O direito na visão da realidade moderna,

A sociedade moderna baseia-se na racionalidade para evitar a anomia social, ou seja, a sua desagregação. Distintamente das sociedades pré-modernas, não é a igualdade de crenças e conhecimentos que as mantem unidas, mas sim a diferença. A diferenciação torna a sociedade muito mais harmônica, assim como os órgãos no corpo, em que cada um tem uma finalidade especifica, cuja execução será em beneficio do todo.

A presença de um elemento estranho não desagrega, mas fortalece a sociedade. Na solidariedade orgânica, a diferença se impõe. O diferente faz parte da racionalidade da construção econômica; só desagrega quando a racionalidade dá lugar às paixões (como a xenofobia, principalmente nos países desenvolvidos). É um fator de harmonia, e não de conflito, na maioria das vezes.

O direito surge como expressão da razão moderna ao regular as funções do corpo social. Ele reforça a coesão social, e não a desagregação; por isso é um fator de harmonização.

A especialização característica da divisão do trabalho exige sanções especializadas. Não há mais como julgar de acordo com a generalidade. Por isso a atuação do direito se dá de maneira cirúrgica, atuando para solucionar determinada questão que lhe foi colocada. Busca continuamente soluções para melhor servir ao ordenamento social – avança buscando a técnica mais racional de restituição, reparação. É uma purgação técnica, e não emocional; vai contra a cólera e a consciência coletiva. As sanções buscam apenas a reposição da ordem; já não impõem mais dano semelhante como ocorria no direito antigo.

Atualmente, vivemos na sociedade dos contratos, que existem até mesmo para unir as pessoas afetivamente. O contrato impõe limites a serem respeitados, ou seja, o individuo não avença além do que lhe cabe de direito; apenas o respeito mútuo possibilitará o cumprimento do estabelecido legalmente. Ambas as partes deverão ceder, de forma a evitar o conflito e a anomia.

Entrave

Cada ser é qualificado, tem seus diferentes pontos e funções na sociedade. Se ele parar de exercê-los, afetará outros envolvidos e o funcionamento social é prejudicado. Seria como órgãos trabalhando no corpo humano.

O que causa indignação é o conformismo que há nessa metáfora. O cidadão exerceria sempre o mesmo trabalho, e não poderia mudar de função social? E o direito seria instrumento disso?

A solidariedade orgânica diferencia os seres, enquanto a mecânica os traz como engrenagem. Não acredito que um órgão nunca desejará se tornar um mais vital, mais essencial um dia.

Toda e qualquer forma de paixão é repugnada no vivenciamento. As normas são pré-estabelecidas, e não podem ser alteradas por sentimentos de vingança ou impunidade, mesmo que a vontade geral seja a modificação. O direito deveria agir como mediação, não como proibição da influência passional em determinados atos repugnados pela sociedade.

A balança está pendendo para um lado: o da estagnação.

O equilíbrio jurídico

Com o desenvolvimento da modernidade, os indivíduos passaram a se unir não por medo, ou por igualdade de idéias, mas por cumprimento de suas funções, ou seja, pelas diferenças vocacionais. Nesse contexto, o Direito também muda e passa e deixar de ser repressivo para ser restitutivo (a intenção não é humilhar ou envergonhar aquele que comete algum delito, mas sim restituir a ordem social). O juiz intervém especificamente em determinadas questões, ditando o próprio direito, e não simples punições. Essa especialização, que surge com a divisão do trabalho, faz com que o jurídico se distancie da consciência coletiva, e passe a ter características totalmente racionais, refreando as paixões humanas.

O Direito, assim, torna-se extremamente técnico, sem levar em consideração as reações passionais, que poderiam distorcer as sanções previstas na lei. Tem-se como exemplo os casos de homicídio, que devem ser vistos de forma racional, muitas vezes até fria, a fim de que se possa enxergar não só as conseqüências do crime, mas também as suas causas (as emoções das pessoas levariam a um tratamento igualitário a todos os homicídios).

É devido a essas características de refreamento aos instintos e paixões, que o Direito é essencial para a manutenção da coesão social, podendo ser um fator de concórdia, pois estabelece os limites dos direitos de cada cidadão. Se a sociedade se baseasse somente nas reações passionais, a vingança para crimes hediondos e/ou traições seria constante, causando um verdadeiro caos social. Casos como o assassinato de Francisco da Silva em Junho desse ano, que anos após ter agredido um homem, foi morto pelo seu filho (http://www.jangadeiroonline.com.br/policia/filho-se-vinga-da-morte-do-pai-e-mata-homem-no-padre-andrade) se tornariam ainda mais constantes.

Porém, como é exercido pelos seres humanos, o Direito nem sempre consegue ser totalmente racional. É inevitável que os juízes sejam influenciados pela sociedade, já que nela vivem e imprimam nos julgamentos alguns de seus valores, de suas próprias experiências. O mais importante, entretanto, é que no âmbito jurídico haja um equilíbrio, em que o racional acabe sempre predominando sobre o emocional.

Reação moderada e racional

Tema 2: A mediação do direito como expressão da razão moderna.

