Diferença pela igualdade

Boaventura inicia sua obra retomando a brilhante questão abordada por Rousseau: “será que o progresso das ciências ou das artes contribui para a pureza ou para a corrupção dos costumes?” . Tomando por base a indagação do filósofo, o autor constrói a pergunta provocativa que irá nortear e intitular sua obra: “poderá o Direito ser emancipatório?”

Essa questão é extremamente atual e relaciona-se, por exemplo, ao tão polêmico e comentado tema das ações afirmativas, dentro do qual as “cotas raciais” são uma marca forte. Boaventura de Souza e Santos expõe a necessidade de construir uma vertente não-hegemônica do Direito, uma “globalização contra hegemônica”, o chamado “cosmopolitismo subalterno”, cosmopolitismo dos oprimidos a fim de combater as desigualdades no contexto do Neoliberalismo; as ações afirmativas, as cotas raciais seriam um meio para isso. A importância das cotas raciais é potencializada pelo contexto da crise do reformismo, do Estado-providência, do ressurgimento do conservadorismo, pela própria perda, pelo Estado, do papel de regulador social; como Boaventura expõe.

Na obra mencionada, o autor destaca a instabilidade social como condição de assegurar a estabilidade econômica. Podemos remeter essa concepção à problemática da infraestrutura e superestrutura do pensamento marxista e, de forma mais concreta, podemos visualiza-la no próprio processo histórico escravocrata da nossa sociedade: para assegurar uma hierarquia econômica e social da elite, os negros sofreram diversos abusos, foram  explorados e marginalizados, o que resultou na construção de uma sociedade racista e excludente, que relegou aos negros à chamada “sociedade civil incivil”; segundo Boaventura , os indivíduos que a compõe “socialmente, são quase por completo invisíveis.” Nesse ínterim, as cotas raciais seriam legítimas e justas, pois iriam findar com esse círculo vicioso histórico que joga o negro na pobreza, viabilizando, então, sua integração social.

Ademais, retomando a indagação acerca da emancipação do Direito, o autor afirma que enfrentamos problemas modernos para os quais não há soluções modernas; nesse ínterim ele mostra a preocupação em reinventar o Direito longe do modelo liberal e demo-socialista, sem cair na agenda conservadora. Esse último ponto se liga aos chamados “apartheids sociais” que marcam nossa sociedade, destruindo o contrato social; lógica essa que cria “novos estados naturais”, gerando o “fascismo da insegurança”, a subclasse dos excluídos. As cotas raciais não seriam portanto uma solução imediata para isso? As cotas de reserva de vagas nas universidades públicas não seriam um meio de destruir essa tendência de hiper-exclusão? Para analisar essas questões, basta nos atentarmos para o simples fato de que as melhores universidades do país são públicas e ,paradoxalmente, as melhores escolas de ensino fundamental e médio são particulares.

Para confrontar com êxito o fascismo social e dar resposta às necessidades da “sociedade civil incivil” é necessário, sim, um Direito emancipatório, cosmopolita, um “Direito experimental”, que reconheça  a diferença como fundamento da busca pela igualdade, que discrimine positivamente em favor dos desprivilegiados, dos “indivíduos invisíveis”, para ,no futuro, a emancipação social e a igualdade serem concretizadas; para o progresso das ciências contribuírem finalmente para a pureza dos costumes, como outrora Rousseau já apontara.

Victória Afonso Pastori

1º Ano-Direito Noturno

Tão forte, tão perto: cotas raciais e o processo de emancipação

Boaventura de Sousa Santos aborda o direito com a seguinte questão: seria ele emancipatório? À luz dessa indagação, pode-se analisar a implementação do sistema de cotas raciais nas universidades, tanto na visão dos que o apoiam, quanto dos que se opõem a ele.

O contexto histórico a que o autor se refere é o da transição, em âmbito global, para o sistema econômico neoliberal, o qual, também influiu nas áreas sociais e políticas. Isso porque, o século XX principiou a imersão mundial em uma dialética: regulação x emancipação (forma x superação da forma). O sistema de cotas (e todas as ações afirmativas), nesse sentido, seriam parte do desejo de emancipação, utilizando do direito – que anteriormente fora mero mantenedor do status quo – para distender a forma e incluir no contrato social as minorias, ou aqueles que se encontram à margem da sociedade “regulada”.

No entanto, cabe aqui uma ressalva: muitos indivíduos rechaçam a política de cotas, embalsamados pelo pensamento neoliberal, conectados diretamente à – na verdade falha – meritocracia. Esses, acreditam que todos são responsáveis por sua própria manutenção na sociedade, taxando e hostilizando os que não se mostram flexíveis o suficiente para acompanhar as velozes mudanças no eixo social. Um pensamento, afinal, com nítidas semelhanças ao darwinismo social, e que, desconsidera, no caso das cotas, a famigerada – porém real – dívida histórica com os negros. Essa veracidade da dívida é justificada da seguinte forma: mesmo após a abolição da escravidão, o negro não foi incluído completamente na sociedade brasileira, sendo até hoje alvo de preconceito e posto geralmente em posição econômica e social inferior à dos brancos. E se certas pessoas negam a dívida, ao menos a existência do preconceito, nem mesmo o ser mais neoliberal pode negar.

Ademais, não somente a dívida histórica e o preconceito latente justificam o sistema de cotas. A ilusão da meritocracia é outro fator (já mencionado) e pode ser comprovada quando, no espaço neoliberal, os negros (e as outras minorias) concorrem com classes privilegiadas no processo do vestibular, sendo que, a formação educacional daqueles é notoriamente inferior à desses. Assim, e atrelado ao fato da sociedade ser permanentemente instável, como afirma Boaventura, devem existir políticas para oferecer oportunidades de integrar, heterogeneizar todos os espaços sociais do país.

A visão de uma sociedade, cada vez mais plural, é meta firmada de diversos governos, tanto no âmbito nacional, quanto em tratados internacionais. Portanto, a presença de minorias nas universidades faz-se essencial para que, com o tempo, deixem de ser vítimas de preconceito, no caso, puramente racial, determinado pelo fenótipo. Mesmo que, os contrários às cotas exponham o fato da alta miscigenação do país e, absurdamente, defendam a relevância do genótipo em detrimento do fenótipo, na prática, não é isso o que ocorre. E, particularmente, esse tipo de manifestação parece refletir um desejo íntimo, algo próximo ao “branqueamento” da raça, opinião de verdadeiros “redentoristas de Cam”, como se classificando a genética de certos negros como 64% europeia, excluíssem os 36% restantes – de outras relevantes descendências – e o fenótipo, principal propulsor do preconceito. Afinal, o racismo configura muito mais uma questão das ciências sociais do que das ciências biológicas. Atrelá-lo a essa última, é, no mínimo, retrógrado, talvez uma lembrança do positivismo?

Enfim, o “fascismo do apartheid social”, utilizando expressão de Boaventura, não provém do Estado, mas da própria sociedade, visto que, a instabilidade das massas é a garantia da estabilidade neoliberal, interessante para as classes mais altas, que, em consequência, repudiam o crescimento das minorias. Felizmente, o Estado e os tribunais insistem na garantia de direitos fundamentais, reforçando a importância das cotas e que não só pela economia se calcifica uma sociedade plural.

Ana Flávia Toller - 1º ano Direito Diurno - Sociologia do Direito - Aula 2.1 

Cotas raciais: emancipação social x exclusão cosmopolita

Apesar das precariedades do ensino público no Brasil, as universidades públicas ainda são as melhores. Infelizmente, em um país com tantas desigualdades, é evidente o predomínio desse ambiente seria pela elite. Segundo Boaventura de Souza Santos, trata-se de um fascismo territorial esse domínio de alguns espaços por apenas grupos que detém o poder financeiro. Surge, como solução, o programa de reserva de vagas nas universidades públicas para alunos negros e de escola pública. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, contudo, o Partido Democratas entrou com uma ação contra essa política de reserva de vagas para alunos negros na UnB, alegando a ineficácia de tal medida por institucionalizar o preconceito e desrespeitar nossa igualdade formal.

