Judicialização: infantilização ou proteção da sociedade ?

O termo “homossexualismo”, designado para referir-se a relações entre indivíduos do mesmo sexo como patologia, foi retirado no dia 17 de Maio de 1990 pela Organização Mundial da Saúde afastando-se a homossexualidade da lista internacional de doenças. Nesta perspectiva, acredita-se que não existiria desigualdades sociais e politicas entre relações heterossexuais e homossexuais já que as duas relações apresentam a mesma normalidade e o afeto entre humanos, entretanto ainda existem fatores que corroboram para que essa igualdade não seja atingida, seja a ausência de direitos igualitários e até mesmo o direito de viver. Dessa forma caberia ao judiciário tomar frente e mobilizar o meio jurídico para melhoria de vida desses elementos e dar voz aos movimentos sociais que tanto anseiam a igualdade plena?

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2011, aborda a respeito do reconhecimento de direitos da união homoafetiva que teve votação unanime e julgou procedente essa ação. Assim, em defesa, o ministro Ayres Britto argumenta sobre os princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana presente no artigo 3, inciso IV, da Constituição Federal que veta qualquer tipo de discriminação, seja de sexo, raça ,cor, idade afim de promover o bem de todos constituindo-se os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Dessa forma, encaixando que a discriminação de casais não deve ocorrer e sim que esses indivíduos tenham seus direitos resguardados e protegidos constitucionalmente.

Ademais, na visão de Antoine Garapon, escritor de O juiz e a democracia, exemplifica, em seu capítulo A magistratura do sujeito, que a judicialização parte da sociedade apresentando como um fenômeno politico social e assim, através das lutas e desafios, enfrentados pelos movimentos sociais, houve uma mobilização do direito criando uma narrativa para que esses cidadãos inviabilizados fossem agregados. Além disso, a fragilização desses elementos faz com que os tribunais sejam procurados como forma de tutela e refúgio, ainda que frágil e insuficiente, essa busca de proteção pelo direito, mesmo que minimamente ela é efetiva.

Todavia, segundo Ingeborg Maus em o Judiciário como superego da sociedade , o judiciário tem figura paternal, ou seja há uma infantilização na sociedade dado que se utiliza desse poder como estratégia judicial para a efetivação de direitos. Desse modo, não existe a consolidação no plano político, pois não houve o debate público deixando a questão no social de forma rasa e assim, o judiciário se torna seu próprio autorreferencial e, consequentemente, o superego da sociedade. No entanto, o ministro Britto ainda argumenta que a discriminação leva ao ódio que materializará em violência, física e moral nos homossexuais, diante deste quadro o judiciário não pode negligenciar e ignorar as diversas mortes causadas pelo preconceito, e deve agir.

Contudo, apesar das conquistas realizadas pelos indivíduos que se relacionam com o mesmo sexo, elas não são suficientes, existindo ainda exclusão desses elementos. A partir disso, para se alcançar a igualdade é necessário usar determinadas linguagens e instrumentos sendo a busca dos tribunais, como expõe Garapon, o principal delas. Neste sentido, a luta e os desafios existentes é para que se saia dessa tutela e que essas determinadas pessoas possam atingir a liberdade plena.

Ana Laura Albano – 1° Direito (noturno)

Começo por citar Garapon ao dizer que “A história da justiça é aquela da profanação progressiva de toda autoridade tradicional”. Na ADPF a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil encorpa a autoridade tradicional, ou seja, aquela que conserva valores, assumindo uma postura conservadora numa sociedade que aos poucos se liberta de padrões sociais, como por exemplo, a união heterossexual como sendo a padrão.

Constitucionalmente não há menção alguma a homossexualidade como transgressão de qualquer norma, mas já no Código Civil tem-se definido que a constituição de família partiria de um casal heterossexual. Mas assim como Garapon discorre em seu livro, o Código Civil não passa de uma instituição burguesa, feita por uma burguesia formada pelos “pais de família” termo usado para designar os defensores da “moral e bons costumes” entende-se por isso defensores de valores conservadores.

A Constituição ao se omitir em tal matéria deixa as decisões para o Código Civil e magistrados, daí vem a importância das ações dos juízes, que devem garantir a equidade e a dignidade. Pois as normas fundamentais costumam não abranger todas as diversidades dentro de uma sociedade. Por fim, fica a mensagem de que não se deve agir como se a homossexualidade, que se trata apenas da opção sexual de um indivíduo que ao contrário do disposto pela CNBB não é um comportamento atípico de qualquer espécie seja humana ou não, e que devemos progredir nesta questão, reconhecendo os direitos homoafetivos e não segregando homossexuais do amparo da lei, sem viés religioso pois o estado é laico, abrangendo desta forma o pluralismo sócio político cultural.

Lívia Cavaglieri - 1º Ano Matutino

Judiciário como solução?

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 ( ADI 4277), que versa sobre a aplicação ou não de uma analogia a respeito do regime de união estável para relações homoafetivas passou pelo Supremo Tribunal Federal com decisão unânime.Todos os ministros votaram perseguindo os valores da dignidade humana e isonomia, concluindo-se favoravelmente aos direitos dos homossexuais.

A corte agiu conforme as necessidades e demandas sociais de um país democrático.Nesse aspecto, Antoine Garapon, jurista francês, enxerga, claramente, como a Democracia demanda igualdade e que, por conseguinte, demanda mais justiça, representada pelo judiciário, cujo poder tem sido, gradativamente, aumentado e legitimado para agir de forma que antes se restringia apenas ao legislativo.

 Ainda segundo Garapon, o juiz toma aparência de “conselheiro prudente ou ministro da equidade”, que a partir de noções essenciais, que pode-se interpretar como sendo os princípios constitucionais, toma decisões importantes à sociedade. Isso pode ser visto a partir das menções dos ministros a constitucionalização do Código Civil que versava sobre o tema da ADI 4277 de forma patrimonialista e conservadora, em desacordo com a Constituição Federal de 1988.

Ingeborg Maus, socióloga alemã, tem um diagnóstico parecido com o de Garapon, afirmando que vive-se em uma sociedade orfã, que perdeu o contato de poder com as tradições e crenças e cuja funcionalidade aplica-se em uma sociedade industrial em que os juízes são os representantes da moral máxima. Por consequência, os magistrados assumem uma posição de grande poder.

Maus demonstra preocupação com essa situação, uma vez que, ao citar o judiciário no nazismo, vê como preocupante a visão do juiz como guardião de valores de um povo. Contudo, a preocupação de Maus não se coaduna à realidade apresentada, pois a decisão realizada pelo STF fora contramajoritária e a favor da equidade, não ouvindo a voz das ruas, que, com grande chance, seria contrária. Vê-se isso no voto do ministro Marco Aurélio, quando diz que “ as condutas particulares que não afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerência pública”.

