Em 2011, foi julgada um Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A ADI teve como relator o Ministro Ayres Britto, e como resultado a mudança no entendimento de entidade familiar segundo o art. 1723 do Código Civil (CC) e o § 3º, art. 226 da Constituição Federal (CF).

É papel do STF ser guardião da Constituição, e assim decidir se leis promulgadas são inconstitucionais ou não. Os citados artigo do CC e parágrafo do artigo da CF são claros ao estabelecerem, ambos com as mesmas palavras, que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher”.

É claro que as pessoas homoafetivas precisam ter os mesmos direitos que as pessoas heteroafetivas, devendo a união entre pessoas de qualquer orientação sexual ser reconhecida como entidade familiar. Para isso, seria necessária a atividade do legislativo. O ministro Gilmar Mendes, durante as declarações dos votos, fez o comentário de que “o texto, em si mesmo, nessa linha, não é excludente - pelo menos essa foi minha primeira pré-compreensão – da possibilidade de se reconhecer, mas não com base no texto, nem com base na norma constitucional, mas com base em outros princípios, a união estável entre as pessoas do mesmo sexo. Mas eu não diria que isso decorre do texto legal e nem que está nele albergada alguma proibição, mas tão somente - por isso que me parece e pelo menos esse é o meu juízo inicial e, obviamente, provisório - que o único argumento forte a justificar aqui a interpretação confirme à Constituição, no caso, é o fato de o dispositivo do Código Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento. Do contrário, nós estaríamos a fazer um tipo de interpretação conforme muito extravagante.”

 Ingeborg Maus, em seu texto “Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã” afirma que “quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social - controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática”. Os ministros, segundo o próprio Gilmar Mendes, fizeram interpretações muito extravagantes. Isto mostra como o STF se autorreferenciou e ascendeu a ele mesmo a condição de mais alta instância moral da sociedade. É exatamente esta crítica que Bourdieu faz a Luhmann: o Direito não é e nem pode ser autopoiético, portanto o guardiões da Constituição não poderiam fazer interpretações tão extravagantes e nem se autorreferenciarem. Não deveriam assumir o papel do Legislativo, pois assim ferem a própria Constituição por tomarem a função de outro poder, e não manter-se à própria função: escapando, dessa forma, de qualquer tipo de controle social.

Além disso, para Antoine Garapon, “um direito feito pelo juiz inverte a carga normativa. Constatando a insegurança e a complexidade do nosso mundo, ela reclama um raciocínio antecipatório”. Quando o STF toma a decisão com a argumentação que tomou, invertendo a carga normativa da CF e do CC, ele estabelece a insegurança jurídica no sistema brasileiro.

Logo, o reconhecimento da união estável homoafetiva foi um avanço para a sociedade brasileira. No entanto, essa mudança deveria ter sido realizada pelo Poder Legislativo e não pelo STF por meio de uma ADI.

            Isabel de O. Antonio – matutino