Realmente, trata-se de um tipo de discriminação, mas como qualquer outra ação afirmativa, é uma discriminação positiva, que atribui certas vantagens, por um tempo limitado, para a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. Nosso país ainda é muito marcado pelos traços da escravidão, pois mesmo compondo, aproximadamente, 70% de nossa população, os negros são um dos grupos mais excluídos, afinal, somente 2% deles, segundo o IBGE, conquistam o diploma universitário. Assim, pouquíssimos negros e pardos exercem cargos ou funções de relevo em nossa sociedade, revelando uma estrutura social segregada e elitista.

As cotas raciais na UnB visam, então, acabar com a exclusão social dos negros do ambiente universitário e fazer uma distribuição mais equitativa dos recursos públicos da educação. Mais do que isso, a reserva de vagas resulta na imposição da pluralidade e o fim da linearidade. Somente com menos homogeneidade, aprenderemos a lidar com as diferenças, a universidade é ainda o espaço ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais e para a construção de uma consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. A presença de alunos negros enriquece também cada vez mais a universidade com a introdução de novas culturas e opiniões nos debates, e expansão dos conhecimentos pelo saber cosmopolita (resultado de várias realidades diferentes).

O objetivo desse programa de reserva de 20% das vagas não é, nem será, transformar a universidade só para negros, como afirmam os democratas na ADPF, mas tornar a universidade realmente para todos, um espaço público aberto à inclusão do outro. Não podemos falar de meritocracia em um caso em que as condições de alunos brancos e negros são nitidamente díspares. Mesmo após tanto tempo após a formalização da igualdade formal estamos longe da material. Boaventura afirma que precisamos de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades. Somente com a emancipação social do que o autor chama de sociedade civil incivil (hiperexcluída) poderemos acabar com exclusão estrutural.

Todavia, no ambiente que estamos, a instabilidade social se tornou uma condição para a estabilidade econômica, e a inclusão dos negros no ambiente das elites intelectuais alteraria a estrutura social já consolidada. E é esse o maior temor da elite defendida pelo partido dos Democratas, perder seu lugar de privilegiada. Assim, impedir que os negros ascendam e façam parte de classes mais altas não só demonstra um preconceito irrigado, como ainda o fascismo da individualidade empreendedora que não quer perder seu lugar no sol.

Boaventura, Gilberto Freyre e as cotas raciais no Brasil

A polêmica da questão étnico-racial brasileira persiste até os dias de hoje, vide a questão das cotas raciais sobretudo nas universidades publicas. Tal problema é intimamente ligado ao racismo interminável presente na sociedade brasileira. Assim, as cotas são uma espécie de regulação social e instrumento politico-jurídico que regulam a sociedade, promovendo a liberdade e igualdade para todos. Vale como forma de emancipação social, inclusão, e tenta corrigir um passado de mais de três séculos de escravidão e marginalização do negro liberto - "solto" - na sociedade.

As cotas são necessárias para frearem a exclusão social dos que não se encaixavam nos padrões das universidades publicas, praticamente brancos com grande poder aquisitivo e que tiveram condições de bons estudos a vida inteira. Deve-se tornar o ambiente acadêmico plural, heterogêneo e fundamental para o desenvolvimento dos alunos. Além disso, “tratar os desiguais desigualmente para proporcionar a igualdade” é necessário para transformar a igualdade formal em material – segundo Weber. Esse fascismo social e econômico não deve permanecer e quanto mais homogêneo for o espaço em que vivemos, mais aprenderemos a lidar com as diferenças.

A discussão critica no texto de Boaventura de Souza Santos é como se fosse um debate cientifico, político, onde se deve respeitar a opinião alheia. Assim, vê-se que há quem desmereça as cotas com o argumento de considerar o Brasil um país miscigenado e sem racismo, além de alegarem que as cotas aprofundam o preconceito e aumentam o ódio entre brancos e negros. Além disso, há um argumento que utiliza a genética dos negros, uma vez que eles têm 70% dos genes dos brancos, isto é, tentativa de transformar as “em ciências naturais um problema que é social”. A economia dos saberes, que é a perspectiva cientifica, e vaga que se restringe aos recursos intelectuais para explicação, deve ser substituídas pela ecologia dos saberes, que é um tipo de “ecossistema teórico” com raízes baseadas num todo social, analisando o problema como um todo, desde suas origens.

Contra a politica das cotas está a meritocracia - uma espécie de economia do saber - que muitas vezes é confundida com o privilegio de determinada classe social, uma vez que na maioria dos casos ocorre a desigualdade de partida, por exemplo: um branco, nascido em São Paulo, no Morumbi, quer cursar medicina e irá competir com um negro, que mora na favela, que quer o mesmo curso. Visto que a competição é inviável, a ação afirmativa visa promover a igualdade de oportunidades como uma forma de desenvolvimento aos cidadãos e incluir os dois no ambiente acadêmico. Com a meritocracia, as vagas são ocupadas pelos mais aptos (darwinismo social), excluindo, portanto, os grupos sociais vulneráveis que realmente precisam ser protegidos pelo Estado.

Boaventura de Souza Santos enfatiza o pensar no direito, será ele é emancipatório? Vale para quem? Deve-se pensar do ponto de vista cosmopolita, na representação social das ruas, das cidades. A igualdade formal e material são bem diferentes, uma vez que a primeira é totalmente positivada e a segunda é como se fosse a “prática da teoria”. As cotas devem permitir que as vítimas da desigualdade e do preconceito tenham chances de participar da sociedade como um todo, mediante tais ações afirmativas para incluir as minorias; é a compensação de segmentos prejudicados pelos sistemas políticos.

Por fim, ao contrário do que o sociólogo Gilberto Freyre pensava em relação ao “mito da democracia racial”, em que o Brasil é um país miscigenado onde as etnias vivem em harmonia e há igualdade de oportunidades para todos, ocorre que, na verdade, nosso país ainda é racista e precisa tomar partida dessa situação e proporcionar a igualdade de oportunidade entre todos que nele vivem, a fim de promover um desenvolvimento sadio, mais humano e igualitário da sociedade.

Mariana de Arco e Flexa Nogueira - 1ºano de Direito Noturno

Fim do Processo da Exclusão

     Durante uma intervenção de ativistas negros na aula de microeconomia da Faculdade de Economia e Administração da USP, o aluno Renan Silva se levanta, em meio a críticas de parte de seus colegas que alegavam que aquele não era o momento para tal discussão a fim de que a professora pudesse dar continuidade à aula, e relata a dor que é ser o único negro em uma sala de cem alunos defendendo o debate em relação à implantação de cotas raciais em sua universidade. Transpondo o assunto à Universidade de Brasília, cujo Plano de Metas visava contemplar três grupos básicos: negros, índios e alunos de escola pública, além de engendrar uma composição social, étnica e racial possibilitando refletir a diversidade da sociedade brasileira como um todo.

