundo capaz de ditar um padrão de conduta social. A ideia é fazer do direito um instrumento que formule a sociedade através da razão e, para Weber, isso elimina toda a casuística, isto é, toda a racionalidade individual, a verdadeira realidade social. Dessa forma, o direito nunca terá uma racionalidade pura ou uma universalidade.

            Partindo dessa premissa, o desafio é buscar quais são os métodos que possam garantir os direitos dos transexuais na sociedade burguesa posta como está, em que as normas caminham da racionalidade material, levando em conta os valores e exigências éticas, à racionalidade formal, que se estabelece mediante um caráter calculável das ações.
            Por fim conseguimos notar e Weber também nos aponta que, no afã de ser racional, o direito caminha para a irracionalidade. A primeira não consegue se desvencilhar da segunda e, para que o direito consiga alcançar a utópica racionalidade, é necessário analisar se ele converge com a realidade da sociedade. 

Gabriela Melo Araújo

1º Ano - Direito Noturno

A racionalidade de mercado e a racionalidade de Estado

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente decidiu que oferecer desconto para pagamento em dinheiro e cobrar preço diferente para pagamento com cartão de crédito pelo mesmo produto ou serviço é prática abusiva com os consumidores e deve ser proibida.

O fundamento para a decisão foi que o pagamento por cartão de crédito, já utilizado por mais de um quarto dos brasileiros, é uma forma de pagamento à vista, então não pode ter os valores diferentes tal como se a compra fosse paga com dinheiro em espécie.

Decisões judiciais como essa ignoram a Análise Econômica do Direito, isto é, as consequências que elas terão no mundo real. Ainda que os ministros do STJ tenham as melhores intenções, as consequências da proibição contradizem as intenções inicialmente alegadas pelos magistrados.

Comerciantes oferecem descontos para o pagamento em dinheiro porque, nesse caso, não é necessário o pagamento das taxas cobradas pelas operadoras de cartões de crédito, que chegam a 11% (!) do valor da compra. A diferença entre o preço em dinheiro e no cartão não é aleatória, mas reflete as diferenças de custo entre as duas vendas.

Obviamente, o efeito prático da lei será o de impedir descontos para quem paga em dinheiro. Se os comerciantes só podem cobrar um preço para todas as formas de pagamento, o mais provável é que eles escolham o mais alto, para que todos os custos estejam sempre inclusos na conta final.  Em outras palavras: quem poderia economizar pagando com dinheiro em espécie para fugir das taxas de cartão, acaba sendo obrigado a pagar mais caro por conta de uma decisão que pretendia proteger o consumidor.

Diante da proibição, alguns estabelecimentos também deixarão de aceitar cartões de crédito, haja vista que recebem valores menores com eles. Assim, o consumidor sequer tem a opção de pagar um valor um pouco mais alto devido ao cartão de crédito.

Tendo em vista esse caso, pode-se dizer então que a teoria do choque de racionalidades de Weber, formulada em seu livro "Economia e Sociedade", se faz mais presente do que nunca. Nesse caso em específico, a racionalidade de mercado, pautada na livre escolha entre agentes de direito, entra em conflito com a racionalidade provinda do Estado controlador, encarnada pelos ministros do STJ, e portanto positivada e formal. Tal caso se mostra uma contradição, uma vez que o direito formal vai contra a racionalidade econômica. Weber explica bem isso, ao dizer que as qualidades formais do Direito exibem traços contraditórios, devido a traços da ética e da pressão dos agentes de grupos ideológicos que influenciam no sentido de reivindicar as sua própria justiça material, de acordo com a racionalidade da classe a qual pertencem.

Portanto, não faz sentido que juízes tomem decisões sobre o quanto custará cada produto, dado que não conhecem a estrutura de custos de tudo o que se produz numa economia; logo a decisão dos mesmos não pode ser racional, nos termos de mercado. E os consumidores, afinal, respondem a estímulos como qualquer agente econômico: se acham que um produto deixa de valer a pena depois da taxa pelo pagamento em cartão, cada vez menos pessoas comprarão com o cartão de crédito. A decisão do STJ portanto, atende mais a uma racionalidade de classe do que aos interesses dos consumidores, uma vez que esses últimos saem prejudicados.

Link da decisão do STJ: http://www.conjur.com.br/2015-out-08/cobrar-pagamento-cartao-credito-pratica-abusiva

Legislativo (Material) X Judiciário (Formal?)

O Congresso Nacional atual é um dos mais conservadores dos últimos anos. Motivos são diversos, entre eles se encontram o fato de que o Brasil essencialmente sempre foi um país conservador em suas devidas proporções, e o sistema representativo apenas tem como finalidade óbvia eleger os representantes do povo, ou seja, se possuímos uma população majoritariamente conservadora, logo, os parlamentares eleitos serão em sua maioria conservadores.

Um enorme problema que deriva dessa tal representatividade é a ditadura da maioria, como havia previsto Tocqueville no século XIX, onde é preocupante a situação dos direitos da minoria, visto que não possuem força representativa suficiente para alterar a ordem pelos métodos democráticos. O poder legislativo atinge diretamente o Estado e o governo, visto que compõem parte dele e produzem o sistema normativo. No entanto, como afirmara Hegel, o Estado seria apenas fruto da razão.