Portanto, observando-se os benefícios e os riscos do crescimento do aparato judiciário que pode, inclusive, começar a se interiorizar, formando a magistratura do sujeito, que espera um autocontrole moral dos indivíduos, vê-se a necessidade de um judiciário presente que garanta as normas sociais e que permaneça nos limites dos princípios da Constituição, sendo contramajoritário quando necessário, de forma a assegurar, como enunciava Tocqueville, a Liberdade e a Igualdade.

1° ano Direito matutino Guilherme Cunha Soares

Judicialização: trunfo que preocupa

Segundo definição de Pilar Domingo, pesquisadora, a judicialização da política consiste em um fenômeno que acarreta, como consequência, aumentação de decisões judiciais acerca de processos e conflitos de ordem política. Para mais, define Domingo, ele, o fenômeno, incita a sociedade civil engajada a pleitear em juízo o atendimento de suas demandas e interesses sociais. Nesse sentido, Antoine Garapon, jurista, argumenta que a judicialização é um fenômeno político-social que coage o juiz “[…] a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada.” (Garapon, p. 139) com o intuito de “[…] apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno.” (Ibidem, p. 139). 

Diante disso, é inferível que a judicialização é a resposta do Judiciário à questões da sociedade concernentes à morosidade na efetivação de direitos fundamentais, ao desleixo na implementação de políticas sociais, à omissão na regulação de assuntos relativos a escolhas morais etc. Esta não efetivação decorre, indubitavelmente, do vazio político e da inércia geral, e esses, por sua vez, são derivações da dificuldade dos partidos políticos em articularem os interesses dos “novos sujeitos sociais” na política convencional.

E é esta crise de representatividade do Poder Legislativo o que coordena o deslocamento da agenda do país do Legislativo para o Judiciário. Exemplo incontestável disso é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277: ao julgarem a ADI, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a união estável homoafetiva a partir de uma interpretação conforme o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, tomando eles a decisão de excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar do artigo 1.723 do Código Civil:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

É exemplo, pois, como citaram maior parte dos Ministros, propostas de modificações legais tramitaram no Legislativo desde a década de 90, mas, como dito pela ministra Ellen Gracie, é o STF que, no que se refere a pessoa homoafetiva, “[…] restitui o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade.”

Com isso, é observável o que Garapon define como “magistratura do sujeito”: “um novo campo para a justiça” (Ibidem, p. 150), onde a “função tutelar” é  mais solicitada do que sua função arbitral; e em que consiste a “função tutelar”? Na substituição da autoridade faltosa — Legislativo — pelo juiz, este que vem a  intervir nos assuntos particulares dos cidadãos.

Contudo, apesar de elogioso o reconhecimento da união estável homoafetiva, este protagonismo político do STF tem provocado críticas. Não obstante a proteção dos direitos fundamentais, há críticas em relação à adição de novos conteúdos normativos, como os arrazoados pelo ministro Gilmar Mendes, relativos às ADIs 1.105 e 1.127; estaria o STF extrapolando suas funções em uma democracia?

Sobre isso, Ingeborg Maus, socióloga, declara, enquanto refletindo a tradição da jurisprudência constitucional alemã que “[…] romper com os limites de qualquer ‘competência’ constitucional” (Maus, p. 191) desvinculou o Tribunal Federal Constitucional alemão (TFC) de quaisquer regras constitucionais; “Assim, a ‘competência’ do TFC — como de qualquer outro órgão de controle da constitucionalidade — não deriva mais da própria Constituição, colocando-se em primeiro plano.” (Ibidem, p. 191).

Desse modo, o TFC, para Maus, “[…] ascende […] à condição de mais alta instância moral da sociedade” (Ibidem, p. 185) e “passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição […] em uma forma de organização política democrática.” (Ibidem, p. 185). Destarte, são legítimas a preocupação e as críticas a respeito das consequências da atuação do STF, tendo em conta a potencial concretização do cenário alemã, descrito por Maus, no Brasil.

Thayná Roque de Miranda - Matutino

BIBLIOGRAFIA

DOMINGO, Pilar. (2004). Judicialization of politics or politicization of the judiciary: Recent trends in Latin America. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/248950353_Judicialization_of_Politics_or_Politicization_of_the_Judiciary_Recent_Trends_in_Latin_America>. Acesso em: 14 de setembro, 2019.

GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos Cebrap, São Paulo.

Usurpação do poder como solução

O Direito se tornou um muro de lamentações das pessoas. Neste sentido, a justiça serve para amenizar as dores do sujeito da modernidade. E apesar de o Direito possuir esta função de proteção dos mais fracos, o preço da liberdade pode custar em demasiado. Assim, segundo Antoine Garapon, surge o instituto da magistratura do sujeito, junto disto o maior controle pelas normas impostas.

Tudo que é social é regido pelo Direito, e o Estado - por ação de sua atividade reguladora – coloniza e se assenhora da moral e do autogoverno dos indivíduos, que entendem erroneamente serem livres. A falsa ideia de autonomia do sujeito contemporâneo – sua própria magistratura - traz legitimidade a falas que fundamentam o ativismo judiciário, como é o caso do ministro Barroso: “Ao aplicarem a Constituição Federal e leis, estão concretizando decisões tomadas pelo constituinte ou legislador”. Quando, na verdade, o indivíduo é um ser em sofrimento e fragilizado, ele não é legislador nem de sua vida, então como pode-se fundamentar o protagonismo excessivo do judiciário?

Frente a isto, o judiciário está contrariando o que foi posto pelo Poder Constituinte, por estar usurpando de suas funções e ferindo a separação dos poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo). No entanto, é fato que está havendo uma distrofia ideológica por parte do legislativo, que não consegue construir uma identidade coletiva de seu próprio povo. Esta análise faz referência a ADI 4277 de 5/5/2011, que trata de um pedido, por via judicial, do reconhecimento da união estável dos casais homoafetivos – pelo princípio da analogia ao artigo 226 da Constituição Federal.

A democracia é um contrato social que estabelece relações artificiais entre os indivíduos, através de uma norma positivada, que estabelece sanção ao seu descumprimento. Trata-se do Direito, mas um Direito criado por um Legislativo que não representa. A partir disto, a justiça se encontra como um remédio a democracia desencantada. A decisão quanto ao apoio do reconhecimento dos casais homoafetivos foi unânime. E apesar do Direito não ter conseguido antecipar eventualidades, – como é o caso do pedido da ADI 4277 - foi mérito do Judiciário ter atualizado o presente

Érika Nery Duarte

1° ano, Direito Matutino

Em 2011, foi julgada um Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A ADI teve como relator o Ministro Ayres Britto, e como resultado a mudança no entendimento de entidade familiar segundo o art. 1723 do Código Civil (CC) e o § 3º, art. 226 da Constituição Federal (CF).