     Levando-se em conta que a universidade busca a oportunidade de conviver com o outro e demonstrar a pluralidade de opiniões e vivências, como, no caso de Renan, isto poderia ocorrer? Ele sempre estudou em escola particular e frequentou um cursinho pré-vestibular onde era o único negro em cento e setenta alunos, logo afirma compor uma minoria capaz de galgar uma vaga em uma universidade pública ao contrário de milhares de jovens negros que, em sua maioria de baixa renda e escola pública, não possuem o ensino adequado para o alcance da aprovação em um vestibular concorrido e as circunstâncias para favorecerem sua aprendizagem. Desta forma, a UnB procura fornecer um conjunto de medidas a fim de que esta situação finde por meio da disponibilidade de 20% das vagas do vestibular para negros e uma pequena parcela para indígenas, do desenvolvimento de um programa de acompanhamento em escolas públicas para que estes estudantes tenham igual oportunidade para competir por um vaga com alunos de escolas particulares e medidas para auxiliar na permanência dos alunos cotistas, tais como: bolsas de manutenção, moradia para estudantes indígenas etc.

     Assim, a universidade inspiraria jovens que antes tinham perspectivas de empregos mal-remunerados e a impossibilidade de um curso superior em uma instituição pública a buscar o ingresso em universidades públicas, porém o Partido Democratas (DEM), como requerente em uma ADPF, pleiteava a declaração de inconstitucionalidade das cotas raciais da UnB de modo a cancelar a primeira chamada para a matrícula e impedir o ingresso de tais estudantes no curso escolhido. Por fim, o Supremo Tribunal Federal julgou como constitucional o sistema de reserva de vagas promovido pela UnB.

     Percebe-se uma pequena fratura no predomínio dos processos de exclusão sobre os processos de inclusão uma vez que indivíduos passaram da impossibilidade de alcançar determinado objetivo a realidade de vivenciar a conquista. Analisa-se ainda que tal situação proposta pela ADPF evidencia os dois processos de exclusão enunciados por Boaventura de Sousa Santos, o pós-contratualismo e o pré-contratualismo. Aquele consiste em excluir sem qualquer expectativa de regresso, os grupos até então incluídos no contrato social, aplicando-se ao caso em questão, se a ADPF fosse deferida, aquele grupo incluído na estrutura da universidade pública por meio da ação afirmativa deixaria de estar, voltando ao processo de exclusão. Enquanto o pré-contratualismo é o impedimento do “acesso à cidadania a grupos que anteriormente se consideravam candidatos à cidadania e tinham razoáveis expectativas de a ela aceder” (SANTOS, 2003, p. 18), assim se a ADPF fosse deferida, outros estudantes ficariam impossibilitados de ingressar na UnB por meio das cotas raciais dando continuidade ao processo de exclusão.

      Ainda que seja alegada a meritocracia como justificativa contra as contas uma vez que qualquer um teria a capacidade de estudar com o intuito de ser aprovado em um vestibular, porém em uma sociedade sob diversos processos de exclusão e cujos indivíduos se encontram incluídos no dito contrato social possuem privilégios, como tal objetivo seria alcançado? Considerando que o sujeito, fora da esfera das escolas particulares e de um ensino básico de qualidade possibilitando uma chance de realizar a prova com sucesso, não possui perspectiva de ingressar em tal universidade dado que há um domínio de tal espaço exercido por grupos específicos que o ocupam e o tornam exclusivo destes e de que modo poderia haver a emancipação? Em Boaventura de Sousa Santos, vê-se uma preocupação do direito como alavanca da emancipação social, contudo “[…] o direito não pode ser nem emancipatório, nem não-emancipatório, porque emancipatórios e não-emancipatórios são os movimentos, as organizações e os grupos cosmopolitas subalternos que recorrem à lei para levar suas lutas por diante.” (SANTOS, 2003, p. 71) Desta maneira, cria-se a necessidade de uma entidade habilitada a propor uma solução moderna para um problema moderno que não deve mais ser resolvido a partir de resoluções de antigos manuais políticos, ele deve ser analisado e sanado de acordo com o contexto político, social e histórico em que está inserido.

     O sistema de reserva de vagas permite aos indivíduos pertencentes a sociedade civil incivil, composta pelos totalmente excluídos, integrar a sociedade civil estranha, junção de inclusão e exclusão. Contudo, todos estes indivíduos farão parte da sociedade civil íntima, caracterizada pela grande inclusão social, quando as cotas raciais tornarem-se desnecessárias e este grupo atinja uma verdadeira emancipação em que superaram o processo de exclusão e estejam efetivamente inseridos na sociedade sem a ajuda de ações afirmativas e sim, pela própria estrutura social.

Camila Migotto Dourado

1º ano Direito - Diurno

Emancipação social: cotas como caminho propiciador de uma nova realidade para os jovens negros

           A ADPF 186 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) ajuizada pelo Partido Democratas (DEM) sustentou a inconstitucionalidade do sistema de reserva de 20% das vagas para negros aplicado pela Universidade de Brasília, UNB. Alegaram que esse sistema criaria na Universidade um verdadeiro “Tribunal Racial”, questionando como seria a “declaração” dos ingressantes negros. Para eles, as cotas raciais apenas mascaram a realidade social, já que faz uso de um método de custo zero para o Estado, visto que não houve aumento de vagas simultaneamente com a aplicação das cotas. Além disso, declararam essa medida inconstitucional “por gerar desproporcionalidade”.

            Por outro lado, a ADPF em questão foi julgada improcedente por unanimidade. Uma das juristas envolvidas no caso, Flávia Piovesan, afirma que a igualdade e a desigualdade pairam sobre o binômio inclusão- exclusão, como também, que a discriminação significa sempre desigualdade. Nesse sentido, ressalta-se que a igualdade estabelecida no art. 5º da Constituição Federal é meramente formal, e que são necessários dispositivos que possibilitem o alcance da igualdade material. Assim, as ações afirmativas, medidas constitucionais e emergenciais, combinadas com a proibição da discriminação, são mecanismos eficientes no processo de aceleração à igualdade substancial. “As ações afirmativas constituem medidas especiais e temporárias, que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, dentre outros. Enquanto políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório, as ações afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em igualdade material e substantiva, assegurando a diversidade e pluralidade social.” (PIOVESAN, 2014, p.328)

               A partir da perspectiva de que não apenas o meio em que se vive deva ser plural, o ambiente das Universidades também deve ser um espaço que reflita de forma condizente com o espectro que a sociedade realmente apresenta. Tal fato motivou a instituição de cotas para negros na UNB já que perceberam que a Universidade se mostrava um ambiente segregado, à margem dela, as minorias étnicas, com composição branca mais que dominante. Desse modo, a discriminação contra negros apenas serve para acentuar todo o sofrimento tido por esses indivíduos em decorrência da escravidão. Ainda que a abolição da escravatura tenha “libertado” os escravos, essa liberdade não foi concreta, visto que depois de “abertas as algemas”, negros foram postos à margem da sociedade, e mais de cem anos depois desse ato, muitos ainda permanecem nessa situação. De fato, a grande maioria de jovens negros pobres se quer tem conhecimento do significado do termo “Universidade”.

              De acordo com a leitura do texto de Boaventura de Sousa Santos, acerca do possível papel emancipatório do Direito, percebe-se que o sistema de cotas raciais não mais é do que um instrumento que possibilite a emancipação social dessas minorias, ainda que de forma lenta e gradual, além de uma forma de reparar a ação danosa que humilhou e sacrificou o povo negro por trezentos anos.

