CONSTITUCIONALISMO PROGRAMÁTICO X DEMOCRACIA PRAGMÁTICA

Atualmente o judiciário brasileiro enfrenta um dilema entre os princípios do constitucionalismo e da democracia e tanto a judicialização (Supremo Tribunal Federal provocado a decidir questões de larga repercussão política ou social) quanto o ativismo judicial (exercício deliberado de vontade política de membros do judiciário através de um modo proativo e expansivo de interpretação da Constituição) são fatores responsáveis por isso.

Ambas as condutas do judiciário podem ser consideradas formas de se fazer política-visão da sociedade sobre os outros-e aplica-la através do direito-concretização dessa visão. Isso leva a um acúmulo de funções e pode desencadear situações de abuso de poder, sendo não somente inconstitucional como também antidemocrático.

Porém o embate entre constitucionalismo e democracia vem de casos judicias concretos, como se observa na decisão do STF de manter possibilidade de prisão a condenados em 2ª instância, em que o paradigma da defesa social, ou seja, o pragmatismo democrático, sobrepujou princípios como a presunção de inocência e argumentos como a tentativa de diminuir a duração dos processos para reduzir a sensação de impunidade, ideias estas advindas do constitucionalismo programático.

Esse tipo de decisão, nas palavras de Luís Roberto Barroso  tomada pelo guardião da Constituição, afronta o constitucionalismo (poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e prioriza a democracia (soberania popular), caracterizando-se demagogo.

Arbitrariedades como essa tem causa inicial na crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo, que causa um efeito sistêmico, chegando até o Poder Judiciário que, numa tentativa de resolução, acaba tornando o problema ainda mais complexo.

Aline Ferreira do Carmo       1ºano Direito- Matutino 

O limiar do poder, de seu abuso e o benefício em linhas judiciais

A questão da judicialização, numa perspectiva, talvez, pessimista, sucumbe ante a visão esperançosa e utópica do judiciário como figura paternal que após o fracasso ou descaso das demais instituições estatais surge como acolhedora das demandas dos grupos de interesse; conquanto, trata-se de uma confusão de valores e papéis.

Esquece-se o perigo iminente de personificar figuras heroicas em torno de tais módulos de decisão, visto que a neutralidade (ou sua máxima aproximação) deveria ser tida como maior – não virtude, já que tal expressão traria uma ideia de cunho além-obrigatório – dever institucional.

Revejamos o código de ética da magistratura nacional, aprovado em 26/08/2008, em seu introito: 

"Art. 1º – O exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos deste Código e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princípios da independência, da imparcialidade, do conhecimento e capacitação, da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro."

Tratam-se, então, de preceitos básicos para a funcionalidade do judiciário a independência, imparcialidade e transparência, melhor detalhados no decorrer do texto. Sendo assim, é um prejuízo à independência do judiciário a justaposição política em seu detrimento, pois há sempre uma supressão nesse sentido, pela fluidez da fronteira entre política e justiça.

Há o debate acerca da generalidade da Constituição, seu caráter programático e por vezes irrealizável. Mas, faz-se plausível atribuir tal responsabilidade de realização ao judiciário? Quanto à judicialização, descrita como influência ao refletir judiciário, uma retomada de lutas e conquistas, trata-se de conceito relativo, justamente pela generalidade da CF. Por exemplo, os posicionamentos a favor da prisão após condenação em segunda instância também invocam princípios constitucionais como a segurança da população, além de retomar o conceito da punibilidade e efetividade do sistema penal, tido como perdida ao longo dos processos postergados e até sob risco de prescrição. 

Logo, a Constituição além de regras, apresenta princípios, que, ao serem confrontados, não podem anular o outro. Incide aí a dificuldade de atribuir ao STF, por exemplo, a incumbência exclusiva de "alavancar" questões sociais, como se prega.

Sem dúvida, a proatividade – ativismo judicial – de tal poder é indispensável, no sentido de se manifestar incisivamente deixando sua posição alheia ao campo social, contudo, qual a garantia de o caminho inverso não ser tomado? Qual a garantia de uma não inflação desmedida ao conferir tanto poder ao que deveria ser equitativo aos demais?

Taxações de conservadorismo são pregadas nas duas faces da moeda, principalmente na acusação da arcaicidade da separação rígida dos setores, contudo, não seria uma necessária revisita a ser feita?