É papel do STF ser guardião da Constituição, e assim decidir se leis promulgadas são inconstitucionais ou não. Os citados artigo do CC e parágrafo do artigo da CF são claros ao estabelecerem, ambos com as mesmas palavras, que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher”.

É claro que as pessoas homoafetivas precisam ter os mesmos direitos que as pessoas heteroafetivas, devendo a união entre pessoas de qualquer orientação sexual ser reconhecida como entidade familiar. Para isso, seria necessária a atividade do legislativo. O ministro Gilmar Mendes, durante as declarações dos votos, fez o comentário de que “o texto, em si mesmo, nessa linha, não é excludente - pelo menos essa foi minha primeira pré-compreensão – da possibilidade de se reconhecer, mas não com base no texto, nem com base na norma constitucional, mas com base em outros princípios, a união estável entre as pessoas do mesmo sexo. Mas eu não diria que isso decorre do texto legal e nem que está nele albergada alguma proibição, mas tão somente - por isso que me parece e pelo menos esse é o meu juízo inicial e, obviamente, provisório - que o único argumento forte a justificar aqui a interpretação confirme à Constituição, no caso, é o fato de o dispositivo do Código Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento. Do contrário, nós estaríamos a fazer um tipo de interpretação conforme muito extravagante.”

 Ingeborg Maus, em seu texto “Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã” afirma que “quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social - controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática”. Os ministros, segundo o próprio Gilmar Mendes, fizeram interpretações muito extravagantes. Isto mostra como o STF se autorreferenciou e ascendeu a ele mesmo a condição de mais alta instância moral da sociedade. É exatamente esta crítica que Bourdieu faz a Luhmann: o Direito não é e nem pode ser autopoiético, portanto o guardiões da Constituição não poderiam fazer interpretações tão extravagantes e nem se autorreferenciarem. Não deveriam assumir o papel do Legislativo, pois assim ferem a própria Constituição por tomarem a função de outro poder, e não manter-se à própria função: escapando, dessa forma, de qualquer tipo de controle social.

Além disso, para Antoine Garapon, “um direito feito pelo juiz inverte a carga normativa. Constatando a insegurança e a complexidade do nosso mundo, ela reclama um raciocínio antecipatório”. Quando o STF toma a decisão com a argumentação que tomou, invertendo a carga normativa da CF e do CC, ele estabelece a insegurança jurídica no sistema brasileiro.

Logo, o reconhecimento da união estável homoafetiva foi um avanço para a sociedade brasileira. No entanto, essa mudança deveria ter sido realizada pelo Poder Legislativo e não pelo STF por meio de uma ADI.

            Isabel de O. Antonio – matutino

A decisão julgada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 4277, a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, teve como resultado a mudança desse entendimento então previsto pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, e pelo artigo 1723, do Código Civil.

A alteração na interpretação realizada pela Corte vai contra os preceitos positivados pela Carta Magna, cujas previsões já foram aceitas pela sociedade. As palavras contidas nos artigos são claras, o que o legislador originário afirmou não cabe à análise. Para que isto acontecesse, seria necessário que houvesse uma modificação realizada por legisladores secundários, não por reinterpretação feita pelo Judiciário, senão, segundo Ingeborg Maus, a competência do Tribunal estaria derivando dele próprio, liberando-se das regras constitucionais. Além disso, esta deliberação condiz com a crítica realizada pela autora relativamente a inabilidade da política majoritária em atender demandas sociais de uma identidade não universal e difusa dos sujeitos.

Ademais, é necessário destacar a posição de Antoine Garapon quanto a expensas do Judiciário. De acordo com o autor, o Direito se torna um invasor da moral, ademais de recriar artificialmente diferenças naturais em nome da democracia. Torna-se um estado de magistratura do sujeito, em que os Tribunais são chamados para tranquilizar as aflições do indivíduo moderno, enquanto essas transições deveriam ser feitas por membros do Legislativo eleitos pela população.

Por fim, a hiperinflação do Judiciário, cujas funções têm entrado em conflito com as legislativas, é inegavelmente notada neste julgado.

Natalia Minotti - Direito matutino

O papel do Judiciário e do Legislativo na política brasileira diante da magistratura do sujeito.

  A interação entre o Direito e o campo social é constantemente construída na sociedade moderna. Nesse sentido, o magistrado Antoine Garapon discorre sobre as demandas da justiça diante dos regimes democráticos por meio da magistratura do sujeito, termo utilizado por Garapon, que faz referência à atitude de interiorização do sujeito, o qual é incitado a ter uma autonomia maior de como legislar sobre sua vida, fomentando o individualismo. Consequentemente, diante desse pluralismo de autoridades e morais e da falta de credibilidade das autoridades tradicionais, o magistrado citado suscita o Direito como uma moral por ausência, isto é, como uma ação para antecipar futuros conflitos morais que possam interferir na autonomia dos indivíduos por meio de contratos, que acabam positivando essas condutas interiores.

  A partir dessa interpretação, podem-se relacionar as ideias de Garapon com o trabalho da cientista política Ingeborg Maus em sua obra “Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã”, uma vez que ela discute as dificuldades no relacionamento entre o Direito e a Política diante das demandas sociais, uma vez que os agentes políticos se ausentam do seu papel de sujeitos sociais, fazendo com que os movimentos da sociedade se identifiquem com o poder Judiciário e não com o Legislativo. Assim, ambos os pensadores reforçam os problemas na democracia no que tange a diminuição da influência de normas gerais de comportamento em relação ao individualismo do sujeito, refletindo, portanto, na dissonância entre política e ação social e no decorrente fortalecimento do recurso judiciário.

  Essa realidade é concretizada por vários recursos tramitados nas instâncias superiores sobre importantes questões sociais, as quais não possuíam amparo legal suficiente, sendo pedida ação do Judiciário brasileiro. Entre esses casos pode-se descrever a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal relatada pelo Ministro Ayres Britto, a qual promove o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. A decisão promove a discussão sobre a atuação do judiciário, uma vez que, mesmo os votos favoráveis ao reconhecimento da união de casais homossexuais salientam a importância de uma atitude do poder Legislativo para a questão.

  Percebe-se nessa decisão do Supremo, a expressão de uma necessidade de tutela e amparo que não estava sendo suprida pela política ou pela autonomia individual dos sujeitos envolvidos nessa decisão, tendo que se recorrer ao Direito diante da ausência de uma vida digna para pessoas não heterossexuais que são marginalizadas e agredidas física e psicologicamente por um preconceito enraizado na sociedade. Assim, ainda que o Judiciário esteja exagerando em sua função proposta pelo modelo de divisão dos três poderes de Montesquieu, ele garante a segurança jurídica, a igualdade e o princípio de solidariedade a partir de uma interpretação não restritiva do texto constitucional, sustentando a dignidade da pessoa humana e a liberdade dos indivíduos.