             Boaventura explicita em sua obra a “economia de saberes”, pela qual considera-se apenas uma perspectiva científica única e válida, com restrição de recursos teóricos. Já a “ecologia dos saberes” se pauta em um ecossistema teórico enraizado nas diversas culturas, que vai além da ciência econômica, biológica e social. Assim, embora as cotas raciais sejam vistas pelo senso comum como um mecanismo que meramente “facilita” o ingresso de negros na Universidade, não se pode desconsiderar a realidade desta prática: levar àqueles sem perspectiva de um futuro promissor a possibilidade de ter acesso ao ensino superior, fato que dificilmente seria obtido em razão da baixíssima qualidade das escolas que tais indivíduos têm acesso e pelas condições sociais e econômicas que os afastam desse meio. Com isso, a partir do cosmopolitismo proposto por Boaventura, o saber cosmopolita que se valida em diversas realidades pelo fato de ter origem em diversas realidades, é necessário a desconstrução do fascismo social ( como uma diretriz de conduta dos indivíduos, ditador de opinião), que nos é imposto, e enxergar a construção de uma nova realidade para esses jovens, já que o preconceito é algo que, infelizmente, ainda irá acompanhá-los muitas gerações.

https://www.youtube.com/watch?v=nbPlV-_1d9I Menino de 11 anos desabafa sobre o racismo diário que sofre na escola.

http://www.brasilpost.com.br/2015/10/21/negros-graduados-ganham-menos_n_8348926.html Entre graduados, brancos ainda ganham 47% mais que negros. (Para ratificar a necessidade das cotas raciais aos negros)

Gabriela Cabral Roque
1º ano  - diurno
Sociologia Jurídica  

Boaventura de Sousa Santos: cotas raciais e a emancipação do negro na sociedade contemporânea

“A responsabilidade social da universidade tem de ser assumida pela universidade, aceitando ser permeável às demandas sociais, sobretudo aquelas oriundas de grupos sociais que não tem poder para as impor” (SANTOS, 2004, p.91).

            Há poucas citações que poderiam evidenciar melhor a importância de uma das políticas de ações afirmativas mais discutidas na contemporaneidade brasileira do que esta de Boaventura de Sousa Santos. A referida política é a adoção de cotas raciais pelas Universidades Públicas do Brasil – em 2004, a UNB (Universidade de Brasília) fez uso de tal mecanismo, destinando 20% das vagas de todos os cursos a estudantes negros ou pardos. Obviamente que tal medida não foi amigavelmente recebida por toda a sociedade, de forma que no mesmo ano o Partido Democratas – DEM ajuizou uma ADPF visando a declaração de inconstitucionalidade dos atos praticados pela Universidade que culminaram na adoção do sistema de reserva de vagas. O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ação, declarando a constitucionalidade das ações da UNB – mas, certamente tal acontecimento pode ser utilizado para que se compreenda e analise a sociedade atual e a forma como se organiza.

            Conforme afirmava o já mencionado Boaventura de Sousa Santos, a sociedade contemporânea é caracterizada pelo fascismo social – vivemos em um contexto em que a ideologia neoliberal assumiu a face da verdade, de forma que coloniza todas as dimensões sociais. Como consequência disso, se alastrou a ideia, entre os indivíduos que fazem parte dessa sociedade, de que aqueles que não se mostram aptos - aqueles que não correspondem às necessidades e demandas do capitalismo financeiro – são pessoas que devem ser colocadas à margem do contrato social, excluídas dele. E é justamente por esse motivo que as cotas raciais se fazem de extrema importância – essa ideologia perpetua a ideia de meritocracia, fazendo com que se estabeleça uma espécie de darwinismo social em que pessoas distintas em situações de imensa discrepância têm que concorrer como se fossem todas originárias das mesmas condições; essa sociedade faz com que o negro, marginalizado, segregado e vítima de preconceito, tenha que disputar uma corrida com o branco, em situação privilegiada – o grande problema é que os “neoconservadores” assumem que ambos, brancos e negros, partam da mesma linha de largada, o que na realidade não acontece.  

            As cotas são medidas de extrema necessidade porque a grande reforma que de fato demanda a educação brasileira depende de fatores políticos de difícil previsão e conclusão; assim, é fundamental que medidas emergenciais e temporárias como estas sejam tomadas para inserir em determinadas esferas da sociedade grupos que, naturalmente, não teriam força para se fazer presentes ali. Nessa sociedade, o Direito encontra grande dificuldade para exercer sua função emancipatória, como afirma Boaventura, porque cada vez mais a regulação é feita por diversos entes privados, que guiam o funcionamento social de acordo com os interesses financeiros. Assim, as cotas raciais representam um instrumento de inserção desses indivíduos segregados no contrato social, promovendo sua emancipação, como de fato deve ocorrer no Estado Social.

            Além disso, há que se considerar que a adoção dessas ações afirmativas que são as cotas raciais contempla o princípio constitucional da isonomia – quando a Constituição em seu art. 5º declara “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” o constituinte, com vistas ao Estado Social, fala de uma igualdade que é muito mais que formal; é uma igualdade material. E para garantir tal igualdade, por vezes, é necessário, válido e constitucional que o Estado faça uso de políticas de ações afirmativas como essa.

Sousa Santos (2004, p.91) ainda declara: “A discriminação racial ou ética ocorre em conjunção com a discriminação de classe, mas não pode ser reduzida a esta e deve ser objeto de medidas específicas”. Isso significa que a simples adoção de cotas sociais, na visão do autor, não seria suficiente para lidar com a demanda social em questão – a postura contra hegemônica deve ser adotada de forma ampla, inserindo o negro na universidade, apesar de todos os esforços de uma sociedade que se mostra mais conservadora que o próprio Estado.

            Por fim, é preciso considerar que a adoção do sistema de cotas raciais nas universidades brasileiras é resultado de uma ampla interpretação do conteúdo principiológico da Constituição Federal como um todo – as cotas raciais são instrumentos de política social que visam promover a emancipação do negro por meio da Universidade, de forma que sua adoção, quanto mais rápida e mais ampla for, mais provavelmente poderá alterar o rumo das próximas gerações. Ainda, ao mesmo tempo, tal medida representa o reconhecimento e respeito cultural à história afro-brasileira.

Bibliografia: SANTOS, Boaventura de Sousa. A Universidade no século XXI: para uma reforma democrática e emancipatória da Universidade. São Paulo: Cortez, 2004. 

Heloísa Ferreira Cintrão

1º Ano - Direito Diurno

Defendendo o DEM (Direito à Emancipar Mais)

          O partido Democratas (DEM) entrou como requerente da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra a Universidade de Brasília (UnB) querendo que seja declarada como inconstitucional o ato de instituição de cotas raciais de 20% das vagas em todos os cursos da universidade no vestibular do meio do ano de 2009. Desta forma, o DEM pediu perante o STF que se suspenda a realização de matrícula daqueles que foram aprovados por cotas raciais, exigindo uma nova lista de aprovadas com base no desempenho individual de cada um, sem a presença das cotas.

          Embasando este pedido de concessão liminar, o partido alega que, dentre os preceitos fundamentais constitucionais feridos pela instituição de cotas raciais, estão a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a vedação ao preconceito de cor e discriminação (art. 3º, IV), o repúdio ao racismo (art. 4º, VIII), a igualdade (art. 5º, I), a legalidade (art. 5º, II), o princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV), o direito universal de educação (art. 205), a igualdade nas condições de acesso ao ensino (art. 206) e o princípio do acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística (art. 208). Além disso, argumentaram que o problema no Brasil não é racial, mas sim socioeconômico e que as cotas não resolveriam esse problema, além de afirmarem que estariam criando um "Tribunal Racial" ao classificar as pessoas de acordo com a cor da pele, sendo que, de acordo com as pesquisas de ancestralidade genética de Sérgio Pena, é impossível classificar certamente a ancestralidade de alguém usando apenas o fenótipo como critério.