Em março de 2008, “o caso Isabella Nardoni” chocou a população brasileira. A menina de 5 anos de idade foi defenestrada do sexto andar de um edifício, em São Paulo, pelo pai, Alexandre Nardoni, que contou com a ajuda de Anna Carolina Jatobá, madrasta de Isabella. O caso gerou grande repercussão nacional, o pai e a madrasta da criança foram condenados respectivamente por homicídio doloso triplamente qualificado (art. 121, § 2°, incisos III, IV e V) e crime hediondo. Um sentimento de perplexidade, revolta e indignação invadiu a população brasileira, que mostrou enorme comoção diante do caso. Antes mesmo de serem julgados, Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá foram condenados pela opinião popular, que pedia por justiça em nome da menina.
Um ano antes, João Hélio, de 6 anos, foi morto ao ser arrastado preso ao cinto de segurança pelo lado de fora do veículo, quando junto a sua mãe teve seu carro assaltado, no Rio de Janeiro. Vítima da violência, o menino teve uma morte trágica, que mobilizou centenas de pessoas, que foram as ruas clamar por paz, movidas pelo mesmo sentimento de revolta, indignação e perplexidade. Casos como esses mostram como somos levados a agir por nossas emoções, ignorando, muitas vezes, a técnica da norma. É aí que percebemos o papel do Direito, que possibilita uma reação moderada e racional, quando há violações das regras que atingem a alma da sociedade.
No século XIX, Émile Durkheim já afirmava que mesmo nos casos de homicídio o Direito se utiliza da técnica e não da emoção apara caracterizá-lo. Sendo que o homicídio podia ser doloso ou culposo, e na esfera do primeiro poderia ainda fazer as distinções entre privilegiado e qualificado, cabendo neste caso ainda a discriminação dos níveis de qualificação do crime, se dupla ou triplamente, etc. Na concepção de Durkheim, a normatividade deveria servir, não prejudicar.
Assim a ideia de sanção restitutiva, presente nos estudos do sociólogo francês, consistia em repor a ordem, criando a possibilidade de modificação, já que não há imposição de sofrimento proporcional ao dano. Durkheim acreditava que o juiz dita o direito, não dita penas, uma vez que “as perdas e os danos não tem caráter penal, é apenas um meio de voltar ao passado para restituir tanto quanto possível à sua forma normal”. Desse modo, concebe-se o direito como uma coisa social, e não mera defesa dos interesses individuais. É a força da sociedade que intervém para fazer com que os compromissos se cumpram.
Segundo Émile Durkheim, na modernidade, os indivíduos estão unidos não por conta de crenças comuns, mas pela individualidade de seus ofícios, de seu trabalho. Assim sua ideia de solidariedade consiste na complementariedade das funções, onde a diferença é o fator determinante, e a dependência cresce quanto mais dividido estiver o trabalho. Para Durkheim a mudança na sociedade é maior na medida que seus membros têm movimentos próprios, e a mediação do direito sempre varia de acordo com as relações sociais que rege.

Essência do Direito

Tema 2: A medição do Direito como expressão da razão moderna.

         Émile Durkheim, em sua obra diferencia a solidariedade mecânica e orgânica e como elas estão presentes e influentes na sociedade. As sociedades atuais são descritas por ele como orgânicas, por apresentarem uma diferenciação e divisão do trabalho na qual, há uma interdependência entre seus diversos membros, funcionando aparentemente como o próprio corpo humano, que necessita que todos seus componentes , da esfera macro à microscópica, estejam "ativos" e "saudáveis".

        É obvio, que em qualquer meio social ocorra divergência de pensamentos, ideologias e atitudes visto que, cada ser humano é biologicamente diferente dos outros.A consciência coletiva é o corpo da sociedade mas não implica no fim de conflitos e divergências, o que não pode ocorrer é um desequilíbrio da ordem social.

        O Direito surge na sociedade como mediador e método de tomada de decisões mas, esteve sempre muito próximo e até mesmo constantemente influenciado pelos pensamentos e paixões humanas. Entretanto, muitas vezes o Direito não basta para conter o sentimento de injustiça, por agir de maneira racional , ele não consegue, mesmo com sua capacidade punitiva, anular o que aconteceu. Crimes que mobilizam o ser humano, seja por ser uma "agressão" a outra pessoa ou por simplesmente nos comover, são impasses para o Direito, pois questões dessa magnitude dificultam um julgamento.

        Qual o valor de uma vida? Qual " o preço" que um criminoso deve pagar? Questões como essas fazem parte de nossos pensamento a todo momento e suas respostas dependem muito de todo um contexto social do qual cada pessoa participa. É por isso que o Direito, apesar de lidar com questões sociais, deve "agir" de maneira racional e imparcial. É claro, que isso são é possível no sentido estrito da palavra, como é perceptível pela própria jurisprudência entretanto, o Direito e todas as pessoas que o exercem devem agir em prol da sociedade, sabendo agir racionalmente mesmo que haja uma análise subjetiva de todos os fatos.Deve haver separação no âmbito religioso, político e jurídico.

        Disponível em: < http://direitofac03.blogspot.com/>. Acesso em: 29/08/2011.

Mais uma vez a dualidade no Direito

Após a leitura de mais um capítulo da obra de Durkheim e fazer a análise de sua "Solidariedade Orgânica e Divisão do Trabalho como Expressão das Sociedades Modernas" tendo a obra como base e opiniões pessoais como complementos, mais um tópico será pautado: O direito como refreamento das emoções humanas.
Durkheim rejeita a paixão no Direito e exalta a expressão da técnica por este e o seu caráter restitutivo frente ao repressor. Como já dito anteriormente em outro post, apesar dos pensamentos de Durkheim, é praticamente impossível se separar a paixão, as emoções da prática do Direito. Este é o mediador das relações humanas e por elas entrepassam diversos sentimentos, além de que o próprio direito, por si só, já é um foco de paixões. Entretanto, o caráter do direito como refreamento das paixões humanas também não pode ser negado. Esse é mais um caráter dualístico do conteúdo.
Se não existisse o direito, as relações sociais ficariam à mercê de comportamentos e acordos individuais, provavelmente consuetudinários e não escritos. As relações também ficariam desprotegidas de emoções que são maléficas para o desenvolvimento coletivo, já que por muitas vezes as vontades dos homens e a falta de obrigação de um compromisso os levariam a descumprir os acordos com outros. E um grande exemplificador do direito como refreamento das paixões, além de todos os códigos e leis, seria o contrato.
O contrato (e atualmente até mesmo o compromisso ético comprovado) é o elemento mediador das relações pós-modernas. Por meio da normatividade é que o Estado liberal se consolidou e por meio do contrato que as relações se consolidaram. O contrato, tal como o direito em geral, mas o contrato mais claramente que tudo, é a garantia de que os compromissos sejam cumpridos e a ordem mantida. Logo, a obrigação do cumprimento é uma forma de refrear a paixão humana do egoísmo e tudo isso é muito bem observado por Durkheim.
Também podem ser citadas várias outras ações advindas do direito que são repressoras de paixões. Algumas são repressoras de paixões criadas pelo próprio direito como a repressão a justiceiros ou a prisão preventiva em casos onde o único risco é a liberdade do acusado lhe causar mal já que a comoção popular está contra ele e sua integridade fica em perigo.
Portanto, é claríssimo o caráter do direito como refreamento das emoções humanas, ainda que por vezes as incite. E essa é a demonstração de mais uma dualidade do direito.

Direito: mediador entre iguais e desiguais

A sociedade orgânica idealizada por Durkheim entra em cena com um novo ator principal: o Direito. Este seria, segundo o ilustre sociólogo, o liame entre as diferenças e meio para a resolução de conflitos decorrentes das relações sociais.