Julia Jacob Alonso - 1º ano matutino - Direito Unesp 

Análise e Comentários da ADI 4.277 à Luz de Garapon e Maus

   Em Maio de 2011, chegou ao Supremo Tribunal Federal uma das mais importantes e marcantes Ações de Inconstitucionalidade, a ação número 4.277, a respeito do reconhecimento jurídico de uniões homoafetivas. Sob a relatoria do ministro Ayres Britto, os votos foram unanimemente favoráveis ao reconhecimento, além da participação de diversos amicus curiae para a conclusão da decisão.

   Iniciando com o seguinte trecho do voto do ministro Luiz Fux, muitos dos pontos se esclarecem: “Se o Direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se configura possível que a interpretação faça deles tábula rasa”. Partindo de tal raciocino, fica evidente que como já sabido, desde a antiguidade o direito acompanha as transformações axiológicas, criando assim legislações/normas para a disciplinação dos acontecimentos já postos.

    Logo, tendo em vista a reincidência do tema na contemporaneidade, com toda a pluralidade presente, a busca para que a união estável homoafetiva fosse disciplinada igualmente ás héteroafetivas é mais que um “grito”, tardio, diga-se de passagem, para uma igualdade material, para a desconsideração do status weberiano, com princípios como: igualdade, dignidade da pessoa humana, bem como, autonomia individual e segurança jurídica.

   Constitucionalmente previstos em conjunto ao Art. 226, parágrafo 3°, tais princípios devem ser interpretados de maneira emancipatória, com a devida hermenêutica de suas proposições, uma vez que como dito por Cappelletti, Garapon e o próprio ministro Barroso no processo, “juízes não desempenham uma atividade puramente mecânica” de reproduzir leis, mas sim devem atribuir sentido, preencher lacunas.

   Então, eis que podemos compreender a reflexão acima á luz de Antoine Garapon, principalmente quando ele trata a justiça como sendo aquela que deve “apaziguar o molestar do individuo sofredor moderno”, que pode ser compreendido como a chamada minoria, neste caso os casais homoafetivos em busca de direitos básicos, para possuírem mais certezas e previsibilidades, nada mais que a busca pelo direito “Sub Judice”, o direito de ser quem são, com os devidos aparatos jurídicos necessários.

   Assim como a exposta na ADI em questão, existem inúmeras lacunas. Assim, essa demanda democrática não suprida pelo Legislativo acaba caindo no Poder Judiciário (é importante ressaltar que em relação a essa forte atuação do judiciário atualmente, interpretando ideais do Barroso, é algo necessário e não uma atuação dos juízes ao bel-prazer). O autor ainda diz que tal fato se da pelo abandono das condutas expectáveis no mundo normativamente idealizado, passando a analisar caso a caso proporcionalmente.

   Desse modo, com a chamada por Habermas de “juridificação da sociedade”, há uma maior necessidade da atuação de juízes para intervir nos conflitos e prezar pela manutenção dos princípios e máximas constitucionais. Assim chegamos aos conceitos: “Transformação do homem pela democracia” e “Magistratura do sujeito” de Garapon, diretamente relacionados a isso, explicitando que agora os indivíduos escapam de seus magistrados naturais e passam a ser tutelados pelos estatais.

   Eis a questão de Garapon acerca da “justiça se ver intimada a tomar decisões" em meio a uma sociedade “preocupada e desencantada”, aonde a questão de reafirmação da juridicidade das normas fundamentais iriam além da perspectiva subjetiva, também orientando funções de várias áreas, como a legislativa, administrativa e judiciária, sob a interpretação do conceito de “mais-valia jurídica”, presente no voto do ministro Fux, do autor José Carlos Vieira de Andrade, que nada mais é que “Estímulos sociais para o judiciário expandir o seu próprio campo de ação” dito por Ingeborg Maus.

   Tendo como base esses princípios sociais provocando o Judiciário, sob a perspectiva de Maus, é possível interpretar que se deve ter cautela, pois a autora diz que “Quando a Justiça ascende, ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social”, necessário e ao qual toda instituição de Estado deve se subordinar, para manter a estrutura democrática.

   Por fim, em relação a ADI  4.277, mais do que proporcional, a decisão a favor foi coerente e justa, pois interpretando o artigo 1.723 do Código Civil juntamente á princípios constitucionais presentes no inicio do texto, e como o mencionado pelo relator a respeito da “não intervenção estatal na autonomia de constituição familiar”, não permitir tal reconhecimento seria desconsiderar a hermenêutica, ignorar princípios constitucionais básicos, e legitimar condutas preconceituosas, discriminatórias e segregacionistas que impedem o desenvolvimento social.

Letícia E. de Matos

1° ano - Direito Matutino 

ADI 4277 e o ativismo judicial

O crescente ativismo judicial no Brasil tornou-se alvo das discussões acerca da sua beneficência ou maleficência. Esse fenômeno político-social, de acordo com Antoine Garapon, é resultado do crescimento da ideia de individualidade e consequente necessidade de tutela. Um exemplo brasileiro que ilustra isso é a ADI 4277 de 5/5/2011.

A Ação buscava o entendimento por analogia da união homoafetiva como união estável. Dentre os argumentos, foi exposto que o sexo não é fator de desigualação jurídica e que a interpretação do termo “família” não deveria ser reducionista. A decisão foi unânime, apesar de oposições de alguns Tribunais de Justiça Estaduais, como do da Bahia, o qual afirmou que o Judiciário não poderia conceder direitos que não estivessem previstos em lei.

O Ministro Luiz Fux, em seu voto, declarou que não há distinções entre as uniões hetero e homoafetivas. Já que ambas são relações de afeto, assistência e suporte recíprocos. O voto Ministro Joaquim Barbosa pode ser relacionado ao pensamento de Bourdieu e Garapon, pois afirma que o direito não foi capaz de acompanhar as mudanças da sociedade e, portanto, cabe as Cortes supremas historicizar as normas.

Garapon entende que o legislador dá as noções gerais e essenciais e o juiz, a concretude em cada caso. Cabe a este antecipar o futuro, pois os indivíduos tendem a internalizar as normas de comportamento que julgam adequadas.

A socióloga alemã Ingeborg Maus, em seu texto “Judiciário como Superego da Sociedade”, entende que as questões que não estão de acordo com o pensamento majoritário, muitas vezes, não são trazidas pela política e parte de população vê-se desamparada pelo direito, uma crise de representatividade. Assim, o Judiciário aumenta seu campo de ação, a fim de garantir os direitos a esses cidadãos.

Na realidade brasileira, questiona-se se o ativismo do Judiciário é legítimo. Para isso, é necessário compreender que esse processo tem início com a Constituição Federal de 1988. Esta contemplou matérias que antes eram deixadas para outras esferas, e como define Sorj, seriam “irrealizáveis no contexto societário imediato”. Ou seja, ao discorrer sobre esses direitos que não poderiam ser garantidos imediatamente, imaginou-se que caberia a algum órgão exigir a efetivação. Dessa forma, o ativismo judicial não apresenta um risco à legitimidade democrática, pois está dando forma aos direitos que foram garantidos e não efetivados na Constituição Federal.