          Por outro lado, devemos ver que a instituição de cotas nas universidade não fere o princípio de igualdade, que está apenas sendo usado de maneira puramente formal e isolada, mas sim prestigia a igualdade material. As cotas são, portanto, ações afirmativas destinadas a grupos sociais determinados (os afrodescendentes neste caso), por um tempo limitado a fim de, não somente superar uma desigualdade decorrente de situações históricas particulares, mas para promover uma maior pluralidade no ambiente universitário, como uma medida de combate ao racismo, que pode muitas vezes não estar expresso de maneira explícita na sociedade brasileira, mas estar como um preconceito velado e camuflado.
          De acordo com Boaventura de Sousa Santos, na medida em que há uma maximização dos interesses do capital e uma corrosão no contrato social, mais excludente se torna a sociedade. Entretanto, as ações afirmativas e as cotas raciais surgem para fazer frente a este sistema que tende a se tornar cada vez mais excludente. As cotas raciais devem ajudar a romper com o "pré-contratualismo" que, segundo Boaventura de Sousa Santos, corresponde às pessoas e interesses que nunca foram inseridos no contrato social (como a maioria dos negros), mas que possuíam expectativas de fazer parte deste, no momento em que passa a facilitar a participação e inserção dessas pessoas ao contrato social.

          A reação contra as cotas demonstrada pelo partido Democratas confirma que há uma maior valorização do económico em frente às políticas públicas que, infelizmente, é perpetuado por e em toda a sociedade, caracterizando o fascismo social demonstrado por Boaventura de Sousa Santos. Há um fascismo paraestatal territorial nas universidades públicas, já que a maioria de seus estudantes são da classe média alta para cima, ou seja, são estudantes de boas condições econômicas, enquanto pobres e a grande maioria dos negros não estão presentes neste ambiente. Há, também, uma relação entre o fascismo paraestatal contratual e financeiro e o fascismo da insegurança, que ao dificultar a participação dos negros nas universidades acaba gerando uma insegurança que pode leva-los a procurar por universidades particulares e cursos com preços acessíveis que não correspondem com as atividades que eles gostariam de exercem como profissão e que acaba, por fim, gerando lucros, se tornando um ciclo vicioso.

         É dever do Estado, portanto, usar de seus meios reguladores e políticas públicas, como as cotas raciais, que são uma forma de ação afirmativa voltada para a inserção dos negros no contrato social que, além de sofrerem preconceito, estão entre os mais vulneráveis na sociedade brasileira, representando uma subclasse de indivíduos (Terceiro Mundo Exterior). Nós, enquanto membros da sociedade, devemos também apoiar que o Estado use do Direito como um instrumento emancipatório, devemos pensar com uma cabeça cosmopolita, pois é essencial para o desenvolvimento humano o convívio com uma sociedade que possa ser cada vez mais plural, principalmente nas universidades, que são o centro de maior formação e expressão intelectual e profissional de uma sociedade.

 

Alexandre Roberto do Nascimento Júnior

1º ano Direito - diurno

Sociologia do Direito

A aplicação da racionalidade Weberiana

        A casuística da semana, ou seja, os pedidos pela cirurgia de transgenitalização ( mudança de sexo), alteração do nome e gênero em todos os documentos oficiais (como RG, CPF), realizados por uma transexual da cidade de Jales, no interior de São Paulo, demonstram muito mais do que uma simples mudança estética e judiciária pontual de um indivíduo.
        Este caso da referida transexual ilustra as necessidades e demandas desse determinado grupo, que por sua vez, não tem a garantia de seus direitos abarcados pelo Direito.
        Imaginar que este se caracteriza na atualidade como um sistema normativo-jurídico que abrange e atende a todos na sociedade de forma igualitária é negar a materialidade e se pautar, como teoriza Max Weber, em uma racionalidade pura,
        A época moderna para o mesmo se configura no campo jurídico por uma contante "particularização crescente do Direito", principalmente em torno dos interesses burgueses, interesses esses que de certa forma, norteiam o ordenamento atual.
       É interessante notar, portanto, que este ordenamento que tem por essência servir e obrigar a todos de forma igual - sendo até mesmo este o conteúdo primeiro artigo do atual Código de Direito Cívil- necessitou de uma ordem tácita advinda do judiciário para que se fizesse cumprir, além desse mesmo artigo, o Art.13 desse mesmo código, que autoriza a disposição do próprio corpo (para legitimar a cirurgia de trangenitalização) e os princípios da proporcionalidade, da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da intimidade e principalmente do direito a identidade para que a transexual pudesse realizar a mencionada cirurgia e alterar seu nome social e gênero.
         Um dos argumentos utilizados pelo juíz responsável pelo deferimento da sentença e que também exemplifica bem essa particularização, é o conceito padronizado de família e de sexualidade que a sociedade de forma geral e predominantemente possui. Essa concepção, que na verdade se limita a uma padronização binária dos indivíduos, longe de existir empiricamente na sociedade, se revela em forma de preconceito contra esse grupo de pessoas destoantes, oque se torna uma grande fonte de sofrimento aos mesmos.
          Essa disssonancia entre os cálculos das ações (racionalidade formal), o domínio teórico da realidade (racionalidade teórica) e a ponderação dos valores, ética, política (realidade formal), elementos da teoria Weberiana ficaram explícitos nesse caso, onde além de uma simples demanda individual, era necessário que fossem avaliados também o significado social da decisão, o impacto tanto para a transexual quanto para a sociedade, além da ética e valores intrínsecos nisso.

Indiferença Classista

“Nestes assuntos de sexualidade, ideias resistentes reinam. Não despojamos das roupas sujas. As roupas lavadas vestem o encardimento da indiferença. Travamos, com o diferente, uma luta desigual. O inimigo combatente, que se mostra à nossa frente, é em verdade aquilo que está dentro de nós”. (julgado)

       Isís era uma bela mulher. Inteligente, divertida, o sonho de perfeição de qualquer rapaz. Contudo, possuía um pequeno defeito: não nascera assim. Vivendo boa parte de sua vida com uma identidade com a qual não se identificava, inúmeras foram suas tentativas de acabar com o sofrimento. Porém, ao entender o que se passava, sua família a ajudou a receber a cirurgia de que precisava para finalmente poder ser aceita dentro do meio social. E apesar de todas as agruras em seu passado, Isís finalmente pode ser feliz, já que seu direito fundamental fora respeitado.

       Isís era uma bela mulher. Inteligente, divertida, o sonho de perfeição de qualquer rapaz. Contudo, possuía um pequeno defeito: não nascera assim. Vivendo boa parte de sua vida com uma identidade com a qual não se identificava, inúmeras foram suas tentativas de acabar com o sofrimento. Ela não possuía a quem recorrer, e o fruto de seu trabalho não era suficiente para arcar com os custos da cirurgia de que precisava. Em um rompante de desespero, decidiu roubar a quantia necessária. Isís, lutando todos os dias contra o encardimento da indiferença. Isís, o diferente que ameaça todo o estado de bem estar social. Isís. Não fora uma mulher, eles disseram, contudo facilmente a subjugaram como uma. E ninguém se importou com seus gritos, e nenhum remorso foi sentido quando seu corpo jazia sem vida dentro de uma cela escura.

        Pensador que exerceu uma grande influência dentro da área jurídica, Max Weber apresenta uma série de teorias que envolvem a sociedade atual. De fato, no julgado apresentado, uma mulher trans pleiteia o custeio da cirurgia de mudança de sexo, bem como a alteração de seu nome no registro civil. Essa transexualidade é considerada como uma patologia, pois a encaixam dentro da racionalidade teórica, isto é, dentro de conceitos teóricos do que seria esse fenômeno. Entretanto, esse conceito é carregado de valoração, pois se baseia valores, exigências éticas, políticas, características estas da racionalidade material. Assim, o diferente, já estigmatizado pela racionalidade teórica, pleiteia com um sistema jurídico coberto por lacunas o cumprimento de um direito que lhe é natural e fundamental e o respeito à dignidade da pessoa humana. Entretanto, segundo a racionalidade do direito em Weber, não deveria o direito ser um sistema sem lacunas? Como demonstram as mudanças pela qual passa o meio social, esse sistema sem lacunas é complexo demais para ser conseguido, e neste âmbito a hermenêutica jurídica, como no caso apresentado, ajuda a adequar as lacunas deixadas pelas leis às mudanças da modernidade.