Nesse ponto Weber questionaria o que se entende por razão, visto que razão é uma questão de ponto de vista dominante. Por isso que em um sistema totalmente representativo a razão é posta em dúvida, já que tal razão existente é a racionalidade material, que é formatada a partir de preceitos da razão, mas carrega dentro de si valores e deveres de alguns grupos. Por exemplo, no Congresso Nacional se encontram as diversas bancadas como a evangélica, a da bala, a sindical, a ruralista e entre outras. O sistema normativo vigente é racional, mas para alguém, para algum grupo ou classe.

Numa outra perspectiva: atualmente, são muito questionadas as atitudes do poder judiciário, em especial dos tribunais superiores, que por diversas vezes acabam interferindo em esferas do legislativo, por exemplo, criando direitos em determinados casos como ocorreu no caso da Comarca de Jales de 2013 onde o juiz de direito ajudou a criar jurisprudência para os direitos dos transexuais. O que se indaga é até onde essa interferência afeta a harmonia dos poderes e a real distinção dos seus deveres.

No entanto, o poder judiciário ao decidir sobre temas que envolvem grande polêmica moral ou ética, e também quando se trata dos direitos das minorias, acaba por decidir a partir dos princípios dos direitos fundamentais que se encontram na Constituição, como ocorreu no caso já citado onde o juiz se utilizou dos direitos fundamentais à liberdade, à igualdade, à privacidade, à identidade e à dignidade da pessoa humana. Além de que é tarefa deste poder defender a Carta Magna de 1988 e aplicar os direitos com eficácia. Suas decisões tentam ao máximo possível possuir uma racionalidade formal, já que não são meros representantes diretos do povo, não possuem a preocupação de agradar a maioria e possuem uma enorme bagagem técnica. Visto que, por exemplo, no caso aqui utilizado como referência o Juiz de Direito ao tomar alguma decisão consulta diversos peritos no assunto como, psicólogos, médicos, Conselho Federal de Medicina e etc. Algo muito próximo do que Foucault disse sobre levar-se em consideração os pareces técnicos-científicos durante os julgamentos, só que no caso em questão é a utilização dos pareceres dos peritos para  se aproximar o máximo possível da racionalidade formal, um ponto interessante que asseguraria os direitos das minorias.

1º- Ano Direito Noturno

Cauê Varjão

Um problema pontual que move o direito aos poucos

 De acordo com Weber, a modernidade se constrói a partir de diferentes tipos de racionalização. As que ele mais foca em sua obra é a chamada racionalização formal e a racionalização material. A racionalização formal é por ele descrita como aquela que se estabelece diante caráter calculável das ações e seus efeitos, é a racionalização positivada, mais geral e abrangente. Já a racionalização material é descrita por Weber como aquela que certo grupo tem, possui e luta para alcançar através de suas vontades e valores morais. Para Weber o direito se encaminhava nas sociedades de uma racionalização formal, de princípios pré-determinados, a uma racionalização material, específico de cada classe ou grupo de pessoas.

 O caso estudado versou sobre a história de um homem transexual que não reconhecia em seu corpo sua identidade e assim luta na justiça por uma mudança em seu nome e sexo nos registros públicos e por uma cirurgia de mudança de sexo.

 O julgado alegava ter passado por psicólogos e psiquiatras, estes que disseram que o paciente tem dores psicológicas e mentais e sintomas depressivos e apoiam a cirurgia. Esses sintomas são causados devido à imposição de um preconceito amplamente intensificado na sociedade a qual descrimina essas pessoas. Muitos alegam que estas sofrem de um problema patológico, a qual é também a resolução do Conselho Nacional de Medicina, que por mais que apoia a cirurgia, alega que tais pessoas, trans, possuem um desvio mental e psicológico.  A não identificação com o gênero não é uma patologia e sim um modo de viver e ser, portanto a discriminação destes é um problema social, mas que também se intensifica tornando-se um problema público de saúde por essas pessoas terem dores mentais e até sugerirem o suicídio.

 O declarante alegou que o hospital o qual estava fazendo as visitas psiquiátricas e logo passaria à cirurgia se negou a fazer esta, por não ter convênio com o SUS e não o encaminhou para outro hospital. Portanto, o julgado pede que o governo banque os custos da realização da cirurgia em outro hospital. Todas as pessoas são portadoras do direito fundamental à identidade, este que se trata de um direito fundamental implícito, derivado do direito de liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana.

 A Constituição declara a garantia dos direitos de liberdade e o Código Civil Brasileiro permite a disposição sobre o próprio corpo permitindo, assim, a cirurgia. Para Weber a racionalidade formal era a ideal, ele queria a generalização da racionalização, pois era contra legislações específicas de grupos. Para ele o Direito é tão geral que consegue abranger a todos. Porém, hoje em dia a racionalidade do direito não é universal, o direito hoje é cada vez mais fragmentado e utilizado para defender interesses individualizados. O caso estudado foi julgado através de leis presentes na  Constituição e no Código Civil, portanto foi utilizada a racionalidade formal, positivada, para julgar o caso. No entanto, a partir de uma provocação, vontade material, em busca de uma expansão da noção do direito para todos. Problemas pontuais são bons pelo fato de que transformam aos poucos o direito. Faz este se mover não somente a favor dos grupos opressivos da sociedade mas a favor de todos, para assim este se tornar um direito realmente formal (abrangente e geral), que é especificamente o que Weber propõe como ideal, a racionalização formal do direito.

