Antoine Garapon, jurista
francês da contemporaneidade Ingeborg Maus, jurista alemã, são dois estudiosos
do direito que se voltaram ao estudo do protagonismo dos tribunais no mundo
contemporâneo.
De acordo com Garapon, a judicialização é um
fenômeno político-social. A democracia Liberal não consegue fazer com que o
individuo sinta-se autônomo. O direito esvazia-se de sua função arbitrária e o
corpo social que busca tutela se vê
desamparado pelo executivo e pelo judiciário. A igualdade vem carreada por uma
perspectiva de indiferença pelo outro. Desse modo, busca-se o Tribunal
para que a desigualdade seja amenizada.
Os indivíduos deixam de apoiar-se em seu magistrado natural, que é a família e
a igreja, e passam a se apoiar no judiciário, colocando-se à disposição dele.
Quando o direito reconhece que você é igual, você passa a ser reconhecido,
colocado na sociedade de maneira análoga aos outros indivíduos.
De acordo com Ingeborg
Maus, o insuflamento do animus litigandi por parte dos movimentos sociais de
base democrática acaba por convergir com “os mais altos interesses do próprio
aparato judicial”, contribuindo com a auto-reprodução do judiciário. Toda
jurisprudência tomada como referência para importantes decisões vai aos poucos
se distanciando da Constituição Federal, a lei mais importante de uma
Federação, legitimando-se de modo auto-referencial que, além disso, cria um
Estado paralelo.
Após a análise da Ação
Direta de Inconstitucionalidade 4.277 do Distrito Federal, que trata sobre a
união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico, pôde-se
observar a supremacia da decisão a favor da união homoafetiva no Brasil. No
entanto, baseando-se nos dois autores citados anteriormente, pode-se encontrar
razões para votos a favor e contra a decisão do Supremo Tribunal Federal.
A priori, pode-se
observar na Constituição o seguinte artigo:
Art. 226. A
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para
efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
Por conta disso, autorizar
a união homoafetiva no Brasil não é papel do judiciário, que é o poder que
fiscaliza as leis criadas pelo Legislativo, que é o único poder que pode
alterar as leis. Os poderes são separados uns dos outros, e é por isso que,
quando o judiciário muda uma lei, ele esta agindo de forma inconstitucional, já
que a separação de poderes está explicita na Constituição Federal de 88. De
acordo com Maus, a utilização de jurisprudências torna o poder judiciário
auto-referencial, podendo acarretar na ditadura desse poder, mudando totalmente
a organização do Estado, que é democrático.
No entanto, como afirma
Garapon, os indivíduos que não se sentem representados pelo seu magistrado
natural procuram tutela jurídica para que ele possa ser inserido na sociedade
de forma igualitária. Se não há disposição contaria à união homoafetiva na
Carta Magna, não há razões para que ela seja proibida, até porque a sociedade
evolui e isso acarreta em novas demandas sociais, por isso deve haver mudanças
nas leis que excluam certos indivíduos da sociedade atual. Além disso, ainda de
acordo com Garapon, apesar de a decisão ter sido feita pelo judiciário, ela da
ao indivíduo possibilidade dele mesmo se legislar. Além disso, ele se lembra da
relevância da família, afirmando que ela é um local privilegiado onde se mostra
a verdade da democracia e que o direito não deve ser fixo, deve sim acompanhar as
mudanças que a sociedade sofre com o passar do tempo.
Julia Pontelli Capaldi,
Turma XXXVI de Direito Noturno
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