     Ademais, não deveria o direito fluir do âmbito material para o formal? Não seria o próprio corpo uma propriedade privada e, portanto, caber-se-ia sua livre disposição? Com toda certeza, porém não é o que acontece na prática. Na história acima, os mesmos direitos naturais foram tratados de maneira desigual devido à diferença entre classes. A racionalidade material não é suficiente para fluir ao âmbito formal quando esta está impregnada pela ideologia classista. Mesmo o direito a propriedade privada - tão aclamado pelas classes dominantes - não é respeitado quando se trata de concedê-lo a uma minoria que amedronta por não se encaixar na padronização imposta. Livraram-se deles. Sim, é bem o modo dos senhores procederem. Livrar-se de tudo o que é desagradável, em vez de aprender a suportá-lo. (Admirável Mundo Novo)

A realidade não cabe numa única racionalidade

Max Weber explicou em “Economia e Sociedade” como a modernidade se constrói a partir de dinâmicas de racionalização da cultura e da sociedade.  

            A racionalização se expressa em vias distintas: racionalidade formal, racionalidade material, racionalidade teórica e racionalidade prática. A primeira se constitui na previsibilidade das ações e seus desdobramentos, a segunda se relaciona com os valores dos fins realizados por um grupo, a terceira é a teorização da realidade e última trata dos métodos utilizados para a consecução de determinados objetivos.

No campo do Direito, a racionalidade formal está representada no direito positivado, enquanto os casos concretos no qual se aplicam as decisões jurídicas manifesta a racionalidade material. Por sua dinâmica de racionalização, o direito caminharia da “material” para a “formal”, pois pretende ser aplicação lógica da lei universalista e que não permite lacunas posteriores. Mas, conforme Weber demonstra , na concretude capitalista, ele é fragmentado e individual, contemplador dos pressupostos éticos de um grupo determinado, e como parte da racionalidade “formal” para a “material”. Logo, afirma Weber racionalizar nada mais é do que capturar a realidade segundo interesses específicos de grupos sociais.

Analisando um julgado, podemos entender ainda melhor. Trata-se do caso de um transexual de Jales, que tendo seu tratamento hormonal no hospital de São José do Rio Preto cortado e o custeamento de sua cirurgia de transgenitalização impossibilitada pelo SUS, ajuizou uma ação. Julgada pelo magistrado Fernando de Lima, este lhe concedeu uma tutela antecipada para que realizasse a cirurgia e mudanças de nome e gênero condizentes com sua identidade.

A Constituição Federal de 88 trata de impor: cidadania, dignidade da pessoa humana, e pluralismo político como alguns dos princípios da democracia brasileira; como alguns objetivos desta uma sociedade livre, justa, igualitária, e promotora do bem de todos sem discriminação; como direitos fundamentais a proteção da honra e imagem, a liberdade de expressão, a saúde, a educação, o trabalho; e prevalência dos direitos humanos como um dos princípios republicanos. Também o Código Civil/2002 prescreve como alguns direitos personalíssimos a permissão de disposição do próprio corpo com exigência médica e direito ao nome. Apesar disso, pode-se considerar tal como feito pelo juiz de direito em seu deferimento, que muitas vezes, transexuais estão impossibilitados de exercerem esses direitos, pois sua identidade e expressão opostas ao seu sexo biológico os tornam alvos de preconceito, vilipêndio, privação social de estar numa instituição educacional e de conquistar empregos e como decorrente de tudo isso a um sofrimento psicológico também.  O magistrado não criou direitos para o requerente, mas expandiu o alcance da lei a favor dele pela hermenêutica jurídica.

É importante reconhecer a racionalidade formal presente nas leis como utópica, pois valores são expressos pela classe dominante para si mesma. Porém, pode-se se pensar de forma que contemple outras classes como fez o magistrado. A decisão de Lima serve para mostrar que a realidade pode ser pensada fora de uma perspectiva conservadora.

Aula 1.2. J. Victor Ruiz. 1º Ano de Direito (Noturno).

Aula 1.2

Há na concepção weberiana de direito um embate entre o material e o ideal - "formal" - que se configuram como uma dialética entre aquilo que se apresenta na lei, no "calculado" com o que acontece no mundo, nos casos práticos. Por ser impossível a previsão de todos e quaisquer casos, fatos e necessidades futuros, é imprescindível uma "atualização" da estruturação jurídica, com base nesse movimento dialético, ou seja, na renovação do direito com base nas mudanças da sociedade, acompanhando-a. Para tanto, o direito apresenta diversos mecanismos em seu funcionamento que o tornam capaz de alterar-se. 

Tais mudanças no ordenamento jurídico são acarretadas, pois, devido à incorporação e renovação de conceitos, como no caso apresentado, o qual retrata a urgência de eliminação do estigma na imagem de transexuais. Apesar do ideal de igualdade sobre as pessoas, a padronização social e a hierarquização de valores sociais construíram, gradualmente, uma sociedade com aversão ao “diferente”, “fora do padrão”, cuja ordem sofre altos riscos com a assimilação daqueles que a “confrontam”. Como surge no caso julgado, em que “nos termos da Resolução 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina, o transexualismo é ‘um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio’”¹

É claro o caráter discriminatório desta visão, rotulando a subjetividade humana como desvio e associando isso à automutilação e ao autoextermínio. Longe disso, os casos de mutilação e “extermínio” são fortemente relacionados à rejeição da sociedade em relação a tais pessoas. A ordem, rígida, “correta” e quase sagrada, introduzida e construída na sociedade implica no sentimento de inquietação e estranhamento daqueles que se veem “fora dos padrões” e são vistos como “estranhos”. "Cumpre, antes de tudo, retirar essa capa patológica desse modo de viver e ser, acolher e escutar, como o faz a clínica psicanalítica, outras manifestações das subjetividades, saber movimentar-se reflexivamente melhor nesse campo movediço que é a sexualidade, evitando imposições que procuram moldar tecnologicamente o corpo humano."²

Portanto, a racionalização formal do direito – apropriado pela burguesia – e a racionalização material – que foi forjada com os valores burgueses – precisam de novas visões, pois o direito como ferramenta para uma “única classe” – classes, grupos ou pessoas dominantes – perde sua essência pluralista. A “Constituição deve compatibilizar a unidade e a integração do sistema jurídico com as bases pluralistas”³ o que a faz “reconhecer todas as formas de viver, desde que não violem direito alheio”⁴

1 – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PODER JUDICIÁRIO SÃO PAULO VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JALES  p. 2

2 – Ibidem

3 – Idem, p. 5

4 – Ibidem 

Roan Dias 1° ano Direito Diurno 

Racionalidades material e formal e sua aplicação prática

No ano de 2013, na cidade de Jales, no Estado de São Paulo, uma mulher transsexual pediu, na Justiça, seu direito à cirurgia de transgenitalização, bem como mudança para o nome social e mudança de gênero nos documentos oficiais. Para embasamento, ela utilizou o art.13 do Código Civil de 2002 - que versa sobre a livre disposição do próprio corpo para exigência médica - e seu direito fundamental à isonomia e igualdade, disposto na Constituição Federal de 1988.