Ao contrário da sociedade mecânica, a qual é regida pela consciência coletiva e a supremacia das paixões, a solidariedade orgânica valoriza as diferenças e as considera uma forma de harmonização e organização social.

A divisão do trabalho e a especialização das funções são primordiais tanto para a estruturação estatal como para a movimentação da máquina econômica. Durkheim faz uma analogia entre a solidariedade orgânica, caracterizada pelas especificidades, com o corpo humano, em que cada órgão exerce um ofício e que cada um depende do outro para o funcionamento perfeito do todo. A falta de uma peça levaria o resto ao caos. Nessa concepção, o Direito seria como o sistema nervoso, cuja tarefa é coordenar harmonicamente as funções do corpo.

Entretanto, como o Direito regula uma civilização movida pelas paixões e por tantas adversidades? O ordenamento jurídico busca, mesmo em relação aos crimes hediondos, a utilização da técnica, afastando-se das emoções inerentes ao ser humano e aproximando-se da razão. Os contratos, por exemplo, apontam para uma sociedade pautada em princípios como o da “boa-fé” e “obrigatoriedade dos contratos”, os quais mostram a intervenção do Direito a fim de garantir a ordem e a justiça. Ambas as partes possuem direitos e obrigações que devem ser cumpridos e tutelados pela legislação, tendo como máxima assegurar confiança a cerca das negociações do mundo moderno.

Apesar de o direito ser a personificação da mutação social, a sua racionalização tem como pressuposto o controle das paixões e o equilíbrio das diferenças. A célebre frase “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, consagrada por Aristóteles, apenas nos mostra, pois, quanto caminho o direito deve percorrer para conciliar as diferenças e conquistar a tão idealizada Justiça.

Contrato de racionalidade

Apesar de a modernidade ser o tempo das inovações, o homem pós-moderno ainda é muito marcado pelo peso do passado. A sociedade pós-moderna de uma maneira geral ainda tem muita dificuldade de absorver o diferente, muita barreiras intelectuais e morais ainda não foram quebradas. Por isso, como Durkheim diz, a sociedade age como se possuísse um sistema emocional, o qual reage a qualquer tentativa de desregular a ordem e os bons costumes, a chamada reação colérica.

Dessa forma, o direito tem papel fundamental, pois com sua técnica ele luta pela racionalidade, afinal o direito expressa razão, e não um estado emocional. Podemos citar, por exemplo, a incorporação da diferença racial no direito, que existe para garantir coesão e a harmonia na sociedade, e não para desagregá-la.

Essa racionalidade do direito é de extrema importância. Nós, como seres humanos somos movidos pelos impulsos passionais, logo, se não houvesse regras a serem seguidas, as divergências e até mesmo os crimes seriam resolvidos de forma brutal e irracional. Se deixássemos o mundo ser guiado pelas paixões, certamente viveríamos numa “terra de ninguém”. Por isso, a sociedade moderna é caracterizada como a sociedade do contrato por Durkheim, pois é de suma importância estabelecer acordos para que os direitos e obrigações sejam cumpridos e tutelados pelo direito.

Direito: Racionalizando paixões

As paixões humanas figuram por nossa sociedade e não desaparecerão tão cedo. Por mais que o homem se racionalize e tente deixar de lado instintos primitivos de lado, ele não conseguirá ver-se livre desses sentimentos de compaixão por aquele que sofre e de vingança por aquele que faz sofrer.

Esse sentimento de vingança e a necessidade de fazer justiça pelas próprias mãos chocam por aparecer em uma sociedade aparentemente racional, instaura certo temor geral e, concomitantemente, provoca um alívio – ainda que não admitido – ao enxergar “aquele que merece” sofrendo alguma pena.

Assim, chegamos a um dos maiores desafios do Direito, que é trabalhar em busca da ordem e preservar os Direitos Humanos daqueles que devem ser punidos. Muitas vezes, ao tentar manter saudável a dignidade do criminoso, o Direito é taxado como defensor de bandido, de marginais.

Esse apelo das paixões humanas é difícil de lidar, ainda mais por se tratar de algo tão intrínseco e irracional, existente em todos nós. O Direito deve então não se ater somente às normas, mas também satisfazer o âmago daqueles que anseiam por “vingança”, só assim é possível atuar como forma expressa da razão humana diante do caos que vivemos.

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Tema: A mediação do Direito como expressão da razão moderna

Técnica, razão e justiça.

Desde a mutação que deu as características mais refinadas do homem, este veio se aperfeiçoando. Aprendeu a se comunicar, criou linguagens, alfabetos, utensílios tecnológicos impressionantes, etc.. Com toda essa evolução, viu-se um aumento da racionalidade sobre os instintos e às paixões humanas, porém tal racionalidade nem sempre é dominante na tomada de decisões e, é aí que o direito entra para refrear as emoções e fazer justiça.

O direito foi criado na formação das primeiras sociedades, embora não com o formato e ideais de respeito aos direitos humanos atuais, e desde então serve para, entre outras coisas, regular as ações de indivíduos, estabelecendo algumas condutas como criminosas, ou não. Vê-se aí a primeira função do direito, que ao fazer distinção entre condutas normais e “anormais” e, estabelecendo uma pena para esta ultima, acaba por inibir paixões que levam uma pessoa a cometer um crime.

Outra forma de refreamento de paixões humanas é visível, ou deveria ser, nos julgamentos, onde os operadores do direito se utilizam da técnica e da razão para tomar a decisão mais correta e justa, não se deixando influenciar por convicções pessoais, pressões publicas e midiáticas. O operador do direito deve libertar-se da consciência coletiva, que normalmente é conservadora e preconceituosa, consciência esta predominante nas sociedades primitivas, mas que ainda toma forma atualmente (vide debate de união homoafetiva, julgamentos de casos notórios, entre outros). Quando o homem se distancia da solidariedade orgânica (racional), muitas vezes deixa de cobrar apenas a sanção restitutiva, que tem como objetivo reparar e prevenir danos e, passa a ter, algumas vezes, o desejo de vingança sobre o criminoso, distanciando-se, assim, dos ideais de justiça que o homem formulou ao longo de séculos de debates.

Portanto, para que haja coesão e ordem na sociedade, é imprescindível que o direito se ate a técnica, criando normas que abarquem de forma justa e proporcional a todos na sociedade e julgando livre de preconceitos e influências externas, distanciando-se da consciência coletiva e aproximando-se da razão, fator que nos diferencia dos outros animais.