A quem cabe?

Deve o Direito a todos atender?

Geral, amplo, correto, bom, Divino?

Ou dev'ele aos grupos favorecer?

Restrito, real, concreto, Terreno?

E vale ao Juiz o debate encerrar?

Mina a cidadania do Regime?

A democracia acaba por matar?

Tirania de Juízes... Oprime?

O Poder Superior aos poderes

Que a política total sobrepuja

Tirano é... Mata as boas liberdades

Boca da Lei... Interpretação troveja!

A Tirania Vil s'espande... Floresce

Da postura dos vis aplicadores

A Cidadania... Fraca... Padece

Política Constrói fortes Sociedades

De seu lugar o Juiz s'esquece

E torna os Homens tolos e descrentes...

    Vale permitir tamanho poder ao judiciário quebrando a teoria de freios e contrapesos de Monstesquieu? Afinal, quando se há um poder capaz de subjugar todos os demais há tirania, e toda a tirania é vil.

        Ademais, o Direito deve acompanhar a sociedade para que se haja uma ordem, o contrário gera instabilidade e caos. Deve o Direito buscar contemplar a todos, em maneira formal, sempre buscando tratar os iguais igualmente e os diferentes, diferentemente naquilo que se diferem. Encontrar tais diferenças e a melhor forma de as contemplar deve ser fruto do debate político e da ação de grupos para pressionar a classe legisladora, sendo, assim, fruto da cidadania. Quando o Poder Judiciário toma para si o poder de reinterpretar leis, a cidadania é minada e o poder popular sofre.

       Deve-se observar também que, apesar de ser o ideal, um direito amplo, genérico e abstrato dificilmente pode ser alcançado, é necessário que se use a racionalidade material, proposta por Weber, mas a decisão de se favorecer um grupo (ou prejudicar outro) deve sair do poder correspondente e correto, ao caso, a Casa Legislativa.

          Destarte, deve-se deixar as questões político-sociais em mãos dos poderes que se reportam a isto e ao encargo da pressão dos cidadãos. Leis legislativas e ações de cidadania, como passeatas, protestos e petições, devem ser a forma a se conseguir alcançar o direito material, não podendo ser visto como uma competência do Poder Judiciário.

Octavio Coloza Berganholo

Sociologia do Direito

1º Ano Diurno

Formal.........mal....ma..material

A Declaração Francesa e a Declaração Americana ambas resultantes de movimentos liberais, tratam dos direitos como algo natural, inerente a todo ser humano, bastando, portanto a sua declaração. Com efeito, os direitos ficavam restritos no âmbito formal, o sujeito de direito genericamente concebido. A consecução dos fatos, no entanto, mostram que tais direitos somente correspondiam à essa classe dominante. Assim, partindo de uma perspectiva de análise weberiana da sociedade, poderia-se afirmar  que estas declarações são obras de uma sociedade forjada pela razão cujo direito seria um dos instrumentos da racionalidade burguesa.

Não obstante, a teoria de Weber acerca da racionalidade formal e da racionalidade material aponta a trajetória do direito como sendo da formal para a material. De forma que essa racionalidade pura não estaria presente na realidade de fato, pois a forma nunca vai ser universal. Em verdade, conforme Weber constata a partir da análise da sociedade no final do século XX: a razão que o direito carrega consigo, no capitalismo, é uma razão material. Ela converge não com o geral, mas com o específico de cada grupo, pois as outras classes da sociedade também tentam imprimir parte de sua racionalidade. Configura uma espécie de dialética permanente do direito. Portanto, tal direito burguês generalizável e calculável configura-se apenas como projeto pois aquilo que de fato acontece difere dessa racionalidade formal.

Isso pode ser indentificado no processo de afirmação histórica dos direitos humanos. Conforme percebeu-se a necessidade de se repensar a igualdade, no sentido de aproximá-la cada vez mais da substantiva ou material,  emergiu um sistema de proteção especial aos grupos socialmente vulneráveis. A partir disso, o sujeito de direito seria concebido sob uma perspectiva de especificidades e particularidades, enquanto sujeito dotado de cor, gênero, etnia, opção sexual... Nesse sentido, tanto o âmbito internacional quanto o âmbito nacional se empenhou em alcançar, afirmar e garantir a igualdade substancial. Corroborando a ideia de que o Direito, enquanto tipo ideal, não consegue abrangir todos os casos concretos, a forma nunca vai ser universal. Ainda que, por exemplo, se alcance a igualdade substantiva no ocidente, o mesmo se dará no oriente?

Com efeito, o Brasil, além de ratificar os acordos internacionais a respeito do tema, possui uma Constituição cidadã, a qual prevê, por exemplo, em alguns dispositivos a possibilidade de ações afirmativas voltadas para as mulheres, idosos, pessoas portadoras de deficiências, afrodescendentes. Além disso, introduz elementos como a universalização da educação, da saúde, entre outros. Nesse sentido, é adequado destacar a posição da jurisprudência brasileira, sobretudo, no que diz respeito aos direitos dos transexuais. Esta, desde 2009, de forma majoritária, tem admitido a mudança do prenome no registro após a cirurgia de transgenitalização a despeito da previsão do art.58 da Lei de registros: O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Mostrando que, na realidade, o confronto permanente entre direito positivado(forma) e a justiça espontânea é o que acaba determinando o sentido da dinâmica social.