BEATRIZ FALCHI CORRÊA - MATUTINO

A Justiça e o Sujeito

Antoine Garapon é um jurista francês referência nos estudos de Sociologia do Direito. Garapon analisa a reorganização social que os Estados democráticos vêm sofrendo e como isso influencia nas demandas do Judiciário. Para o autor, vivemos tempos em que cada sujeito reivindica para si algum tipo de tutela pública que não se concretiza a partir de políticas públicas estatais, o que Garapon qualifica como a magistratura do sujeito. O jurista enuncia que “o Código Civil é um código burguês que só reconhece os verdadeiros direitos para um número limitado de sujeitos”. Com isso, percebemos que o mundo normativo previstos pelos Códigos positivados é incapaz de prever todas as situações socias possíveis, o que o autor confirma no trecho: “a lei geral é incapaz de compreender a diversidade de valores. As dificuldades que podem surgir são numerosas e imprevisíveis que o legislador não pode antecipá-las”. Segundo Garapon, quanto menos situações previstas pelo direito, mais a sociedade é sujeita a se tornar jurídica. Ou seja, cada vez mais o cidadão passar a exigir do Judiciário, soluções que sanem seus litígios sociais. E, esse fenômeno mundial de busca de resolução de conflitos de teor político, social e moral pelo Poder Judiciário, ao invés de serem solucionadas pelo poder competente (Executivo ou o Legislativo), se chama judicialização.

Quanto a questão da judicialização, a socióloga alemã Ingeborg Maus prevê que são os estímulos de mudanças sociais (almejados por diferentes movimentos de minorias sociais) que levam o judiciário a expandir o seu próprio campo de ação em favor dos indivíduos. Para Maus, povo confia mais no senso de justiça de um juiz do que na presteza do Legislativo, já que segundo a autora: “a expectativa de que a Justiça possa funcionar como instância moral não se manifesta somente em pressuposições de cláusulas legais, mas também na permanência de uma certa confiança popular”. Assim, a autora estabelece que ao Judiciário é confiado pela sociedade a tarefa central de sintetizar a heterogeneidade social de acordo com os preceitos fundamentais de cada cidadão e guiado pela justiça.

Um exemplo de caso de judicialização no âmbito jurídico brasileiro foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 que reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão unânime, excluíram qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil e do artigo 226 parágrafo 3º da Constituição Federal que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Baseados principalmente nos preceitos da Constituição Federal que vedam qualquer discriminação em virtude de origem, sexo, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, inciso IV) e os princípios de igualde (artigo 5º) e dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) , sendo assim, ninguém pode ser discriminado em virtude de sua orientação sexual.

Apesar da Constituição Federal de 1988 prever agentes estruturais no Executivo e Legislativo para alçar mudanças, muitos fatores contribuem para a sociedade enxergar no Judiciário o lugar legítimo para se discutir questões morais e sociais que na verdade deveriam ser debatidas no âmbito político (Legislativo e Executivo). Dentre esses fatores, se encontram o desprestígio dos agentes públicos do legislativo, devido aos inúmeros casos de envolvimento em corrupção, e a lentidão das discussões sobre os Projetos de Lei ou os Projetos de Emenda constitucional no Congresso Nacional. Como o Ministro Gilmar Mendes ressaltou em seu voto sobre a matéria da união afetiva: “apesar de o Poder Legislativo debruçar-se sobre o tema há mais de 15 anos, até hoje não conseguiu chegar a consenso básico para a aprovação de qualquer regulamentação”.

O Ministro Joaquim Barbosa discorre em se voto sobre o fato da judicialização do caso: “gostaria de ressaltar que estamos diante de uma situação que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do Direito. Visivelmente nos confrontamos aqui com uma situação em que o Direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais, não apenas entre nós brasileiros, mas em escala global. É precisamente nessas situações que se agiganta o papel das Cortes constitucionais.” Desse modo, percebemos que a judicialização ocorre justamente quando certas questões que tradicionalmente cabiam aos poderes Legislativo e Executivo são deslocadas para o âmbito do Judiciário. Ou seja, na inexistência ou na inefetivação de um direito fundamental, o Judiciário age para concretizá-lo. Todavia, como enuncia Maus: “quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática”. Sem retirar o mérito do julgado analisado, ao mesmo tempo que pode ser uma ferramenta útil, o excesso de judicialização pode ser danoso por escapar aos controles próprios de uma democracia. Afinal, quem controla o Judiciário? Deste modo, o segredo para controlar os índices da judicialização é apostarmos no bom funcionamento do sistema político (Legislativo e Executivo) através de uma reforma política e maior conscientização do eleitorado brasileiro sobre suas responsabilidades para com a sociedade como um todo.

Referências Bibliográficas:

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. [Cap. VI – A magistratura do sujeito, p. 139-153]

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.

Raquel Rinaldi Russo – 1º ano Direito Matutino

Um poder auto-referencial e a Democracia

Antoine Garapon, jurista francês da contemporaneidade Ingeborg Maus, jurista alemã, são dois estudiosos do direito que se voltaram ao estudo do protagonismo dos tribunais no mundo contemporâneo.

 De acordo com Garapon, a judicialização é um fenômeno político-social. A democracia Liberal não consegue fazer com que o individuo sinta-se autônomo. O direito esvazia-se de sua função arbitrária e o corpo social que busca tutela  se vê desamparado pelo executivo e pelo judiciário. A igualdade vem carreada por uma perspectiva de indiferença pelo outro. Desse modo, busca-se o Tribunal para  que a desigualdade seja amenizada. Os indivíduos deixam de apoiar-se em seu magistrado natural, que é a família e a igreja, e passam a se apoiar no judiciário, colocando-se à disposição dele. Quando o direito reconhece que você é igual, você passa a ser reconhecido, colocado na sociedade de maneira análoga aos outros indivíduos.

De acordo com Ingeborg Maus, o insuflamento do animus litigandi por parte dos movimentos sociais de base democrática acaba por convergir com “os mais altos interesses do próprio aparato judicial”, contribuindo com a auto-reprodução do judiciário. Toda jurisprudência tomada como referência para importantes decisões vai aos poucos se distanciando da Constituição Federal, a lei mais importante de uma Federação, legitimando-se de modo auto-referencial que, além disso, cria um Estado paralelo.

Após a análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal, que trata sobre a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico, pôde-se observar a supremacia da decisão a favor da união homoafetiva no Brasil. No entanto, baseando-se nos dois autores citados anteriormente, pode-se encontrar razões para votos a favor e contra a decisão do Supremo Tribunal Federal.