Direito: poder coercitivo

Qual seria o espanto de Durkheim se pudesse ver hoje, o que nós, pós-modernos, nos tornamos. Ele previa que uma sociedade dita avançada, teria uma composição orgânica, com cada indivíduo cumprindo uma função única e insubstituível num corpo que depende dele e com isso não haveriam entraves à ação da ciência. Nossa sociedade sim, pode ser considerada orgânica, mas essa especialização ficou muito restrita a algumas esferas, às profissões, por exemplo e, pelo avanço da ciência, à certos campos que se subdividiram devido à sua amplitude.

No entanto, como entrave ao avanço dessa forma orgânica de sociedade, o ser humano ainda se deixa levar pelo lado instintivo, pelo clamor social, pelas paixões humanas e para impedir o caos, para frear que cada um faça aquilo que bem entenda, levado pelo calor do momento, existe o Direito.

Ele regula as relações entre particulares com um poder coercitivo e, muitas vezes, é a única coisa que impede alguém de não cometer homicídio contra outro que o tenha ofendido. Na ausência de normas, não seria simplesmente o lado ético que o impediria de tal. É a apreensão por ser preso, enfrentar um juri, ser publicamente considerado criminoso que impede o ser humano de ir contra a norma.
Foi o medo da anomia que fez Durkheim se preocupar com a sociedade. Sociedade que é tão fácil de implantar um germe de cólera coletiva. Durkheim faz uma analogia dessa consciência coletiva com nosso sistema emocional, até porque ele pensa na sociedade como o corpo: aquilo que nos coloca em ameaça, nos faz reagir. Estes são os traços distintivos da sociedade.

A principal preocupação, portanto, é o desequilíbrio desse corpo, da ordem social, a anomia. Por isso, quando este corpo entra em estado febril, o Direito é um antídoto e uma prevenção, pois ao mesmo tempo que diz "se fizer isso, acarretará naquilo", também reprime aquilo que já foi feito.

O Direito tem influência até mesmo no lado subjetivo das pessoas. Alguém que não mata e não rouba, não é somente pelo medo de sofrer as penalidades da lei, mas ser visto como criminoso. Ora, o criminoso não é alguém que foi contra a norma e que, por isso, é marginalizado, muitas vezes. O Direito refreia, portanto, não somente o lado objetivo do homem, mas também estende seu poder coercitivo à consciência coletiva e por mais que a técnica do Direito seja rechaçada por esta mesma consciência, vale salientar que isso ocorre porque as pessoas, levadas pelo seus valores intrínsecos, exigem penalidades mais duras pois só a técnica, para elas, não é suficiente para punir. Não é difícil imaginar, portanto, porque em épocas remotas houveram penas como crucificação e a fogueira, se não houvesse uma normatização e deixássemos para julgar crimes em praça pública as penas frequentemente seriam a execução, linchamento, etc.

Direito como mediador na sociedade moderna

Para Durkhein o avanço da ciência e tecnologia é refletido na sociedade, e sendo o Direito um produto essencialmente social é natural que este se modifique de forma que acompanhe tal avanço.

É verdade que nem toda forma do Direito tem a maleabilidade necessaria para acompanhar tais mudanças, o Próprio Durkhein nos mostra em sua obra “ Divisão do trabalho social” que alguns ramos do Direito estão diretamente ligados a sentimentos muito fortes presentes na “conciencia coletiva”, como o Direito penal, por exemplo, e esses ramos tendem a manter um carater “passional” mesmo em uma sociedade que se diz Racional.

Primordialmente o Direito era fundamentado em medidas que que quando não respeitadas resultavam em penas repressivas, caracterizados essencialmente por uma solidariedade negativa, porém, muito embora não se possa dizer isso de toda a matéria do Direito, o avanço da sociedade pode sim ser verificado se observarmos que hoje em dia a preferencia é por uma pena restitutiva, exercida por uma solidariedade positiva, que não prioriza o sofrimento do infrator, mas sim a reparação do mal infrigido.
Com esse novo tipo de pena em mente o Direito aparece como “mediador” da razão em meio a sociedade, paramos de julgar uma ação apenas com os conceitos que se encontram difundidos em meio a conciencia coletiva e usamos cirterios especificos e juizes especificos para cada caso.como diz Durkhein:

“Enquanto o direito repressivo tende a permanecer difuso na sociedade, o direito restitutivo cria órgãos cada vez mais especiais: tribunais consulares, tribunais trabalhistas, tribunais administrativos de toda sorte.” Durkhein, Divisão social do Trabalho .

Finalmente pode-se concluir que o Direito ainda não é totalmente racional, mas que caminha para este fim e as sanções restitutivas tendem a prevalecer sobre as repressivas. Ainda levamos nossos sentimentos em conta quando fazemos um julgamento, mas com todo o avanço que a humanidade apresenta, a tendencia é de que essa passionalidade desapareça e deixemos que apenas o racional medie nossas relações.

Leonardo Lima 1º DN

'Fumus boni iuris'