Sob a ótica weberiana, que discorre sobre as racionalidades formal e material no Direito, podemos analisar o caso julgado nessas duas perspectivas. Considerando o caráter prático e normativo da racionalidade formal, em teoria, o julgamento do juiz do caso foi o correto. Viver como homem prejudicava a saúde psicológica da transsexual, além de humilhá-la socialmente com uma frequência regular e desrespeitar seu direito a uma existência digna - como tudo isso é previsto e regulado pela lei máxima do país, a Constituição, corrigir seus documentos e autorizar a cirurgia de transgenitalização foi normativamente apurado, apesar de não existir lei específica a esse respeito.

No entanto, se observarmos o caso sob a ótica da racionalidade material, e considerarmos os valores sociais que cercam o assunto, a decisão do juiz não foi a mais acertada, por desrespeitar a moral cristã que prevalece no Brasil atual.

Forma e Matéria em Weber. Identidade e Gênero.

Max Weber confronta as concepções de Direito formal e de Direito material para indicar a quem serve o Direito: ao grupo cuja razão se faz hegemônica em certo momento histórico. 

O Direito concebido abstratamente se apresenta como racional e universal na forma. Essa concepção ideal se edifica a partir da previsibilidade e da sistematização do Direito dito natural, costumeiro. A segurança, a manutenção da ordem estabelecida e a solução de conflitos se dariam a partir de leis cuja essência é inerte e universal. 

Do plano das ideias à realidade prática, o Direito padece da propalada racionalidade universal. A operacionalização do Direito rompe com a razão e assume valores éticos do Direito material. Da perspectiva universal restam apenas interesses de grupos próximos ao poder dominante. O conflito se estabelece a partir da diversidade de pleitos na sociedade moderna, mas a mutação do Direito se limita, muitas das vezes, à miragem formal. De fato, essa dominância do particularizado em relação ao universal equivale à prevalência do Direito material sobre o formal no exercício da Justiça. 

Vale dizer que, no Direito, a forma comporta tudo; ela é ideológica, utópica, uma ilusão. Enquanto a matéria é restrita; ela se molda aos anseios do poder dominante na manutenção da ordem estabelecida e na promoção do mercado. 

A esfera do Direito dialoga com outras como cultura, educação, trabalho e religião, que também manifestam seus valores nas leis. A identidade de gênero atribui a cada sexo seu papel social. Apesar de algum avanço na igualdade material de direitos entre homens e mulheres, a identificação de sexo de cada indivíduo ainda assinala, exclusivamente, sua identidade de gênero. Acima desse preceito arraigado na sociedade, há o direito fundamental à identidade, que deve ser tal como percebida pelo próprio indivíduo. 

A decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo – favorável ao pleito do indivíduo que deseja submeter-se à cirurgia de mudança de sexo e à alteração no registro civil – fortalece a perspectiva formal do Direito em uma sociedade cuja prática jurídica é predominantemente material, conectada aos bons costumes. O mérito do caso representa ruptura da matéria apegada ao sexo biológico da pessoa e ascensão da forma da universalidade do direito fundamental à identidade. 

Direito e suas razões

Quando se defronta com as diretrizes do Direito e suas aplicações práticas, se passa pela cabeça, muitas vezes, a seguinte questão: o Direito é composto de racionalidade? O que seria tal razão e quais suas características? O que leva a jurisprudência a relacionar as normas e valores intrínsecos da sociedade? As normas elaboradas são uma forma de dominação de certo grupo? Não é fácil relacionar as teorias jurídicas e sociológicas deparando-se com casos que emergem à sua frente conflitando com tais questionamentos. Entretanto, Max Weber analisa as referentes racionalidades das quais o Direito está delegado, não se pautando de sua própria noção de racionalidade, mas sim olhar mais profundo na relação do Direito com esta.

Assim, Weber aborda as caraterísticas de racionalidade propensas nesse fenômeno social: formal, material, teórica e prática. Diante disso, explicitar-se-á aqui um caso real que possibilite a análise da racionalidade e diretrizes do Direito em relação ao real. Com isso, o que se verifica nesse caso é o pedido de tutela antecipada por meio de um magistrado para a cirurgia de transgenitalização por meio do sistema público de saúde, além da modificação do registro civil de seu nome bem como o gênero de masculino para feminino e também tais mudanças em documentos como passaporte, CPF e RG. Tal requerimento por parte da autora seria por motivos emocionais por não se identificar desde os 7 anos de idade em seu corpo biológico, sendo objeto de preconceito, humilhações e marginalização da sociedade aos documentos e nomes não condizer com seu sentimento de identificação e modo de viver. Então, além de ingerir hormônios para melhorar o seu bem estar, a autora passa por tratamentos psicológicos para que possa ser realizada a cirurgia em detrimento de sua identidade e saúde mental.  

Entretanto, o procedimento cirúrgico não foi custeado pelo sistema público, fazendo com que a autora recorresse à justiça para que, tendo em vista o Direito como portador de isonomia, garantisse seus direitos fundamentais de identidade, liberdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana. Em meio a isso, as racionalidades de Weber se fazem presentes e se conflitam: em primeira instância, o Direito de maneira formal constitui-se as ações previstas e positivadas, possibilitando condutas em processos e produzindo efeitos. Ademais, a racionalidade formal de Weber é baseada pela material ao dispor de forma técnica valores éticos, políticos de um determinado grupo caracterizando assim, uma forma de dominação por meio do sistema jurídico.

Portanto, o magistrado do caso postou-se de uma racionalidade material a partir da formal que está habilitada na Constituição com seus direitos fundamentais além dos direitos humanos. Então, ao conceder a tutela antecipada das ações requeridas pela autora, o juiz porta-se de racionalidade material ao defender e averiguar normas e princípios no ordenamento que respeitem e garantem a liberdade, identidade, intimidade e dignidade aos transexuais, cabendo ao Direito resguardar não só a certos grupos que dominam, mas a todos. Afinal, trata-se de pessoas e suas vidas, sobretudo.

Ana Caroline Gomes da Silva, 1º ano Direito noturno

Weber e o conflito de racionalidades

 Um julgado de Jales a respeito de uma cirurgia de transgenitalização e de uma mudança do nome e sexo, civilmente registrados, resultou em uma tutela federal para que houvesse uma assistência do governo na realização de tais procedimentos. Embasado no direito à liberdade, à igualdade, à intimidade e à saúde, previstos na Constituição Federal de 1988, o juiz alegou que havia, sim, a necessidade de uma interferência estatal para garantir que a parte-autora tivesse, então, seus direitos preservados. Visto que essa sofreu inúmeros constrangimentos por, ao tentar adaptar seu corpo e se portar do modo como se identificava, tomar hormônios e se vestir como o que é socialmente estereotipado como feminino. Além de, através de um acompanhamento psicológico, estar plenamente convicto de que desejava realizar a cirurgia e a mudança de nome, até mesmo por sofrer graves crises depressivas por não se identificar com o próprio corpo. 

 Analisando tal julgado pelas lentes do pensamento Weberiano, podemos compreender que houve uma abrangência do âmbito da Racionalidade Formal, pois o embasamento dado à sentença e à argumentação foi totalmente de acordo com os preceitos e diretrizes já previstos em lei; mas pode-se observar também, o que Weber chama de Racionalidade Material, pois houve, claramente, o atendimento de minorias, no caso o movimento LGBT, que muitas vezes o legislador não tem como objetivo principal atender. 