A priori, pode-se observar na Constituição o seguinte artigo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 

Por conta disso, autorizar a união homoafetiva no Brasil não é papel do judiciário, que é o poder que fiscaliza as leis criadas pelo Legislativo, que é o único poder que pode alterar as leis. Os poderes são separados uns dos outros, e é por isso que, quando o judiciário muda uma lei, ele esta agindo de forma inconstitucional, já que a separação de poderes está explicita na Constituição Federal de 88. De acordo com Maus, a utilização de jurisprudências torna o poder judiciário auto-referencial, podendo acarretar na ditadura desse poder, mudando totalmente a organização do Estado, que é democrático.

No entanto, como afirma Garapon, os indivíduos que não se sentem representados pelo seu magistrado natural procuram tutela jurídica para que ele possa ser inserido na sociedade de forma igualitária. Se não há disposição contaria à união homoafetiva na Carta Magna, não há razões para que ela seja proibida, até porque a sociedade evolui e isso acarreta em novas demandas sociais, por isso deve haver mudanças nas leis que excluam certos indivíduos da sociedade atual. Além disso, ainda de acordo com Garapon, apesar de a decisão ter sido feita pelo judiciário, ela da ao indivíduo possibilidade dele mesmo se legislar. Além disso, ele se lembra da relevância da família, afirmando que ela é um local privilegiado onde se mostra a verdade da democracia e que o direito não deve ser fixo, deve sim acompanhar as mudanças que a sociedade sofre com o passar do tempo.

Julia Pontelli Capaldi, Turma XXXVI de Direito Noturno

Intensificação do poder judiciário

No julgado de união homoafetiva, ADI 4.277/DF coloca-se em destaque a discussão da formação e composição familiar, ou seja, a constituição familiar por pessoas do mesmo sexo. Fato que os Ministros convergiram consonantemente para o mesmo entendimento e voto: “a impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas”. Assim, reconheceram a união entre companheiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar e igualam a união heteroafetiva. Tais decisões são coerentes com a dignidade humana, pois não se deve julgar o sexo das pessoas como fator de desigualdade social e jurídica. Além disso, o uso da sexualidade é essencial na composição da autonomia individual.

Como justificativas dos votos ressaltaram: a regra universalmente válida de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (conteúdo do inciso II do art. 5º da nossa Constituição), isto é, a união homoafetiva não está proibida e nem prevista nas normas jurídicas, logo, pode ser permitida; e em segundo lugar que, a intimidade e vida privada são direitos individuais de primeira grandeza constitucional, ou seja, exige uma abstenção do Estado de intervir.

No voto do Ministro Ayres Britto, por exemplo, salienta que: “dentre outros ponderáveis argumentos, que a discriminação gera o ódio. Ódio que se materializa em violência física, psicológica e moral contra os que preferem a homoafetividade”. Tal ódio decorre de uma incompreensão pessoal em não aceitar que duas pessoas do mesmo sexo possam se amar e desenvolver uma família. Além disso, o conservadorismo social impregnado também contribui para episódios de violência física, psicológica e moral. Contudo, é evidente que, a decisão dos ministros é um passo extremamente importante para o combate desses atos repressivos e violentos contra uma minoria da sociedade.

Dessa forma, a partir do autor Antoine Garapon pode-se ver o protagonismo dos tribunais na contemporaneidade em promover a redução de injustiças na sociedade e dar voz a uma minoria que sofre. Principalmente em questões morais polêmicas e de difícil solução, como a união homoafetiva. Sendo assim, a chamada tutelarização do indivíduo é quando os cidadãos deixam os juízes responsáveis pelas decisões e mudanças sociais sob a tutela dos magistrados. Entretanto, essa tutelarização do sujeito pode ocasionar em um excesso de poder do judiciário por meio da invasão a moral, a intimidade e ao autogoverno. Preço que pode ser muito caro a ser pago em uma sociedade democrática de direito.

André Luís Antunes da Silva

1º ano de Direito Noturno

Mais que o guardião das promessas: o judiciário como a garantia da democracia

     Recepcionada tardiamente no Brasil, a deliberação acerca da união de casais homoafetivos finalmente ascende ao Supremo Tribunal Federal (STF) a partir da ADPF 132 (ADI 4277), tendo como temática central o entendimento por analogia em favor da comunidade LGBT sobre a previsão do art. 1723 do Código Civil, que versa sobre a constituição da entidade familiar e, por consequência, aos efeitos vinculantes da união estável. A decisão, tomada de maneira unânime pela corte, moldou um respaldo jurisprudencial sobre o tema a partir de uma crescente pressão popular, também possibilitando alterações no entendimento do conceito de família, como aquele composto, por exemplo, pela figura de dois homens ou duas mulheres. Este caso notório, entretanto, gerou demasiada repercussão nas mídias e, sobretudo, em âmbitos religiosos, pautadas todas as oposições em um fundamento principal: poderia o judiciário cumprir a função que cabe substancialmente ao legislativo?
     Segundo Antoine Garapon, a tutela do indivíduo pelo judiciário é um fenômeno político-social e um indício de evolução das sociedades democráticas. Constitui-se analogamente, portanto, como um mecanismo de accountability, conceito desenvolvido pela ciência política e caracterizado como um dispositivo presente nos Estados contemporâneos para a verificação da qualidade e das garantias de uma democracia. Tendo a corte, nesse sentido, atentado à necessidade de efetivação de um dado princípio (igualdade independente de atribuições pessoais), constata-se sua importância no resguardo dos direitos constitucionalmente assegurados, não construindo o tribunal uma nova lei, mas sim uma abrangência racional decorrente das mudanças constantes na sociedade.
     Em oposição a esse entendimento está a defesa de que o Poder Judiciário, uma vez legitimado a tomar decisões com caráter fortemente legislativo, acabaria por empregar novas funcionalidades e causar um desequilíbrio na harmonia entre os demais poderes. Retornando à ideia de Garapon da ação dos tribunais como um fenômeno político-social, portanto não proveniente da vontade expressa e institucional do povo (porque não há eleição dos magistrados), poder-se-ia argumentar que é essencial visualizar a judicialização sob a ótica dos desdobramentos de uma sociedade imediatista, tal como presenciada nos dias atuais, na qual os anseios sociais resultariam no que o referido autor chamou de "democracia desencantada", isto é, já que o judiciário cumpre o papel não pertinente a ele, a possibilidade de uma democracia ideal, harmônica e funcional se afastaria cada vez mais.
     Porém, tendo em vista o Estado Democrático de Direito e os esforços de setores morais e econômicos para a implementação de modelos conservadores e predatórios, a atuação dos tribunais no fortalecimento dos direitos fundamentais se torna inevitável, pois, negligenciadas pelo Poder Legislativo, as demandas emanadas por diversos grupos encontram no Judiciário a figura de um guardião de promessas, ou seja, a última esperança daqueles que não foram contemplados pela realidade jurídica atual, sendo tais reivindicações, de acordo com a alemã Ingeborg Maus, elementos que possibilitam a expansão da atuação dos tribunais em matéria legislativa.
     Portanto, a ação do Poder Judiciário no estabelecimento de interpretações adicionais à máxima proteção dos direitos humanos é, sem dúvidas, essencial, sobretudo no cenário político contemporâneo do país, em que grupos representantes das mais retrógradas camadas sociais potencializam em seus discursos as ondas do conservadorismo e do moralismo, pautados em princípios religiosos e visões de mundo excludentes. Às minorias sociais, sejam elas os negros, os mais pobres ou os membros da comunidade LGBT, resta-se apenas alternativa: clamar pelo efetivação e permanência de seus direitos no âmbito judicial, tornando-se a Justiça o principal meio de conservação das garantias constitucionais e da democracia como um todo.