A espécie homo sapiens que ocupa o ápice da evolução é caracterizada tipicamente por sua racionalidade. No entanto, quando se observa a vida cotidiana dos homens explicitamente imiscui-se a citada racionalidade com um mundo de subjetividade, emoção, paixão.
Nossa história é testemunha da supracitada realidade. Na Antiguidade, por exemplo, Esparta foi uma cidade-estado que se dedicou mormente à guerra; durante a baixa Idade Média, as cruzadas foram expressões da paixão humana que envolveram a religião , a moral; na Idade Moderna, a Revolução Francesa e a Americana também estiveram no rol daquelas sustentadas pelos anseios apaixonados do homem,estas foram fundamentadas por propostas do jusnaturalismo e do iluminismo, os quais também estruturaram o movimento de codificação do Direito e as Revoluções Constitucionalistas. E é exatamente com a codificação do Direito, que se criou uma força capaz de refrear as diversas paixões humanas, afinal, com as normas especificadas em livros a consequência foi ordem, racionalização da lógica jurídica, certeza ; elementos essenciais para tal ciência controlar um dos elementos contemporâneos a sua criação.
Na Atualidade, há inúmeros exemplos desse papel do Direito como o que se observa,sobretudo, no universo das questões cujo debate é permeado pelos elementos, definidos por Durkheim em sua obra ‘Da divisão do trabalho social’ de 1893, da consciência coletiva mecânica. É o que se evidencia, por exemplo, em deliberações que tomam o homossexualismo, o sistema prisional brasileiro, o crime.
Infelizmente é comum nos noticiários casos de violência a indivíduos homossexuais, como o que houve no mês de Julho na cidade de São João da Boa Vista, interior de São Paulo, em que pai e filho foram espancados por estarem abraçados, o que fez os agressores concluírem que se tratava de um casal homossexual. Diante dessa realidade, coube ao Direito proteger esse grupo de indivíduos, pois como afirma o artigo primeiro do Código Civil: ‘Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil’, tanto é, que a Suprema Corte do Brasil já reconheceu, por exemplo, a união dessas famílias em julgamento do dia 5 de maio de 2011 como declara esta publicação do próprio site do STF “Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.
O julgamento começou na tarde de ontem (4), quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.” (Retirado de: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931)
Além dessa situação de preconceito aos homossexuais , houve os famigerados casos Nardoni e do goleiro Bruno que desenvolveram grande comoção nacional, tanto que a justiça declarou a prisão preventiva dos supostos autores mormente pelo risco que eles corriam de serem mortos pela sociedade, no caso do goleiro Bruno ainda foi mais evidente pois até hoje ainda não se encontrou o corpo da vítima Eliza Samudio. Ora , esta é a prova fática de que o Direito é o elemento que protege a sociedade contra uma característica dela própria que se aflora em casos extremos.
Ademais, é lacunoso deixar de citar a nova lei de prisão preventiva que positivou a possibilidade de o indivíduo não ser preso em casos de crimes leves. A opnião pública é praticamente unânime em defender a necessidade da prisão , quando, na verdade, o sistema prisional brasileiro é carente na sua principal função, a reintegração social. Além disso, inúmeras outras medidas já supunham a possibilidade de não efetivar a prisão de um suspeito como o habeas corpus existente em nossa Lei Maior desde 1830, que guarda um dos principais Direitos Fundamentais, o de liberdade. Esse remédio constitucional há muito já evitava a prisão, defendida fervorosamente pelo corpo social em casos que ela se faz desnecessária segundo o entendimento do nosso legislador.
Destarde, há que se reconhecer que o Direito possui importante função de refrear as paixões humanas, as quais atuam de forma explosiva em casos específicos, sobretudo, naqueles que adquirem grande repercussão por influência da especulação midiática. É ele a força capaz de restituir o equilíbrio social, portanto, defendamos a 'fumus boni iuris'.

Individualidade na coletividade

Apesar do ser humano moderno pautar suas atitudes por meio da razão, suas emoções ainda influenciam sua conduta. Então, a fim de manter a coesão e a harmonia social, o direito impõe uma ordem à sociedade, fazendo com que as emoções humanas sejam, de certa forma e na medida do possível, controladas.

Ocorre que o direito é a expressão de uma técnica, isto é, não se confunde com os sentimentos humanos. Ele visa atender às demandas de todo o corpo social e não aos interesses individuais. Nesse âmbito, para Durkheim, o direito é uma força da sociedade e sua função é fazer com que os compromissos se cumpram, ou seja, preservar a ordem social.

Contudo, na época moderna, a coesão social se dá por meio da individualidade. É a união dos diversos tipos de trabalhos (a complementaridade das funções) que possibilita a solidariedade orgânica. Esta solidariedade depende, diretamente, da divisão do trabalho que torna os indivíduos dependentes uns dos outros. E a partir dessa dependência tem-se uma interação entre os indivíduos: as relações sociais. Tais relações precisam ser regradas e limitadas para que as emoções não se sobreponham à ordem.

Assim, o direito tem como função a manutenção da ordem do corpo social. Fugindo da consciência coletiva, o direito restitutivo tem como objetivo o uso da técnica da ciência jurídica a fim de restaurar algo que desviou-se de seu andamento correto, e não atentar-se as paixões humanas e as vontades da consciência coletiva.

Ausência da emoção: fator de união social

A solidariedade, que compreende laços que ligam uma pessoa a outra numa sociedade, pode ser segundo Durkheim mecânica ou orgânica. A solidariedade mecânica é característica das sociedades mais primitivas, nas quais as pessoas exerciam funções não tão específicas, portanto não tão distintas uma da outra, e respondiam mecanicamente às relações sociais, por meio da consciência coletiva, que tomava forma no calor do cotidiano.
Oposta à solidariedade mecânica, tem-se a orgânica, comum às sociedades modernas, nas quais deveríamos notar uma forte racionalidade científica. Essas sociedades são marcadas pela diferenciação social devido à divisão do trabalho, a diferença se impõe, mas de maneira positiva, unindo-os, pois torna-se indispensável o estabelecimento de relações entre as pessoas.
O direito reflete de maneira distinta em cada uma dessas sociedades. Nas sociedades mais antigas, as de solidariedade mecânica, o direito era marcado pela paixão, pela animosidade, pois a noção do que era errado estava enraizada na consciência coletiva dos cidadãos. Não se aceitava a mera reposição das coisas ao seu devido lugar, esperava-se, além disso, que o criminoso sofresse pelo crime cometido.
Já na sociedade moderna, Durkheim antevia que o castigo funcionaria como prevenção social, como impulso dirigido, o direito seria restitutivo e teria um caráter técnico, usaria da racionalidade em detrimento das paixões, assim, serviria esse direito para reparar e prevenir danos, para estabelecer limites. Não se impõe mais que o criminoso sofre proporcionalmente ao dano que causou, espera-se somente que a ordem seja restabelecida.
As críticas relativas a esse direito alegam que ele não une o corpo social, pois estabelece claramente onde começa e termina o direito de cada um, mas dessa negatividade surge um fenômeno positivo facilmente observado quando constatamos que a definição dos espaços de cada um dentro de uma sociedade é essencial para que se produza coesão, pois as partes não se chocam. O que parece frieza pode então tornar-se amigabilidade por meio do refreamento das paixões e do estímulo ao respeito mútuo. As funções passam a ser cumpridas porque a esfera contratual perpassa cada espaço da nossa vivência cotidiana, permitindo à sociedade funcionar como órgãos em um corpo, que se prendem às suas funções para o sistema trabalhar corretamente.

