A incongruência entre a identidade de gênero – identificação de cada pessoa como homem ou mulher – e o fenótipo físico é característica da transexualidade. Como consequência desse modo de ser, transexuais buscam adequar-se por meio de hormônios e intervenções cirúrgicas. Em 2013, na cidade de Jales, em requerimento à Fazenda Pública do estado de São Paulo, o procedimento de transgenitalização era um dos pedidos de uma mulher transexual; como, também, a mudança de seu registro civil.
O pedido apoia-se no art. 13 do Código Civil que permite "a disposição do próprio corpo por exigência médica" – no caso, mediante os laudos e atestados psicológicos e psiquiátricos – e no bom acolhimento de casos semelhantes na jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça. A interpretação do artigo mencionado, assim como o respaldo da Constituição Federal no direito fundamental à identidade – implícito no direito à liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana –, que sustenta o requerimento, são exemplos da adequação do direito positivado às necessidades da sociedade.
Max Weber discorre, em sua obra Economia e Sociedade, sobre o direito racional formal e o direito racional material. Opondo-se uma a outra, as duas formas de racionalidade desenvolvem uma relação cíclica de dualidade. De um lado, o direito racional formal é dotado de previsibilidade, uma vez que caracteriza-se como sistematizado, positivado. Do outro, presente no sistema de Common Law, o direito racional material busca justiça por meio do caso; racional, o direito casuístico foge da burocratização em cima de leis congeladas, moldando-se à demanda de um determinado grupo.
No caso da comarca de Jales, o direito racional formal está na Constituição Federal e no Código Civil: exemplos do direito positivado. Entretanto, é utilizado do direito racional material quando o requerente usa da jurisprudência favorável – interpretação do código e de seus direitos fundamentais pelo Poder Judiciário – para sustentar seu requerimento, legitimando, por meio da humanização, novos direitos. Segundo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, "toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes está determinada, não tem Constituição"; é, por tanto, imprescindível que, por meio do princípio da isonomia, o direito seja promotor de mobilidade social.
Alexsander Alves,
Ingressante do Direito Noturno (XXXII, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais)
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