As análises e pareceres de psicólogos e psiquiatras dizem que tais individuos apresentam uma incompatibilidade entre o sexo biológico e a identidade psíquica, situação que enseja dores psicológicas e sofrimentos mentais e por isso apontam a necessidade da realização da cirurgia.  Nesse interim, é de suma importância destacar que não se trata de uma patologia. Já que, em verdade, o que causa muito sofrimento a essas pessoas é o preconceito que sofrem de uma sociedade permeada por certos padrões, a qual acaba forjando a inserção dos mesmos no âmbito patológico para “retirar de cena os incômodos, as diferenças, as não repetições”. O que pressupõe a privação de direitos. Contudo, não é nem um pouco justo que tal grupo “dominante” estabeleça uma forma e diga “que seja assim”. É algo que não condiz com a realidade, uma vez que, na sociedade concreta encontram-se diversas formas de racionalidades (racionalidade do movimento do movimento operário, do movimento LGBT, do movimento negro... ).

 Por isso que, diante disso, é fundamental se afirmar a racionalidade material, no sentido de conferir ao grupo dos transexuais o direito à identidade, a partir da aplicação, sobretudo, de princípios. Os quais, conforme uma compreensão moderna, podem ser aplicados diretamente, ou seja, sem ser intermediado por uma regra. Com efeito, o princípio da dignidade da pessoa humana além de ser dotado de uma eficácia positiva é um conceito jurídico operativo, atuando, sobretudo, em situações não tipificadas pelo direito, em grandes questões de direitos humanos. Com efeito, a CF/88, essencialmente principiológica, confere abertura a isso. Nesse sentido, conforme afirma o julgado, o Estado estaria incorrendo em odiosa omissão inconstitucional se o mesmo não fornecesse os meios necessários para atender às demandas da parte-autora. Isso corrobora a constação de Weber de que o direito particulariza-se frente à dinâmica social.

Yasmin Commar Curia

Direito- Noturno

Revoluções da Ordem

Conforme a proposta de atividades da disciplina de Sociologia do Direito, segue-se texto que relaciona o caso julgado com a doutrina de Weber, mais especificamente em “Economia e Sociedade: Fundamentos da Sociologia Compreensiva v. 2”.

O caso julgado trata de uma Ação de Obrigação de Fazer, em que o requerente exige da Fazenda Pública do Estado de São Paulo os custos com cirurgia de mudança de sexo, além de alteração do registro civil para constar novo nome e sexo feminino no lugar do masculino, que hoje se encontra. Relata-se que o requerente nasceu biologicamente em corpo masculino, mas desde sua adolescência se identifica psicologicamente como feminino, buscando, através das vestimentas e tratamento médico (consumo de hormônios) assemelhar-se a tal aparência. Assim iniciou acompanhamento médico no Hospital de Base de São José do Rio Preto, e alega ter sido informado de que em breve seria firmado convênio com o SUS para realização do procedimento de transgenitalização nessa unidade. No entanto, sem maiores explicações o Hospital de base decidiu interromper o atendimento, uma vez que não foi firmado o citado convênio. Em contestação à interrupção a parte-autora ingressou com a ação. Por fim a decisão do juiz de direito foi de que o Estado deveria arcar com os custos do tratamento e providenciar a alteração de registro civil.

A partir da leitura da ação, observa-se que o fundamento jurídico para a decisão não se encontra explícito na legislação brasileira. Ele pode ser justificado por pelo menos duas teorias. A primeira seria o fenômeno de expansão do direito, uma vez que a forma da legislação é mantida, mas aplica-se a novas situações, obviamente não previstas pelo constituinte, mas que são demandas da sociedade. Assim o juiz busca seu embasamento no art. 13 do Código Civil, apontando o direito à disposição do próprio corpo e a exigência médica no caso, visto que o transexualismo é visto por muitos especialistas como patologia, carente de tratamento médico, que inclui a cirurgia. No entanto isso não é consenso, já que na própria redação da sentença, a autoridade alerta para a necessidade de não combater a abordagem dessa situação como patologia, apontando-a como comportamento.

Ainda assim, há uma segunda hipótese que compreende nesse caso a criação de direito, o que é explicado por Weber:

“O direito natural é, por isso, a forma específica de legitimar as ordens revolucionariamente criadas” (p.134)

Utiliza-se do direito natural como justificativa para uma revolução na lei, ainda que “apenas” em forma de nova interpretação. O problema que cerca esse tema, e que representa enorme perigo é o uso do direito natural para justificar decisões a respeito de condutas não previstas em lei. Ora se o Estado brasileiro, em que vige a Constituição Federal de 1988, foi fundado sobre a democracia representativa e a tripartição dos poderes, como pode o Judiciário legislar? É claro que se deve levar em conta a omissão por parte do demais poderes que, por ineficiência, são incapazes de atender todas as demandas sociais, mas isso não pode justificar o desrespeito à Ordem. O temor floresce, pois ao longo da história, inúmeras vezes o direito natural foi usado como justificativa para o exercício do poder das formas mais tirânicas que se possa imaginar. Enquanto democracia, se espera que a população possa, ainda que através de seus representantes, manifestar sua posição em um debate necessário a criação de leis; e ainda exigir do Poder Executivo, também eleito, a criação de políticas sociais que atendam às demandas do povo. Importa ressaltar que nesse caso específico, as consequências não causam danos à sociedade, mas a decisão não deixa de ser menos perigosa por isso. Afinal um fim, por mais nobre que seja, não justifica meios escusos, principalmente por parte de quem deveria ser a boca da Lei.