Imparcialidade ou Conformismo

A modernidade se gaba por deixar de lado as explicações místicas e divinas para encontrar a verdade científica e racional de quaisquer fenômenos naturais existentes. Nas ciências humanas, podemos analisar a racionalização da cultura, o desenvolvimento do antropocentrismo e a valorização do poder de auto-determinação, no sentido de que o homem é capaz de decidir seu próprio destino. Mas e nas ciências sociais, especificamente? Podemos dizer que o Direito se racionalizou? Abandonaram-se as paixões humanas que o dirigiam e hoje se aplica uma lei cada vez mais em prol simplesmente do bom funcionamento da sociedade? Uso este termo “funcionamento” por ser esta a visão de Émile Durkheim. A sociedade é uma máquina, um organismo em ação que necessita que todas as partes trabalhem por um mesmo fim, levando o conjunto ao desenvolvimento, o bem maior.

Durkheim diz que sim, afinal, cada vez mais o direito deixa sua subjetividade ao hierarquizar crimes, especificando-os e classificando em categorias sempre menores. A subtração de um bem alheio, por exemplo, poderá ser um furto, um assalto, um latrocínio. A pena não varia apenas de acordo com o objeto subtraído, mas pela forma como foi subtraído. Deixa-se de lado, no campo jurídico, o desejo de vingança, movido pelo calor do momento em que acontece a ofensa contra um indivíduo. O Direito deve, de forma neutra, punir o indivíduo que praticou um delito contra outro, ou contra a coletividade, não pela comoção que o ato gerou, mas pelo ato em si.

O motivo dessa especificação é simples. Durkheim explica que a sociedade moderna (atualmente, pós-moderna) criou uma gama gigantesca de possibilidades e diversificou as atividades humanas. Considerando que a função do Direito é regular a vida em sociedade, ele deve abranger todas as ações que o indivíduo vier a realizar. Novas possibilidades exigem novas leis. Diversificação exige regulamentação. Logo, foi a modernidade que demandou uma evolução do Direito. Podemos citar em nossos dias os crimes cibernéticos, os quais não possuem uma devida regulamentação e requisitaram do Estado uma mobilização ágil para saná-los.

Contudo, a simples especificação do Direito não justificaria uma racionalização trazida pela modernidade. Se lembrarmos que na história do desenvolvimento jurídico essa sempre foi a real intenção dos legisladores e jurista, de maneira geral. Não se trata de uma racionalização da ciência do Direito, mas uma evolução. Creio que Durkheim comete um equívoco ao afirmar que o Direito sofreu uma mudança radical de valores. Na cultura grega, o Direito era muito mais debatido do que nos dias de hoje. Com os romanos, onde o Direito mais se expandiu e se especializou, de acordo com Georg Jellinek, temos a criação de um Direito totalmente utilitarista pelos pretores. Na própria idade média, com os glosadores, nota-se um apego a letra fria, alienado da vida social. O Direito sempre buscou libertar-se de paixões, admitindo para si apenas valores mínimos aceitáveis, capazes de estabelecer a ordem e manter a unidade social.

O que realmente se racionalizou foi o consciente coletivo. A modernidade trouxe uma individualização muito forte. As relações interpessoais se tornam aos poucos cada vez mais impessoais. Na mesma proporção que os indivíduos se interconectam, eles o fazem de forma mais superficial. Se eu não possuo mais tanta afeição ao meu igual, quando este for prejudicado, meu desejo de vingança não será tão forte. Nos transformamos em seres neutros, e quando algo acontece, agimos de forma mais e mais imparcial. Não é o Direito que abandonou as paixões, mas as paixões que estão desaparecendo. O Direito possui valores, sempre possuiu, e só com eles poderá manter a ordem e a coesão social. Diferentemente das paixões, que guiam instintos de vingança e fúria, naturais ao ser humano comum. Quando o Direito é imparcial, cumpre sua função. Quando a sociedade se torna indiferente, o conjunto perde a consistência. Dessa forma, o que aconteceu é algo muito mais perigoso para o bem social. Mas entraríamos em uma nova discussão que não convém neste momento, em que nosso objetivo é debater o Direito.

A Justiça sempre foi cega, com uma balança em suas mãos. Nada mais neutro do que avaliar uma vida como se fosse um objeto, pesando-o. Mesmo com essa busca incessante, a imparcialidade total sempre existirá somente no campo das idéias. Jamais a alcançaremos de forma plena. Todavia, nos aproximamos diariamente do ideal, por evolução da própria ciência. O Direito se especializou, especificou-se, como é natural a toda ciência. Não vejo grandes mudanças por causa da modernidade. A sociedade é uma massa amorfa que se desenvolve e caminha a um fim desconhecido. O Direito criado procura sustentar essa massa e impedir que ela caminhe além do que é capaz de suportar e se destrua.

O Direito técnico como refreamento das paixões humanas

Na transformação das sociedades, para Durkheim, a solidariedade social é fator determinante das atitudes e reações da população. As sociedades modernas destacam-se por funcionarem com princípios da solidariedade orgânica, que consiste numa maior expressão individual e numa maior divisão do trabalho, cujas funções se complementam. No entanto, mesmo com uma maior heterogeneidade, ainda há uma grande influência da consciência coletiva nessas sociedades. Isso fica evidente em tempos de cólera, ou seja, quando algo ameaça a harmonia social, a suplementação de forças sociais encara essa ameaça com grande intensidade. Portanto, a presença de um elemento estranho não desagrega, mas fortalece a sociedade.

E o que fazer para controlar essa emoção gerada pela cólera social? O que fazer para que essas paixões humanas afetadas não desencadeiem um conflito generalizado pela preservação social – por mais paradoxal que possa ser esse sentido? A resposta para essa questão é o Direito. É o Direito que freia e acalma as paixões humanas; que rege todas as relações humanas, punindo os culpados e restituindo os prejuízos de quem teve alguma perda. É o Direito, portanto, que impede ou ameniza as paixões humanas exaltadas. Diante de tantos embates entre sentimentos contrários, o Direito busca despertar sentimentos sociais que o ato criminoso ofendeu.

E tudo isso é evidenciado diariamente em qualquer jornal ou reportagem contemporânea. Exemplificando, temos o caso do goleiro Bruno, principal suspeito do assassinato de Eliza Samúdio: não há o corpo, não há provas evidentes; um outro suspeito (Macarrão) assumiu o crime e, mesmo assim, Bruno continua preso. E a tirinha acima mostra isso. Diante da repercussão causada por este caso, que despertou sentimentos e paixões comuns em toda a sociedade, a sentença do juiz determinou a prisão, mesmo sem provas, do goleiro e do seu amigo Macarrão. O Direito mostra-se então fundamental para o controle da pressão do embate das paixões sociais, garantindo a harmonia social.