Episódios de parcialidade do judiciário em questões políticas são recorrentes, mesmo que mascaradas. Eis aí o risco da credulidade extasiada do desenrolar político no meio judicial; a proximidade dos campos fazer-se presente quando conveniente. 

Sendo assim, cabe remediar a inefetividade por parte das instituições majoritárias seguindo o caminho de inflar o judiciário caracterizando-o como mais eficiente mesmo com as filas intermináveis de processos sem sequer previsão de apuração...?

Mesmo que vista como antiquada, a atribuição de fatores legislativos aos legisladores, de fato, para que as correções sejam feitas na origem dos problemas talvez seja a opção mais viável, uma vez que, em tempos de redução de direitos trabalhistas, ameaça de trabalho escravo – decisões apoiadas, inclusive –, nada monta um cenário favorável à evolução, mas sim seu oposto. Sendo assim qualquer aumento de poderes nos traz uma atmosfera duvidosa e uma nuvem de abuso iminente.

Por fim, a "internacionalização" do país não para na questão amazônica. Concatenando à figura de um super-herói cuja toga tem papel de capa, junto a figura vampiresca na presidência, resta aguardar a próxima composição para o "Halloween" brasileiro, que parece durar o ano inteiro e cujo tema da judicialização mais parece um espetáculo macabro de acobertamento.



Rúbia Bragança Pimenta Arouca

1º ano diurno Direito

Três é demais quando todos atuam.

    Ainda que a opinião popular partilhe, em sua maioria, da aceitação do Judiciário como fonte de resolução de problemas, muitas questões a cerca dessa autoridade envolvem a justiça como um todo. Para Barroso, a Constituição de 1988 trouxe ao Brasil um novo ar, que pode ser encarado pelo autor como favorável a democracia através da demanda por justiça. Em contraponto, Maus vê essa confiança popular no Judiciário como altamente prejudicial, pois “Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas "livres" e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego se localiza na administração judicial da moral.” Uma coisa torna-se certa em relação a esses dois pontos de vista: a reforma política que necessita o Brasil não pode ser feita pelo Judiciário, ainda que o mesmo esteja disposto a resolver as mazelas de nossa sociedade.

                Com essa aposta cega no Judiciário, é fato que o poder fique cada vez mais sobrecarregado até de suas próprias funções. Segundo os dados estatísticos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), “O primeiro grau de jurisdição é o segmento mais sobrecarregado do Poder Judiciário e, por conseguinte, aquele que presta serviços judiciários mais aquém da qualidade desejada”. 

“Dados do Relatório Justiça em Números 2015 revelam que dos 99,7 milhões de processos que tramitaram no Judiciário brasileiro no ano de 2014, 91,9 milhões encontravam-se no primeiro grau, o que corresponde a 92% do total.

Processos em tramitação x Casos Novos x Servidores

“Revelam também que o primeiro grau baixou 24,3 milhões de processos, a demonstrar que sua capacidade produtiva anual é de apenas 27% da demanda (casos novos + acervo) imposta à sua apreciação. Isso demonstra que para dar vazão ao estoque de processos seria necessário cessar a distribuição por quase 4 anos e, nesse período, baixar anualmente o mesmo número de processos de 2014. 

O problema maior está concentrado no primeiro grau da Justiça Estadual, no qual tramitaram em 2014 cerca de 70,8 milhões de processos, com baixa de 17,3 milhões, ou seja, 24,5% do total.”

                Além disso, no julgado sobre a “Ação Declaratória de Constitucionalidade 43 do Distrito Federal”, no voto de Teori Zavascki afirma no decorrer do julgamento, que ““Isso quer dizer que nosso ordenamento ainda não atribui, às decisões do STF prolatadas em controle de constitucionalidade em via de exceção, eficácia erga omnes, mas apenas uma força persuasiva qualificada.” Isso pode ser visto com vias afirmativas pelo pensamento de Maus, que vendo o Judiciário como um superego da sociedade, ainda não se aplica a todos e não garante a todos  a condição de justiça, como profere na sentença “Assim, a Justiça, a primeira de todas as funções do Estado, aparece ocasionalmente como "instituição" social que decide acerca do real emprego dos recursos psíquicos de força por parte do Estado”

                No entanto, o Judiciário não deve ser visto como algo ruim, que faz com que a sociedade regrida no aspecto judicial. O judiciário no Brasil tem assumido diversas posições ativistas que podem ser claramente remetidas a common law e o modo como é aplicado o direito americano, vez que sua forma de atuação no brasil, com origem de constituição hibrida, vem da Europa e dos norte-americanos, podendo agregar na justiça de bom modo, vez que (...) “se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.” A visão que Barroso deixa sobre esse resultado, contudo, não traz só fatores positivos, pois pode acarretar no maior destaque do poder judiciário em detrimento do legislativo, o que impera algumas vezes contra a legitimidade democrática.

