Protagonismo social dos tribunais.

A ADO 26, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 13 de junho de 2019, figura de modo enfático o modo como o Poder Judiciário tende a ser mobilizado no atual cenário social de acordo com a visão de Michael McCann. Este pensador analisa como o direito é acionado na sociedade, muitas vezes tomando certo protagonismo em relação às demais funções do poder público. O americano avalia a existência de várias teorias acerca das razões do ativismo dos tribunais, todavia consente que a mais efetiva destas é aquela que pensa a ação das cortes de modo histórico e institucional, para ele, esta análise contempla o maior número de fatores para a compreensão deste fenômeno.

A sentença do STF em favor de enquadrar atitudes LGBTfóbicas nos termos da Lei 7.716/89 (lei do Racismo) diz muito sobre como a corte máxima da justiça brasileira age em consonância aos sujeitos sociais. E, a ação nos conformes da conjuntura social é atribuída por McCann ao exercício do poder pelo próprio Judiciário. Kelsen já dizia que o direito é per si um ato de poder, destarte, ao tribunal designar um enquadramento criminal, em favor da comunidade LGBT, mormente no país em que mais mata LGBTs no mundo, há um exercício de poder em função da realidade fática.

McCann afirma, ainda que os tribunais agem como catalizadores das relações sociais. É mister compreender que, na atual conjuntura político-social brasileira, o número de casos de LGBTfobia vem incrementando e a Corte Constitucional, ao ser provocada inúmeras vezes e medianta a omissão dos demais Poderes Constituídos, entendeu ser cabível o julgamento e a decisão da referida Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Logo, nota-se evidentemente a forma com a qual o Supremo catalisou as relações sociais que geram violência e morte de milhares de pessoas e criou nova máxima jurídica que será vinculada às instâncias inferiores.

Outrossim, como Kelsen defendia que o direito é dito por quem tem poder, e em consonância ao pensamento de McCann ao levar em conta as relações sociais em voga, o STF cumpriu seu papel de guardião dos direitos constitucionais, visto que a igualdade e a liberdade são igualmente guardados pelo artigo 5º caput da Constituição Federal de 1988. Retornando a Kelsen, mais uma vez, quando afirma que “direito é direito positivo e nada mais”, o jurista alemão confirma que as ações do Judiciário devem estar pautadas nas normas escritas e positivadas da Ordem Jurídica, e estando ambos os direitos positivados no rol dos direitos fundamentais individuais da Carta Política, o STF não agiu em desconformidade com a norma fundamental.

Enfim, além da visão kelseniana da aplicação do direito, as normas devem ser subsumidas aos casos de modo pragmático e levando em conta o impacto social da decisão. Neste sentido, ao considerar os sujeitos sociais, bem como avaliar o vazio legal que havia em relação aos atos LGBTfóbicos, a Corte mobilizou-se de modo impor uma decisão por meio do uso dos seus poderes e competências constitucionais que resguardassem os direitos e a segurança de milhares de brasileiros. Por conseguinte, a mobilização do Judiciário em sua mais alta instância foi fundamental para o progresso no campo político e social da realidade brasileira.

Luiz Felipe de Aragão Passos - 1º ano de Direito/Diurno.