Mesmo sendo imprescindível a técnica, e não a emoção, nas decisões tomadas pelo Direito, é inegável a forte influência do embate passional social e da consciência coletiva nessas decisões. O Direito, portanto, por mais técnico que seja, ainda sofre influências passionais. A questão não é se o goleiro é culpado ou inocente, mas é de extrema importância que as decisões tomadas não sejam influenciadas por pressões externas de uma mídia sensacionalista que corrompe e aliena as consciências coletivas. O Direito deve ser técnico, lógico e não emocional.

O direito moderno e as proposições Durkheimianas

Em sociedades primitivas, o que se destacaria na esfera social seria a presença de uma solidariedade mecânica, ou seja, gerada pelas similitudes entre os indivíduos em convivência, pelo compartilhamento de funções e tarefas, bem como de uma mesma percepção e um mesmo julgamento acerca dos fenômenos que eventualmente cercassem a comunidade, constituindo, assim, a denominada “Consciência Coletiva”. Nesse ambiente, as transgressões, por se caracterizarem por sua generalidade e simplicidade, independentemente dos prejuízos que causassem ou não ao funcionamento da sociedade, caso afetassem diretamente os princípios morais da referida consciência coletiva, seriam imediatamente repreendidas, tanto através do direito repressivo em si, caso fosse aplicável ao caso, quanto através das penas difusas, ou seja, da reprova geral do ato cometido, gerando vexame e desonra. Em tal momento, nota-se, portanto, a evidência das paixões humanas no processo de julgamento e penalização dos comportamentos de alguma maneira desprezados pela sociedade em questão.

Ao longo do desenvolvimento histórico, até o advento da sociedade moderna, no entanto, o caráter passional dos mecanismos sociais e jurídicos pretendeu ser paulatinamente substituído pelo bom senso e pela racionalidade. Como origem de tal processo, figura a substituição definitiva da antiga solidariedade mecânica pela nova solidariedade orgânica. Esta viria, primeiramente, com teor negativo, estabelecer os limites da liberdade e das influências individuais, bem como determinar papéis diversos e específicos a cada membro do corpo social. A partir de então, existiria uma singular complementaridade entre funções distintas, responsável agora por proporcionar a coesão e a dinâmica sociais.

Nessa conjuntura de desenvolvida divisão do trabalho, destaca-se, então, o direito restitutivo, responsável por regular separadamente as funções do corpo de forma harmoniosa, racional e técnica, o que é permitido justamente pelo fato de os assuntos agora tratados normalmente não mais dizerem respeito à sociedade como um todo, mas apenas a um segmento dela, o que reduz, ainda que não extingua, as possibilidades de intervenção da consciência coletiva e, assim, de julgamento e punição através de paixões e emoções exacerbadas. O direito restitutivo vem, portanto, como seu próprio nome informa, tão somente restituir a situação à normalidade de maneira mais racional possível, sem a expiação típica da passionalidade do antigo direito repressivo.

É visível, pois, que a ciência jurídica moderna, em pleno desenvolvimento no momento, correspondendo com a intenção de Durkheim de evitar a desagregação e a anomia do corpo social, fornece sua contribuição a partir da formação de um direito que regulasse o funcionamento dos diversos segmentos da sociedade de forma mais estável e racional (mesmo que não se utilizando de uma racionalidade ilimitada, e sendo muitas vezes ainda contraposto com os ânimos da consciência coletiva), promovendo sempre a integração entre funções distintas. Em outras palavras, um Direito que mediasse as relações sociais objetivando a justiça, porém sempre com ordem e ponderação.

Solidariedade Gera Simetria

Émile Durkheim deixa claro em seus estudos a distinção entre as Sociedades. Uma caracterizada como Mecânica e outra como Orgânica. Dessa distinção são tiradas inúmeras características que marcam a sociedade estudada. O Direito, por exemplo, na Mecânica é algo cultural e punitivo. Na Orgânica, por sua vez, é algo consensual e tem a função de restituir a sociedade.

Numa sociedade moderna, a razão sobrepõe-se ao emocional, por isso, diz-se que o Direito é puramente técnico. Nelas, há o entendimento da diferença e do “anormal”... Ambos não são punidos e sim inteirados à sociedade para se conseguir a plena harmonia. Limites são respeitados e seus membros não ultrapassam as barreiras do próximo. Cada um segue aquilo que lhe foi destinado e conscientemente assume seu papel na sociedade.

Dessa forma, o Direito sobrevive como a ligação entre todos esses papéis. Mas essa ligação somente se dá pela aceitação geral e nenhuma sobreposição de cargos ou vontades. Seria essa a sociedade ideal? Para muitos, sim. Viver em harmonia requer paciência e respeito e, hoje, isso é algo essencial para a felicidade mútua. Mas aceitar aquilo que é imposto para se alcançar essa harmonia é fácil?

No momento em que o Direito é ditado por todos e todos fazem parte dessa teia jurídica, viver nessa sociedade torna-se algo mais aceitável. Não há quem imponha vontades, não há quem se sobreponha, não há melhores ou piores... Fazem parte de um único sistema e são necessários para o seu funcionamento. Complementam-se. Unem-se. Ajudam-se.

Talvez, tudo isso esteja distante de acontecer. Como dizem: quem sobe ao poder sempre o quer para si e, na maioria das vezes, governa para si próprio. O estabelecimento do Direito na sociedade Orgânica deriva de uma complementariedade, de uma ajuda mútua. A solidariedade orgânica sustenta o ordenamento jurídico para que haja tal simetria na sociedade.

Sociedade moderna, técnica ou passional?