 Desse modo, é extremamente claro como o pensamento Weberiano ainda se faz atual em alguns aspectos, visto que ele afirmava que a realidade é um confronto de diferentes racionalidades. Entretanto, também podemos depreender que, mesmo com todo o formalismo e a necessidade de normas positivadas, meio pelo qual o direito atua principalmente, esse não precisa ser totalmente retrógrado e elitista, mas pode servir também, por meio de sua própria aplicação, para atender partes que em sua primeira intenção não seriam naturalmente protegidas. Fica claro então, que o direito pode, sim, atender às minorias e atuar como instrumento de apaziguamento da sociedade em todos os seus engendrados conflitos. 

Giovana Galvão Boesso

1º ano- Direito diurno

Direito como promotor de mobilidade social

A incongruência entre a identidade de gênero – identificação de cada pessoa como homem ou mulher – e o fenótipo físico é característica da transexualidade. Como consequência desse modo de ser, transexuais buscam adequar-se por meio de hormônios e intervenções cirúrgicas. Em 2013, na cidade de Jales, em requerimento à Fazenda Pública do estado de São Paulo, o procedimento de transgenitalização era um dos pedidos de uma mulher transexual; como, também, a mudança de seu registro civil. 

O pedido apoia-se no art. 13 do Código Civil que permite "a disposição do próprio corpo por exigência médica" – no caso, mediante os laudos e atestados psicológicos e psiquiátricos – e no bom acolhimento de casos semelhantes na jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça. A interpretação do artigo mencionado, assim como o respaldo da Constituição Federal no direito fundamental à identidade – implícito no direito à liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana –, que sustenta o requerimento, são exemplos da adequação do direito positivado às necessidades da sociedade. 

Max Weber discorre, em sua obra Economia e Sociedade, sobre o direito racional formal e o direito racional material. Opondo-se uma a outra, as duas formas de racionalidade desenvolvem uma relação cíclica de dualidade. De um lado, o direito racional formal é dotado de previsibilidade, uma vez que caracteriza-se como sistematizado, positivado. Do outro, presente no sistema de Common Law, o direito racional material busca justiça por meio do caso; racional, o direito casuístico foge da burocratização em cima de leis congeladas, moldando-se à demanda de um determinado grupo. 

No caso da comarca de Jales, o direito racional formal está na Constituição Federal e no Código Civil: exemplos do direito positivado. Entretanto, é utilizado do direito racional material quando o requerente usa da jurisprudência favorável – interpretação do código e de seus direitos fundamentais pelo Poder Judiciário – para sustentar seu requerimento, legitimando, por meio da humanização, novos direitos. Segundo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, "toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes está determinada, não tem Constituição"; é, por tanto, imprescindível que, por meio do princípio da isonomia, o direito seja promotor de mobilidade social.

Alexsander Alves,

Ingressante do Direito Noturno (XXXII, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais)

De acordo com Weber, a modernidade, como nós conhecemos, é constituída por algumas espécies de racionalidade. Sendo elas a formal, material, teórica e prática. No direito se aplica os dois primeiros tipos de racionalidade. A formal possui um caráter calculável das ações e seus efeitos e a material considera exigências éticas, valores e etc.

Weber ainda elenca alguns elementos da racionalidade do direito, como a necessidade de que uma decisão jurídica de um fato concreto seja baseada em uma noção abstrata e que o direito objetivo deve ser um sistema sem lacunas de disposições jurídicas.

Na comarca de Jales, uma transexual entrou com uma ação pleiteando uma cirurgia de mudança de sexo, alteração do nome e do sexo masculino para feminino no registro civil. A parte-autora possui um corpo com características masculinas, mas psicologicamente se identifica com o sexo feminino, o que é caracterizado como transexualismo. Ela fez um acompanhamento com psicólogos que concluiu que a parte-autora está segura para fazer essa cirurgia.

A decisão do juiz foi favorável à transexual, tendo em vista que tanto a doutrina e a jurisprudência dão respaldo a essas mudanças e que caso a parte autora não adequasse seu físico com o psicológico, poderia desencadear tendências suicidas.

Ao analisar esse caso prático de acordo com a teoria weberiana, percebemos como a racionalidade realmente vai do formal ao material. Além disso, o juiz utilizou uma analogia para julgar esse caso, visto que na legislação não possuía nada sobre o assunto. Ou seja, como o direito à identidade é garantido por tratados internacionais, ele presumiu que essa mudança de nome também é legal.

A identidade transexual e racionalidade weberiana

        A dualidade entre a racionalidade formal e a racionalidade material de Weber pode ser vista em grande parte das disputas jurídicas, tanto as brasileiras como as estrageiras. Este fenómeno ocorre, pois, embora a racionalidade formal seja algo calculista e metódico, que leva em conta a norma e os fins objetivos e racionais de cada ação, a racionalidade material predomina na consciência coletiva. Este ultimo tipo de racionalidade se prende a valores pré-estabelecidos, vem carregado de características ideológicas, como princípios religiosos ou de boa fé; e, graça a isso, dificulta todo um processo de abertura, flexibilização e humanização do direito como um só, uma vez que esses valores impedem a evolução do pensamento jurídico. 

        O julgado discutido em sala se refere ao pedido de uma mulher transexual, requerido pela Fazenda Pública, de alteração de prenome no registro civil, e da autorização para a realização da cirurgia de redesignação genital - o termo comumente usado, "mudança de sexo", é erróneo, uma vez que quem pleiteia por esse tipo de cirurgia não quer apenas trocar seu sexo, como se tal coisa fosse algo fútil, mas sim, adequar seu fenótipo ao sexo com que nasceu em sua consciência. Esse pedido é reflexo de uma crescente discussão e amadurecimento no tratamento jurídico das pessoas transexuais, que vem desde sempre sido marginalizadas por sua condição de nascença em vista ao sendo comum moroso. 

        Quando existe a discussão sobre esse pedido da mulher transexual, entram em conflito a racionalidade formal e a material de Weber. Formalmente existe a questão da garantia de vida digna da pessoa humana do caso julgado, uma vez que não tendo seu género em coexistência com seu fenótipo e sua identidade, há a repressão, a não garantia dos direitos fundamentais; não existe, por exemplo, a garantia da identidade, prevista no código civil logo em seus primeiros artigos. Além disso, a consequência dessa repressão é destrutiva, uma vez que a pessoa transexual tenderá a sua automutilação e autodestruição, contrariando, portanto, a integridade física; tudo isso sem contar os grandes danos psicológicos sofridos pelo individuo. 

       Levando em conta a racionalidade material, por outro lado, teríamos uma gama de ideias com base meramente valorosas contra tudo o que foi citado. Princípios religiosos, de que nascemos com o corpo designado por "Deus" e que seríamos obrigados a viver e nos contentar com este e de que não aceitar seu género, configuraria pecado, é um exemplo. Os preconceitos morais, amplamente difundidos, recairiam também sobre esta pessoa. O desprezo pela condição do outro, por não compreender seu conflito psíquico, já que a maioria dos que refutam e negam veementemente a condição transexual mal saíram de seu lugar comum, de seu berço de privilégios, da sua maioria branca, hétero, classe média - somado a uma grande falta de empatia, são as causas da oposição.  

        Weber discute o direito em todos os âmbitos da sociedade, económico, social, político, religioso, etc. pois acredita na interligação destes e em como os valores, elementos, meios e fins, constituem as ações do direito. Sendo assim, embora se leve em conta a  materialidade, o pensamento racional formal deve prevalecer, pois é o que melhor fundamenta os fins, através de meios que buscam solucionar os impasses ressaltados pela oposição, como posto no julgado (exemplo, o acompanhamento psicológico de todos os que requerem esse tipo de cirurgia, para que não exista arrependimento); além de ter embasamento em muito mais esferas. Privar alguém de se sentir quem ela realmente é nunca deve passar, muito menos baseada em antigos e obsoletos valores. 

  

Stephanie Bortolaso - Direito Noturno