O Direito se tornou um muro de
lamentações das pessoas. Neste sentido, a justiça serve para amenizar as dores
do sujeito da modernidade. E apesar de o Direito possuir esta função de
proteção dos mais fracos, o preço da liberdade pode custar em demasiado. Assim,
segundo Antoine Garapon, surge o instituto da magistratura do sujeito, junto
disto o maior controle pelas normas impostas.
Tudo que é social é regido pelo Direito,
e o Estado - por ação de sua atividade reguladora – coloniza e se assenhora da moral
e do autogoverno dos indivíduos, que entendem erroneamente serem livres. A
falsa ideia de autonomia do sujeito contemporâneo – sua própria magistratura - traz
legitimidade a falas que fundamentam o ativismo judiciário, como é o caso do
ministro Barroso: “Ao aplicarem a Constituição Federal e leis, estão
concretizando decisões tomadas pelo constituinte ou legislador”. Quando, na
verdade, o indivíduo é um ser em sofrimento e fragilizado, ele não é legislador
nem de sua vida, então como pode-se fundamentar o protagonismo excessivo do
judiciário?
Frente a isto, o judiciário está
contrariando o que foi posto pelo Poder Constituinte, por estar usurpando de
suas funções e ferindo a separação dos poderes (Legislativo, Judiciário e
Executivo). No entanto, é fato que está havendo uma distrofia ideológica por
parte do legislativo, que não consegue construir uma identidade coletiva de seu
próprio povo. Esta análise faz referência a ADI 4277 de 5/5/2011, que trata de um pedido, por via
judicial, do reconhecimento da união estável dos casais homoafetivos – pelo princípio
da analogia ao artigo 226 da Constituição Federal.
A
democracia é um contrato social que estabelece relações artificiais entre os
indivíduos, através de uma norma positivada, que estabelece sanção ao seu
descumprimento. Trata-se do Direito, mas um Direito criado por um Legislativo
que não representa. A partir disto, a justiça se encontra como um remédio a
democracia desencantada. A decisão quanto ao apoio do reconhecimento dos casais
homoafetivos foi unânime. E apesar do Direito não ter conseguido antecipar
eventualidades, – como é o caso do pedido da ADI 4277 - foi mérito do
Judiciário ter atualizado o presente
Érika Nery
Duarte
1° ano,
Direito Matutino
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