O fenômeno da mobilização do direito
para praticar atos políticos é algo que acontece em todo mundo, não existindo
questionamento sobre a influência dos tribunais nas decisões politicas em
democracias. A surpresa ou repulsa diante de tal fenômeno pode decorrer do
apego a clássica divisão dos poderes defendido por Montesquieu e posteriormente
posta em prática e aprimorada por outros pensadores, demonstrando sua
efetividade. A aversão ao novo produzida pelo conservadorismo não abre portas
para um acontecimento natural da evolução da sociedade, evolução que gera uma
complexidade maior que os clássicos já não pode comportar. Colocando no palco
autores como Michael McCann que estuda, analisa e repensa os aspectos da
mobilização do direito, estruturando cientificamente os fenômenos desenvolvidos
pela sociedade complexa que se desenrolou na atualidade.
Utilizando
o exemplo da criminalização da homofobia, vemos o quanto o sistema jurídico age
para garantir direitos para uma minoria. Uma minoria que tem uma enorme significância
para a sociedade brasileira e ainda sofre com inúmeros estigmas, preconceitos e
violências. O Brasil que lidera o ranking de homicídios de transexuais no mundo,
que tem o aumento ano a ano da taxa de violência contra a classe LGBTs e coleciona
inúmeros casos horrendos de preconceito, demonstra o quão vulnerável essa
parcela da sociedade está com a falta de direitos básicos que a própria
Constituição os garante. A tentativa de criminalizar a homofobia através do
judiciário é um mecanismo de garantir os direitos Constitucionais. Se a incapacidade
de se aprovar tal texto na via do legislativo, demonstra deficiências que a
teoria clássica não previa. Atualmente o legislativo é um campo de xadrez político,
onde se discute aspectos que tenha consequências econômicas, deixando o social
em segundo plano e os grupos minoritários em plano algum. Casos como a criminalização
da homofobia, que põe em discussão os direitos das minorias em pauta no
judiciário existe a roda em todos os países, isso evidencia o quanto os governos
políticos são negligentes em pautar o bem-estar de minorias.
Nesse caminho McCann defende a mobilização
do direito. Seu estudo analisou outros autores que fundamentavam o fenômeno,
divididos por ele em Funcionalismo, Argumento do lado da demanda, Interação
estratégica das elites e Abordagem institucional histórica. Cada um tinha seu
aspecto, seja do sistema judiciário cumprir mais ações do que o teorizado
devido a evolução complexa da sociedade, seja a movimentação de grupos sociais
ou de advogados que exigem seus valores numa ordem de baixo para cima, seja
como um mecanismo utilizado pelas elites para que se consiga garantir seu poder
hegemônico da política. Ou também com a perspectiva institucional histórica que
aborda todas essas questões e analisa de maneira crítica, segundo essa teoria,
a formação política inúmeras ideias e meios, sendo o judiciário mais um desses
mecanismos. Mas para ele, ainda não negava o fato de a mobilização ainda é uma
utilização do direito como um meio de se conseguir seus interesses, seja da
elite politica ou da minoria social. Mas que é necessário se repensar qual é o
real poder que um tribunal superior tem, segundo ele o tribunal possui um poder
complexo, maior do que mera fiscalização. Tornando legitima tais atitudes, pois
a capacidade do sistema jurídico de captar mudanças sociais e agir de maneira fundamentada
no direito, em defesa de certas minorias, demonstra uma das armas eficazes que
a democracia tem de tornar a sociedade justa.
Marcelo
de Meirelles Filho – Turma XXXVI Noturno
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