“Naturalmente, tanto o direito natural formal racionalista da liberdade de contrato quanto este direito natural material da legitimidade exclusiva do produto de trabalho estão fortemente vinculados a determinadas classes” (p. 138)

Aqui vale relacionar o que Weber absorve de Marx em sua teoria. Ele dá continuidade à concepção de que o direito é utilizado pelas classes dominantes como instrumento de dominação. No entanto reconhece que as demandas da sociedade burguesa exigem maior especificidade do direito, assim o nível técnico jurídico é elevado de tal modo a tornar impossível que leigos se apossem dele. Por isso a luta de classes se intensifica de tal modo a forçar a criação (ou expansão) do direito. Desta maneira presencia-se mudanças no direito que atendem a grupos antes ignorados.

Outro aspecto dessa situação, que possui igual ou até maior importância, é a questão social. Pois à sentença segue-se um questionamento da necessidade de o Estado arcar com os custos de um procedimento médico que não visa a cura de uma doença, e sim um comportamento. Vale ressaltar que os sintomas apresentados pelo requerente são decorrentes de uma situação social, extremamente pessoal e de difícil diagnóstico. Há divergências entre os especialistas, visto que muitos que se encontram na mesma situação da parte-autora reivindicam a alteração no registro civil, e ainda, aceitação da sociedade sem que ocorra o procedimento de transgenitalização. Dessa situação pode-se observar que o objetivo principal que especificamente esse grupo busca, no campo jurídico é igualdade de direitos, o já está presente na Constituição. O que lhes falta está no âmbito da sociedade, que é a cultura de aceitação da pluralidade, contra o preconceito. Mas observa-se que muitos outros grupos sofrem, há muito mais tempo essa luta. Como por exemplo os afrodescendentes, que até hoje buscam a efetivação de direitos, o que a lei já garante, mas que não vigoram plenamente por conta das atitudes e íntimo de cada indivíduo, onde a lei não alcança.

Jansen R. Fernandes

Diurno

Lacunas De Direito e Transgenitalização

                        Karl Emil Maximilian Weber (1864-1920) foi um jurista, sociólogo e economista alemão. O autor tece algumas considerações a respeito da modernidade e da racionalidade, isto é, segundo ele, o que se entende por modernidade se constrói mediante diferentes dinâmicas de racionalização. Nesse contexto Weber enumera quatro tipo de racionalidade:

1.    Racionalidade formal: se estabelece mediante caráter calculável das ações e seus efeitos. 
2.      Racionalidade material: leva em conta valores, exigências éticas, políticas, etc. 
3.      Racionalidade teórica: domínio teórico da realidade. 
4.      Racionalidade prática: cálculo metódico para atingir determinado fim.

                        Weber aponta que a racionalidade no direito consiste que toda decisão jurídica deve ser a aplicação de um dispositivo jurídico abstrato para um conjunto de fatos concretos. Sendo que todo conjunto de fatos concretos deve possuir um dispositivo jurídico abstrato que se relacione. Portanto o direito objetivo deve formar um sistema que não possua “lacunas” de disposições jurídicas.

                        Tendo em vista tais “lacunas” de disposições jurídicas, comentadas por Weber, pode-se fazer inferências a respeito da cirurgia de transgenitalização, mudança de nome e alteração da identidade de gênero que a parte-autora moveu ação judicial contra Vara Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Da Comarca De Jales. Isto porque a transexual é portadora do direito fundamental à identidade. Tal caso se remete a um direito fundamental implícito, derivado do direito fundamental de liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana.

                        O direito à identidade é um direito fundamental, mas também é um direito humano. Se por um lado os direitos fundamentais já estão positivados no ordenamento jurídico de um Estado, os direitos humanos guardam relação com os documentos de direito internacional e por isso tem um valor universal. Conclui-se do caso da parte-autora que o Estado não pode omitir-se de prestar proteção a ela, visto que não existe “lacunas” de direito que recuse proteção a transexual desse caso. Isto é, o direito positivo prevê dispositivos jurídicos que forneçam a parte-autora a sua cirurgia. Isso porque no choque entre os direitos fundamentais, destaca-se o princípio da proporcionalidade (que exige do Estado a proibição de proteção insuficiente, ou proibição às omissões inconstitucionais).