Luiz Carlos Ribeiro Júnior - 1° ano (noturno)

IMPOSIÇÃO NORMATIVA

A inércia dos poderes tripartidos no Brasil revela a morosidade com que as mais diversas mazelas sociais são tratadas no país, a demora na criação de projetos de lei e a dificuldade que estes encontram de ganhar espaço nas pautas do Congresso reitera este problema. Estes fatores podem ser explicados e são retratados por parte dos congressistas eleitos, que compõem bancadas caracterizadas pelo conservadorismo, e que representam um peso contrário para o desenvolvimento social, ao barrar votações extremamente relevantes ao cenário socioeconômico nacional.

A ADI 4.277, Ação de Inconstitucionalidade movida pelo STF, tinha como objetivo reconhecer os direitos da união homoafetiva, e institui-la como casamento, assim como a união entre homem e mulher. A decisão favorável ao caso teve importância extrema não só para o âmbito social, mas principalmente jurídico, pôde garantir a isonomia, a igualdade e o direito pela busca à felicidade, questões protegidas pela Constituição. Representou a vitória de uma batalha contra a homofobia. Ainda que este seja um pilar na luta pelos direitos LGBT, este pouco mostrou efetividade estatisticamente, os casos de homicídio, calúnia, e qualquer tipo de violência não diminuíram em incidência, mostrou-se o contrário nos últimos meses ou até anos.

A emancipação do STF, representante máximo do Poder Judiciário, como forma de resolver questões legislativas, decreta a falência do Poder Legislativo e do próprio Judiciário. Primeiramente, porque invade a independência e a autonomia do Congresso Nacional. E segundo, porque passa a desenvolver ações que não são de sua competência. A aplicação de um direito positivo neste caso, impôs à uma sociedade despreparada moralmente, uma lei imprescindível, mas que não cumpriu seu poder normativo e representativo. A imposição da decisão representa a incapacidade de o Estado aplicar valores na sociedade, uma lei tem legitimidade pública quando é originada do costume, tal fato é possível ser identificado na infinidade de sociedades e culturas ao longo da história. Em sua essência e natureza, leis encontram resistência, esta que é ampliada quando é imposta, de forma a contrariar uma pífia homofobia costumeira, que precisa ser combatida com educação, e não no grito.

Diz Garapon: “O direito invade a moral, a intimidade, o autogoverno” “(...) eis que ela vê a partir de agora também obrigada a distribuir funções sociais, melhor, ela deve prover os sujeitos de identidade social”. Neste excerto Garapon reitera o que foi dito, o direito deve agir como um criador de identidade, ou seja, deve incitar a criação de valores, de ética, e não impô-la compulsoriamente.

Garapon menciona em sua obra “Chama-se a justiça no intuito de apaziguar ou molestar do indivíduo sofredor moderno”. A afirmação aborda com precisão o papel do direito, porém, aplica-la no contexto presente, é apresentar uma visão limitada e incapaz de perceber que o direito pode agir por diversas diretrizes, e neste caso, a única que possui legitimidade constitucional é a criação de projetos de lei que passem a vigorar após uma decisão em Congresso, longe da imposição judiciária e de considerações precipitadas de que, se a Corte Suprema decidiu, agora é uma lei inscrita nos sujeitos.

Jonathan Toshio Maciel da Silva - Direito (1° ano - noturno)

A judicialização como um sintoma de uma democracia doente

A judicialização, processo pelo qual se busca, por meio de ações judiciais, a efetivação de direitos e serviços que deveriam ser responsabilidade dos poderes executivo e legislativo; se mostra uma tendência em constante expansão, especialmente no século XXI. Atos como a permissão para a antecipação terapêutica do parto em caso de fetos anencéfalos, consagração de cotas raciais e, mais recentemente, criminalização da homofobia são apenas alguns exemplos.

Esse processo, segundo autores como Antoine Garapon, pode ser encarado como uma mudança de postura do poder judiciário, que assume um caráter mais paternalista em relação à sociedade: a função tutelar se torna mais importante do que a arbitral. Com a expansão gradativa da democracia, busca-se minimizar, simultaneamente, as desigualdades de poder ainda existente entre as diversas categorias que diferenciam os seres humanos (sejam elas poder econômico, gênero, raça ou até mesmo idade), ou seja, há um processo que busca e, cada vez mais, efetiva a extinção os chamados “magistrados naturais” (indivíduos capazes de exercer seu poder sobre outros pelos costumes, pela tradição). Questões éticas, conflitos causados pelo distanciamento característico da modernidade, e até mesmo decisões envolvendo o meio ambiente (exemplo de Ingeborg Maus) são decididos por membros do poder judiciário; contribuindo para a manutenção do homem naquilo que Kant chamava de menoridade.

O direito discutido na ADI nº 4277 DF, antes conhecida como ADPF nº 123 RJ, envolve a união homoafetiva, considerada como entidade familiar ao fim do julgamento. Essa decisão de baseou no argumento de “conferir interpretação conforme à Constituição Federal para o art. 1.723 do Código Civil de 2002 (Art. 1.723: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família). Apesar da clareza do artigo, os magistrados entenderam-no como inconstitucional por violar o Princípio da Igualdade, entre outros, disposto no art. 5º, CF (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza); e por entenderem que a união homoafetiva ocorria com o mesmo objetivo das heterossexuais: formação uma de família; sendo essa considerada algo que envolve, acima de tudo, afetividade e respeito entre os seus membros.

De modo que uma das funções do direito, principalmente o positivo, é antecipar o máximo possível de eventualidades para garantir certa segurança jurídica; e levando em conta que, no caso exposto, a legislação se mostra ultrapassada em relação aos avanços ocorridos na sociedade brasileira e a relativa inércia, tanto do poder legislativo quanto do executivo, para proporem alguma mudança legal que conflagrasse taxativamente o direito ao casamento a pares homoafetivos; o poder judiciário tomou a frente nessa questão.