O direito como técnica tenta mediar questões conflituosas na sociedade, com base na razão. Com a especialização das funções na sociedade moderna, esta não é mais guiada pela consciência coletiva, pois com a diferenciação é preciso de formas distintas de compreensão, sendo assim essa é a sociedade do contrato, o qual traz harmonia, contribuindo para a solidariedade orgânica, fazendo com que os limites sejam respeitados, haja coesão social, conflitos sejam evitados e cada indivíduo realize sua função, cumprindo os contratos feitos.
A complexidade dessa sociedade pressupõe a mediação pelo direito, para impedir a ocorrência de anomia. Dessa forma, em uma sociedade guiada pela razão, o direito se faz restitutivo: tenta restituir o individuo, para que ele continue realizando sua função na sociedade. Devido a diferenciação social, o direito necessita de sanções e interpretações especializadas, por isso ele deve se fazer através de técnica, para que assim atenda a essa racionalidade e evite decisões passionais, típicas de sociedades primitivas.
Porém a técnica não sacia a vontade da maioria, pois muitas vezes contraria a consciência coletiva, que defende um direito passional, assim como nas sociedades primitivas, nas quais a pena tem como agravante envergonhar o individuo e causar um sofrimento proporcional ao que ele gerou, uma punição de caráter moral, nestas sociedades o juiz realiza sua sentença após uma análise de paixões contrárias.
Embora a sociedade e a mídia façam com que muitas vezes as paixões prevaleçam sobre a razão, influenciando nas decisões judiciais, de forma antagônica deveria ocorrer na modernidade, pois em uma sociedade racional, o direito como técnica deve prevalecer sobre as paixões, deve ser questionado, não é dogmático e sim passível de modificações, discussão, novas interpretações e aperfeiçoamento.
Portanto, o direito, expressando a razão moderna, media as relações sociais, para que dessa forma as paixões não prevaleçam e os compromissos firmados nos contratos sejam honrados, garantindo, dessa forma, o bom funcionamento da sociedade e afastando a perspectiva da anomia.


Tema: A mediação do direio como expressão da razão moderna.

Unidade Passional

Em toda a história da civilização ela buscou que os seus semelhantes permanecessem unidos. Os povos mais antigos se uniam conforme suas crenças e costumes que resultavam em fim em seus ordenamentos. Com a maior especialização social, o aumento das crises, a maior complexidade das relações e o crescimento populacional a teia de conexões entre os indivíduos torna-se cada vez mais indecifrável. Entretanto, mesmo após tantas transformações o fundamento dessa reciprocidade é o mesmo. As afinidades passionais da sociedade permanecem sobre a discrepância de funções.
Émile Durkheim diz que os indivíduos são unidos pela individualidade de seus ofícios, de seu trabalho. Há um solidariedade vinculada à complementaridade das funções. Todavia, acredito que a sociedade não é construída apenas por consequência de uma necessidade física ou profissional. Se apenas os elemento racionais edificassem um grupo então os povos não seriam tão heterogêneos.
O elemento chave da coesão é a união passional. As paixões surgem do âmago dos indivíduos e são influenciadas por suas crenças mais remotas e vivências históricas. Um país pode ser laico oficialmente, mas poderá lutar arduamente com uma sociedade religiosa e conservadora ao lutar por determinadas mudanças jurídicas, por exemplo, mas não podendo ignorar o fato de que condutas e opiniões estão aptos a permanente processo de construção.
A expressão viva da existência de paixões comuns é o Direito. O ordenamento jurídico é basicamente a manifestação da consciência comum da sociedade contra crimes, a favor das penas, e em direção a um significado justiça abundantemente disseminado em meio à sociedade em questão. O operador do direito expressa a técnica de lidar racionalmente com a alma comum da sociedade.
Uma sociedade consegue ser coesa em sistema de pouca diferenciação de funções e também em casos de extrema individualidade, mas jamais será unificada se a consciência não for comum. As paixões surgem durante toda a elaboração e evolução social e devem ser guardadas pela ordem jurídica que nada mais é do que a admiração maestral dos instintos e afetos.

(Tema 1: a razão das paixões)

"Ubi jus, ibi societas. Ubi societas, ibi jus"

O Iluminismo operou uma revolução no ponto de vista filosófico e político, e consequentemente atingiu também o direito. Muitos pensadores começaram a criticar os abusos sofridos pelos criminosos e a própria validade e eficácia lei. Nessas época nasceu umas das maiores obra-primas do direito, o livro "Dos Delitos e das Penas", de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria. Esse pequeno livro investe contra o uso das leis em favor de minorias; a falta de proporcionalidade entre a pena e o delito; a tortura para obtenção de confissões; as sanções cruéis e a pena capital. Beccaria defende em sua obra a moderação das penas, o princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege), sendo, em suma, a obra que fundou um novo pensamento penalista, o direito perde muito o caráter punitivo e nasce a ideia do direito restitutivo. Durkheim explica essa transição defendendo a expressão técnica do direito, pois não é um estado emocional da sociedade, e sua sanção objetivará a reposição da ordem social, ele usa uma analogia do direito como sendo o sistema nervoso e a sociedade um corpo, a tarefa desse sistema é de regulação do corpo.

Assim como o corpo humano está à mercê da ação de centenas de doenças causadas por fatores externos, mas com mais ênfase as mutações do próprio corpo gerando anomalias. É dessa forma que podemos explicar os conflitos internos da sociedade, movidos pelas suas próprias paixões e as individuais, que podem gerar um câncer. Um criminoso ou corrupto lesa a sociedade e também a ele mesmo por uma consequência, mas como uma célula desse organismo que é a sociedade, poderá perceber que sua ação é danosa a ele próprio?

A função suprema do direito, defendida por Durkheim, é o controle social das paixões, que as emoções humanas podem gerar. Há um agregamento de opiniões diversas que unem as pessoas, para Durkheim uma espécie de consciência coletiva, que cria a solidariedade coletiva. E, na modernidade, não são crenças que unem os indivíduos, mas uma ideia de interdependência criada pela diferenciação crescente do trabalho. Somos todos nós dependentes de profissões que desconhecemos parcialmente ou total, pois é uma espécie de exigência de mercado nos especializarmos, exemplo: um cirurgião, que apesar de ter estudado todo o corpo humano, tem como especialidade só a cirurgia cardíaca. É exatamente por isso que o direito é tão importante, ele deve ajudar de todas as formas na manutenção social. Uma forma de concepção do direito é como sendo uma coisa social e não como apenas uma defesa de interesses individuais, mostrado por Durkheim no seguinte trecho: "Conquanto o casamento seja um contrato, os esposos não podem nem estabelecê-lo, nem rescindi-lo a seu bel-prazer".

Caso o direito não existisse, não existiria a sociedade. O que levou os legisladores romanos a criarem o brocardo "Ubi jus, ibi societas. Ubi societas, ibi jus". Por isso, mesmo nos casos que mais inflam a opinião pública, como tantos homicídios que podemos citar, o direito se mostrará técnico e não emocional. Por fim, o direito pode ser visto como uma força criada pela própria sociedade, para organizar e fazer com que a própria sociedade o cumpra.