                        Fora do âmbito dos direitos fundamentais, a parte-autora ainda conta com outro dispositivo jurídico para ampará-la: o artigo 13 do Código Civil. Como a parte-autora ganhou licença médica para realizar a cirurgia, devido aos sintomas depressivos que passa em função de seu estado, ela pode dispor de seu próprio corpo, como diz o referido artigo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Matheus Vital Freire dos Santos – 1º ano Direito - Noturno

Um direito transweberiano

Atualmente, cada vez mais, a cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização) vem sendo requerida por aqueles que não conseguem se identificar com seu corpo (isto é, sentem-se psicologicamente como sendo do sexo oposto), e desejam, para se sentiram completas, realizar tal mudança. É o caso de um requerente que, desde os sete anos, sente-se desconfortável com seus atributos masculinos, e que desde 2008 faz acompanhamento psicológico para a realização da cirurgia. Entretanto, o hospital em que iniciara o tratamento não firmara convênio com o SUS, que além de não realizar a cirurgia, não encaminhou o requerente para outro hospital. Além disso, o julgado também pleiteia a mudança da identidade da parte-requerente, que deseja alterar seu prenome e o gênero sexual.

A cirurgia é permitida desde 2002, e, na doutrina e jurisprudência brasileira, essas demandas (cirurgia de mudança de sexo, alteração do prenome e do gênero sexual) tem tido boa acolhida. Entretanto, é imposto pelo art. 13 do Código Civil a exigência médica mediante laudos e atestados, necessária para a realização da cirurgia, sem que implique dano ilícito à integridade física do transexual. Segundo o Conselho Federal de Medicina, o “transexualismo é um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio”. Mas será que é necessário “patologizar” o transexualismo? Será que o problema não está na sociedade que oprime e constrange aqueles não se encaixam no padrão preestabelecido do mundo globalizado? Talvez o entendimento do Conselho Federal de Psicologia seja mais adequado, que considera o transexualismo um modo de ser.

Assim, segundo o pensamento de Weber, essa seria uma condição em que um racionalismo material (o direito da realização da cirurgia de mudança de sexo, que possui como ponto de partida valores intrínsecos aos ser humano) veste uma roupagem de racionalismo formal (do direito posto), já que tal direito está, mesmo que indiretamente, previsto no Código Civil (No enunciado n. 276, da IV Jornada de Direito Civil observa-se: “o art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”) e na Constituição Federal, já que o direito a identidade dos transexuais é um direito fundamental, que, apesar de não estar expresso na Carta Magna, é um principio que pode ser interpretado, o que de certa forma confirma  teoria weberiana de que o direito não pode ser lacunoso.

Além disso, para Weber a sociedade é moldada através das ações sociais, dessa forma, a opção de se realizar a cirurgia para mudança de sexo seria uma ação racional com relação a um valor, isto é, tomando como ponto de partida um juízo de valor e fiel às suas ideias, o individuo aceita os riscos intrínsecos à sua ação. Não sendo possível prever onde as complexas teias das ações sociais (que se entrecruzam ou divergem) vão chegar, o transexual cria um tipo ideal, imaginando que se sentirá realizado ao fim da operação, o que pode se acontecer ou não.

Portanto, para Weber, o direito é fruto de uma racionalização, mas, ao mesmo tempo, não é único: ele leva em conta os diversos valores individuais, e, a partir deles, cria as interpretações. Dessa forma, como já foi visto anteriormente, o transexual tem o direito de realizar a cirurgia de mudança de sexo, pois existe uma interpretação dos valores desse grupo dentro direito positivado que possibilita tal procedimento.

Luiza Macedo Pedroso

1º ano - Direito diurno

Racionalidade weberiana e o Direito aplicado

Weber atuou amplamente na discussão da racionalidade, estabelecendo dois tipos que interessam ao direito: a formal e a material. A primeira seria a forma bruta, sem influências ou considerações da realidade. A segunda, o contrário, considerando tudo aquilo que cerca a vivência humana, principalmente a parte social. Assim, aplicando essas ideias weberianas no caso da transexualidade, observamos a forte tendência do direito ao formal, atendendo aos ensejos de uma sociedade completamente hierarquizada, que representa interesses muito específicos da classe privilegiada, sem permitir a plena consolidação de direitos pertencentes, em teoria, aos mais diversos grupos sociais. Como diz o próprio juiz do caso de Jales (que servirá de parâmetro nesta análise), ao citar Graciliano Ramos, “o diferente causa estranheza”, por mais que o motivo muitas vezes não esteja explícito. Seria decorrência, portanto, dessa forma de pensar, incutida desde os tempos mais primórdios da sociedade contemporânea.

As regras, seguindo esse raciocínio, não são feitas e não estão claras em relação às inúmeras ocorrências como a relatada, deixando diversas lacunas que não deveriam existir, segundo Weber. Há, também, outra problematização na visão do sociólogo, que é a parcialidade da lei, a qual deveria ser universal, sem necessidade de especificidades ou medidas tão exaustivas e demoradas como a apresentada: a parte-autora necessitou por anos buscar amparo no Judiciário para que pudesse ter sua verdadeira necessidade de cirurgia de transgenitalização e mudança no registro civil atendida. Verdadeira necessidade, pois, como diz o juiz, a parte-autora sofria constantes constrangimentos ao apresentar documentos com sua identidade biológica, já que havia iniciado desde os 10 anos a mudança, e também por simplesmente não reconhecer seu corpo como ele era, resultando em abalos emocionais.