Podemos dizer que o processo de judicialização não é bom, ideal, uma vez que não é função do poder judiciário legislar; mas também não pode ser considerado como mau, pois se torna necessário devido à lentidão, e de certa forma, o receio do Congresso Nacional em propor e por em ação as mudanças que são necessárias, podendo fazer uma referência a Bourdieu e seu “espaço do possível”. Os magistrados se apresentam como salvadores de uma democracia que apresenta sinais claros de desgaste (“a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada”, segundo Garapon), demonstrado, por exemplo, pela Crise de Representatividade presente, principalmente, na segunda década do século XXI.

Julia Parreira Duarte Garcia - Direito Matutino

Ruptura e libertação

 Segundo Antoine Garapon, ‘’a história da justiça é aquela da profanação progressiva de toda autoridade tradicional’’. Ou seja, a justiça é construída a partir de um histórico de lutas feitas por grupos minoritários para que conquistassem, também, os espaços já ocupados pelos grupos tradicionais.

 No Brasil, o movimento LGBT existe há mais de 40 anos. É importante lembrar que, no contexto da ditadura militar, o Estado vigiava constantemente os aspectos da vida íntima das pessoas. O fato de ser homoafetivo tornava essas pessoas como não-dignas de respeitável humanidade, além de sofrerem perseguições, prisões arbitrárias, torturas e extorsões. A ‘’apologia ao homossexualismo’’ era vetada e impedida de circular, sob o argumento de que violavam ‘’a moral e os bons costumes’’. Até mesmo personagens homens afeminados ou mulheres masculinizadas eram passíveis de serem cortadas da mídia.

 Fábio Feldmann, ex-deputado e participante da Assembleia Constituinte de 1988, contou em entrevista ao programa ‘’Panorama’’, na TV Cultura, que colocou em pauta – na Constituinte – a proibição da discriminação por orientação sexual, e foi derrotado.

 Isso mostra que (assim como coloca Garapon sobre os fatos apresentados pelos demógrafos) de fato, houve uma ruptura em um dado momento – ruptura esta que, em maior parte, foi conquistada a partir de lutas pela desconstrução de modelos tradicionalistas – e a novidade é a quase indiferença dos demais em relação às escolhas individuais. Não há mais um único modelo naturalmente admitido e, consequentemente, também não existe algum que não possa ser admitido. As diversidades são mais aceitas e respeitadas do que anteriormente – o que não significa completa aceitação social. Há, portanto, uma quebra de vínculo e uma libertação em relação aos chamados ‘’magistrados naturais’’.  O poder de impor esta ou aquela conduta não recai mais a eles. Hoje, o direito é quem exerce o papel de orientar as relações sociais.

 O reconhecimento da união estável para homoafetivos – tratado na ADI 4.277/DF – é uma questão urgente para esses cidadãos que não tinham seus direitos resguardados simplesmente por não possuírem um padrão de relacionamento heteroafetivo. Assim como argumenta o ministro Ayres Britto, o papel do direito é assegurar o desenvolvimento de seus cidadãos, não interferindo em seus projetos e preferências individuais que não configurem ilicitude, e a homoafetividade não é ilícita. Muito pelo contrário, ela é assegurada a partir de princípios como o da igualdade, em que ‘’o legislador e o intérprete não podem conferir tratamento diferenciado a pessoas e a situações substancialmente iguais, sendo-lhes constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciações baseadas na origem, no gênero e na cor da pele (inciso IV do art 3º)’’; e o da liberdade, no qual ‘’a autonomia privada em sua dimensão existencial manifesta-se na possibilidade de orientar-se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientação’’.

 Ingeborg Maus entende que o processo de judicialização (que leva a sociedade a depender dos tribunais para validar ou não uma decisão como esta) é uma espécie de infantilização da sociedade, pois o judiciário condicionaria os valores daquele meio social. Entretanto, como já foi aqui apresentado, a demanda por direitos da população LGBT brasileira ocorre há mais de 40 anos, e o legislativo aparenta permanecer adormecido para discutir acerca do assunto; então, a mobilização levada ao STF e a decorrente decisão aparecem como uma efetivação dos direitos para essa população.

                         Anielly Schiavinato Leite – 1º noturno

*referência dos dados acerca da população LGBT no período da ditadura militar brasileira: https://revistacult.uol.com.br/home/dossie-o-movimento-lgbt-brasileiro-40-anos-de-luta/

O direito e sua aplicação contemporânea

       As relações homossexuais fazem-se presentes nas sociedades humanas desde o princípio. Na Grécia Antiga, por exemplo, tal prática não só era vista com naturalidade, como gozava de prestígio, sendo atribuída a pessoas cultas. Contudo, o desenvolvimento humano - em especial no que tange ao mundo ocidental cristão - trouxe uma grande repressão a tal prática, marginalizando-a durante vários séculos. No Brasil, somente na década de 70 deu-se o surgimento do primeiro movimento homossexual. Embora a homofobia ainda se mostre presente de forma marcante na sociedade contemporânea, algumas importantes conquistas foram alcançadas pelos movimentos LGBT, como é o caso da união estável, reconhecida em 2011 pelo STF.

        Tanto a Constituição Federal de 1988, quanto o Código Civil de 2002 não tomaram posição clara e consolidada em relação aos relacionamentos homoafetivos, provocando uma serie de jurisprudências e posicionamentos jurídicos divergentes. A Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Brito, julgada em 2011, foi responsável por sanar tais impasses, solucionando a lacuna deixada pelo legislador. O voto do ministro relator fundamentou-se no artigo 3° da Carta Magna, inciso IV, responsável por barrar qualquer discriminação, seja ela em virtude da raça, sexo e cor. Além disso, segundo o togado, ninguém pode ser diminuído em função de sua preferência sexual, e portanto, o sexo do indivíduo não é parâmetro para desigualação jurídica. Os demais ministros acompanharam o voto do relator, dando procedência as ações, com efeito vinculante.

      Segundo o magistrado Antoine Garapon, em sua obra O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas (1999), no cenário contemporâneo, a justiça vê-se requisitada para tomar decisões morais, em uma democracia preocupada e desencantada. Ademais, para o autor, nos últimos anos, a função tutelar da justiça alcançou grandes proporções, resultando na intervenção – por parte do juiz – nos assuntos particulares de um cidadão. Ainda, o francês destaca o processo de transformação em normas positivas, o que antes eram obrigações sociais.

         Dessa forma, ao verificar o pensamento de Garapon, torna-se evidente a semelhança com o cenário atual. A análise da ADI citada expõe perfeitamente essa afirmação, na qual os magistrados do STF tiveram de intervir, impedindo a interpretação restrita e preconceituosa do Código Civil por parte de alguns juristas, a fim de garantir o direito à união estável homoafetiva.

Luan Mendes Menegão - Direito Matutino - Turma XXXVI