A Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão 26 aborda sobre a criminalização da homofobia e
transfobia encaixando-as e a interpretando-as como crime de racismo
presente no artigo 5°, inciso XLII da Constituição Federal de
1988. Nesta perspectiva, o estado deve resguardar a igualdade de
todos perante a lei sem qualquer tipo de distinção, garantindo não
só aos brasileiros mas também aos estrangeiros a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade e a igualdade caracterizando a prática
do racismo como um crime inafiançável e imprescritível. Dessa
forma, na atualidade a busca da efetivação dos direitos pelo Poder
Judiciário teve grande demanda cabendo aos tribunais o importante
papel de mobilização do direito.
Segundo o ministro Lewandowski, esses
grupos que se encontram em fragilidade por serem minoritários e
vitimas de preconceito e violência demandam da proteção do Estado,
ou seja é dever das autoridades tomarem posicionamento sobre a
questão da homofobia e transfobia, uma vez que ignorando essa
situação seria negligenciar milhares de vidas que são mortas no
Brasil pela aversão da diferença no meio social. Além disso, o
ministro ainda argumenta que existe uma grande dívida histórica em
termos de desigualdade de gênero e de grupos oprimidos, visto que
não só ao longo da história, mas na atualidade, segundo a ONG
Grupo Gay da Bahia (GGB), o assassinato de pessoas inseridas na
categoria LGBT nunca foi
tão grande chegando a 310 homicídios só em 2013.
Ademais, para Michael W. McCann, o direito
é usado como um recurso de interação político social, em virtude
de que os tribunais são utilizados como instrumento de mobilização
do direito para determinados indivíduos, grupos ou organizações em
busca dos seus interesses. Neste quadro, os movimentos sociais passam
a enxergar as instituições jurídicas como provedora de suas
satisfações e dos problemas atuais, assim empregando essa
estratégia para se autoafirmarem na sociedade e adotando esses
recursos, que são acumulados, para fomentar novas lutas e a
mobilização de novas questões na comunidade. Diante deste
panorama, Lewandowski afirma que os grupos sistematicamente excluídos
de direito encontram mais facilidade para alcançar seus objetivos
estratégicos por meio do poder judiciário, dado que seu acesso é
mais simples e menos custoso do que o encontro ao Legislativo e ao
Executivo.
Apesar disso, McCann argumenta também que
os tribunais, pelo o poder de influenciar determinadas estratégias,
decidir ou deter e declararem vencedores e perdedores, se tornam um
vínculo institucional e um ator nos complexos circuitos de disputas
políticas. Desse modo, essa instituição aumenta o acesso para uns
diminuindo para outros e ainda, internalizando e normalizando um modo
comum de ver, conhecer e falar que logo depois serão normalizadas
na educação formal e na comunicação em massa pelos cidadãos.
Contudo, pelo direito ser dialético ele também será mobilizado
pelas classes dominantes e assim, criando um movimento de
contramobilização não deixando que grupos sociais atinjam e
conquistem seus direitos, por essa razão que o Poder Judiciário não
deve ignorar e invisibilizar a vulnerabilidade desses elementos que
sofrem com a homofobia e transfobia.
Em suma, segundo Frans Zemans, citado por
McCann, exemplifica que a mobilização do direito é como uma forma
clássica de atividade democrática tanto como o voto, e também o
acesso e a procura dos tribunais como forma de valer seus direitos
incluem nessa esfera de democracia. Desse modo, ainda que a plena
igualdade não esteja presente na prática, os movimentos sociais
através desses instrumentos jurídicos podem se fortalecer dando
abertura da equidade nesse sistema que ainda é excludente e dominado
pelas classes mais poderosas.
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