A vida, exaltada e valorizada no âmbito jurídico, poderia justamente ser encerrada por causa das falhas dele, no caso de um suicídio, por exemplo, tão comuns em pessoas na mesma situação da parte-autora – alguns dados revelam que 40% dos transexuais já pensaram em cometer suicídio em alguma parte da vida, grande parte por motivo da repressão de uma sociedade conservadora persistente até hoje, encaminhada, como já dito, por interesses específicos.

É importante dizer que, no caso supracitado, o direito passou para uma ótica da racionalidade material, graças a hermenêutica do juiz, muito importante para que essa ciência social aplicada se torne cada vez menos engessada e não condizente com a realidade. Não é uma mudança fácil, já que não são todos os operadores do direito que irão interpretar as leis dessa maneira.  O juiz de Jales foi amplamente favorável aos pedidos feitos pela parte-requerente, contribuindo ainda mais para a criação de uma jurisprudência pautada pela realidade social, que está em rápida e constante mudança. Infelizmente, nem sempre teremos exemplos tão bem-sucedidos, mas se espera que o número de casos promissores só cresça, enquanto não tivermos algo mais sério nesse sentido, já que, afinal, todos nós temos direito à identidade, derivado da liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana, que devem ser garantidos e são fundamentais para qualquer existência, independentemente de qualquer fato.

Arthur Augusto Zangrandi

1º ano Direito noturno

Sobre Weber, Touraine, e o Direito Moderno

          Com o início da Modernidade, conforme discutido pelo filósofo Touraine, o homem intenta dominar os fenômenos da natureza mediante métodos objetivos. Nesse sentido, o jurista é exterior à realidade, devendo elaborar normas que determinem eficazmente o comportamento humano, sem atribuir-lhes juízo de valor. Nesse contexto, para o sociólogo Max Weber, o direito moderno é fruto da racionalização, classificada em Formal e Material.  A Racionalidade Formal do Direito é a lei escrita, que não está vinculada à ideia de justiça ou quaisquer outros valores. Já a Racionalidade Material é direcionada a valores, tais como a ética, a moral e a justiça, nessa o juiz cinge-se na equidade, não se atendo somente à letra da lei.

            Não obstante, vale ressaltar que, racionalidade formal, segundo Weber, fora essencial à consolidação do Estado Moderno Liberal Burguês, uma vez que limita o arbítrio do Estado, ao propiciar certeza e segurança aos agentes econômicos. Todavia, por vezes, a prevalência dessa, pode conflitar com valores majoritários da sociedade ou implicar a ocorrência de injustiças devido a sua ideia utópica, em ser neutra e não corresponder a interesses específicos de nenhum grupo que esteja no poder, e ser tão ampla a ponto de abranger todos os casos sociais.

            Um exemplo esclarecedor a ser citado, é o Julgado de uma parte-autora, de corpo físico masculino, que sente-se psicologicamente mulher (transexualismo). Os três pedidos feitos, por ela, são: a cirurgia de mudança de sexo, alteração do prenome e do gênero sexual nos documentos pessoais.  Apesar de considerada por grande parcela populacional como patologia, a transexualidade é vista como um modo de vida inerente a algumas pessoas pelo Conselho Nacional de Medicina. Porém, é sabido que existem lacunas jurídicas, e que não existe um Direito Racional Formal que verse sobre os direitos de minorias, como os transexuais.

            Assim, devido às várias lacunas jurídicas e a falta de efetividade, próprios do formalismo, fez-se necessário o uso do direito material, recorrendo a valores de equidade, ética e moral do próprio Juiz para deferimento da tutela. Não obstante, o Juiz utilizou-se da roupagem formal do direito, como o Direito Fundamental à Identidade e à Liberdade.

            Dessa forma, a fim do estabelecimento do Direito, dentro do possível, abrangente a todos os interesses de grupos, e minorias específicas, como proposto pelo Tipo Ideal de racionalismo formal de Weber, é necessário, segundo o filósofo a materialização do direito formal, ou seja a criação de um direito formal que contemple a todos.  Isso se dará pela luta social, uma vez que o direito formal apenas sofrerá mutação, para acompanhar os avanços da sociedade. Com isso, o espaço social será cada vez mais plural e o Direito mais próximo do Tipo Ideal Weberiano.

Heloísa C. Leonel 

1º  ano de Direito Diurno

Racionalidade utópica

 No ano de 2013 foi requerida na Comarca Jales, uma ação de tutela antecipada, em que a parte, que já participava de acompanhamento psicológico e possuía laudo e atestado psiquiátricos com recomendação para a cirurgia, solicitava além transgenitalização, a alteração do prenome para constar novo nome no registro civil e a modificação do sexo masculino para o sexo feminino. Embora haja quem entenda que transexualidade se encontra em um rol de patologia, o Conselho Federal de Psicologia considera tratar-se de um modo de ser e de viver, afirmando que a cirurgia deve ser realizada nessas circunstâncias.

A autora pleiteava esses direitos em decorrência de diversas pressões, preconceitos da sociedade que enxerga, de maneira deturpada, como doença, algo que é na realidade um mal social. O fato é que foi deferida a ação e tanto as doutrinas, quanto as jurisprudências brasileiras tem se mostrado favoráveis a esses pedidos.

De acordo com a análise de Weber da sociedade, a modernidade inicia-se quando os homens começam a forjar racionalmente a razão, dessa forma, compreende quatro diferentes formas de racionalidade, a formal que trata-se de algo expectável; a material que leva em consideração valores; a teórica, ou seja, o domínio conceitual da realidade e a racionalidade prática que diz respeito àquilo que concebo da razão para  atingir determinados fins.

Quanto ao Direito, de acordo com sua apreciação, Weber concluiu que a dinâmica de racionalização na sociedade capitalista vai da formal a material, isto é, o Direito busca a racionalidade formal, todavia, se perde na materialidade dos interesses das classes, atualmente, dos grupos dominantes.

Ponderando o julgado a partir da ótica Weberiana é possível observar diversos postulados apresentados por ele, a exemplo disso, tem-se os argumentos pautados na lei positivada que almeja ser o mais genérica e universal possível, remetendo ao direito formal, mas que no entanto, acaba sendo material, uma vez que as interpretações ocorrem de acordo com determinado grupo, ou seja apesar de o direito buscar a universalidade, ele torna-se cada vez mais específico. No caso, foi deferida a ação de tutela antecipada, com respaldo inclusive em direitos fundamentais, ou seja, a autora estava reivindicando direitos do ponto de vista formal, que, no entanto, tratavam- se interesses pessoais, mostrando a materialidade do direito.

Por outro viés, a bancada evangélica, na Câmara dos Deputados, por exemplo, já tentou derrubar o projeto de lei que visava a realização de cirurgias de transgenitalização pelo SUS com o argumento de que não era viável custear esse tipo de procedimento em um país que nem sequer era capaz de garantir os tratamentos mais básicos na rede pública. Isto é, utilizou de argumentos formais, pautados na saúde básica a todos, haja vista que consideram um “capricho” esse tipo de procedimento, mas de fato, tratava-se de um direito material abarcado de valores religiosos.

Em suma, reivindicam seus direitos naturais do ponto de vista formal, mas resultante de uma dinâmica material e esse confronto, enfrentamento, segundo Weber, está baseado no sentimento de justiça espontânea que é antagônico ao criado racionalmente, mostrando que a racionalidade é uma utopia, portanto, esse confronto permanente na modernidade é guia da dinâmica social.

Fonte:https://lh3.googleusercontent.com/I-4TVyyLffHk0zFGPCQsTqfC8tZpSrKk_PnPkdtJffg=w800-h523-no

O direito busca ser formal, mas é na realidade,  material, repleto de valores compreendidos nele. A racionalidade, em verdade é irracional, utópica!  

Ariane do Nascimento Sousa

 1° Ano- Direito Noturno

Weber, 1.2

Pluralidade weberiana

A partir de uma análise weberiana, conceitua-se a racionalidade em: racionalidade formal, baseada em disposições calculáveis das ações e seus efeitos e racionalidade material, carregada de valores, exigências éticas e interesses de determinados grupos. Nesse sentido, Weber dissertará que no âmbito do direito essa racionalização parte do formal para o material, uma vez que uma decisão jurídica abstrata aplica-se a uma constelação de fatos concretos. Em outras palavras, deve-se encontrar nas disposições abstratas a contemplação de todos os fatos existentes, de maneira que o sistema jurídico não apresente lacunas.

Em busca do entendimento da teoria weberiana e do direito hodierno, considera-se como premissa essencial compreender o direito como um instrumento dinâmico, que necessita lidar com constantes mudanças sociais, políticas e econômicas, de maneira que todos os indivíduos possam ser contemplados. Assim, a sentença do juiz Fernando Antônio de Lima em relação à petição de uma transgênero que almejava a mudança do nome e gênero do seu registro civil e a realização de uma cirurgia de transgenitalização, evidenciou a existência de lacunas encontradas no direito brasileiro – baseado na Civil law.

Inexistindo uma disposição jurídica vigente que cuide do caso citado como previa Weber, cria-se um problema: cabe a hermenêutica do juiz a solução da questão. Ou seja, uma decisão que mudará completamente a vida de um indivíduo estará nas mãos de uma única pessoa, resultando em consequências irremediáveis. Se houvesse alguma disposição jurídica que versasse formalmente o direito dos transexuais, não haveria a necessidade dessa parlamentarização do judiciário. Sabe-se, no entanto, que a criação das normas foi realizada por um grupo específico preocupado em garantir, sobretudo, seus direitos. Se não bastassem todas essas lacunas jurídicas esquecidas, muitos dos direitos previstos ainda não são colocados em prática e por isso, há a necessidade de recorrer a essas outras instâncias. 

A importância do parecer favorável do juiz concentra-se na possibilidade de, por meio de outros direitos invocados, discutir e deliberar sobre a criação de um direito formal que contemple os interesses e valores materiais desses grupos específicos, de modo que essa pluralidade intrínseca aos indivíduos seja cada vez mais harmônica e justa. A patologia não está naquele indivíduo que não se enxerga em seu corpo de nascença, mas sim naqueles que não sabem compreender e lidar com as diferenças. Afinal, quem precisa de tratamento mesmo?

Leonardo Borges Ferreira - Direito Noturno