                Desse modo, como Barroso caracteriza de modo muito concreto sobre todas as questões que geram debates do papel do judiciário na sociedade, uma delas se refere ao mesmo como um “antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.”

Fontes: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/politica-nacional-de-priorizacao-do-1-grau-de-jurisdicao/dados-estatisticos-priorizacao

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61341-ministerio-da-justicaaponta-tres-principais-problemas-do-judiciario

Michelle Fialkoski Mendes dos Santos - 1o ano Direito Matutino

Um Futuro Perigoso

Acordo

Parece-me que fiquei desacordado por um bom tempo

Saio e olho ao redor

A sociedade estava diferente

As pessoas quase não conversavam

Pareciam querer evitar problemas

Sobretudo evitar resolver problemas elas mesmas

Qualquer incômodo era levado ao Estado

O judiciário era como um rei

Um rei absolutista

Um troco dado por balas era decido por juízes

A música dos elevadores também

Sem falar que tudo girava em torno dos danos morais

Os empregos continuaram normalmente

Mas a fonte de dinheiro era conseguida através dos processos por danos morais

Quanto mais processos, mais se ganha

Ao mesmo tempo em que se temia ser processado, é notável proeminência de estar atento a processar os outros

Afinal, fiquei fora por tanto tempo mesmo?

Não sei, talvez não

Douglas Toci Dias 

1º Ano Matutino

O exercício juridicional em uma perspectiva ativista

O exercício juridicional sempre possuiu um teor reflexivo sobre a lei devido a necessidade de interpretação da norma nos casos em que se faz necessário o que podemos chamar de integração normativa, recorrendo às fontes do direito como doutrina e jurisprudência. Entretanto, o posicionamento judicial, a algumas decadas, vem se adquirindo maior relevância devido ao dissenso interpretativo da norma, em um contexto em que cada vez mais as discussões éticas, bioeticas e políticas são requisitadas para a esfera do judiciário. O que é muito bem exemplificado pelos recentes acordãos sobre temas como aborto, extradição, entre outros.

Dá-se o nome de judicialização dos problemas sociais um recente redimensionamento do alcance do judiciário, que o faz mais ativo do que outrora. De modo que, por vezes, o judiciário atende as demandas sociais seja como um serviço assistencial (por exemplo, a justiça gratuita) ou como um indagador da harmonia da vontade da lei com as necessidades éticas da sociedade. Internamente a esse fenômeno temos o ativismo judicial pelo qual muitos juízes lutam pela consonância do direito com a ética, o que implica num posicionamento hermenêutico profundamente equitativo e algumas vezes até ideológico.

Barroso, no entanto, afirma que o judiciário se encontra a esquerda do legislativo, contribuindo para o avanço social, e se tornando mais representativo do que o legislativo. Apesar de o avanço social ser uma grande conquista, o legislativo deveria ser o poder que realmente atuasse a favor de tal. Portanto, para ele, a reforma política se encontra como uma prioridade.

Nome: César Augusto Matuck dos Santo - Noturno

Tripartição de poderes pra que?

Recentemente um juiz do Distrito Federal concedeu uma liminar que tornava legalmente possível o tratamento psicológico a fim de reversão sexual; o polêmico episódio, dentre inúmeras outras repercussões, escancarou um problema que tem se intensificado no Brasil: até que ponto o judiciário pode se envolver com as funções do legislativo e do executivo?

Essa situação abre margens para que questões de cunho social sejam decididas nos tribunais e sem envolvimento, nem ao mínimo indireta, da população, o que agrava a crise de representatividade sofrida pelos brasileiros. Muito disso deve-se à descrença nos órgãos teoricamente competentes por parte da opinião pública, que demoram para legislar ou executar e o fazem historicamente sem refletir os interesses da maioria, oferecendo assim legitimidade para a intervenção do judiciário, e a ampla abrangência da Constituição, fazendo com que praticamente todos os assuntos possam chegar aos tribunais.

Porém, a ineficiência dos órgãos teoricamente competentes e a amplitude constitucional não são fatores que explicam tal postura do legislativo, mas meios que a viabilizam. Não é de hoje que juízes no Brasil, por questões culturais, pensem estar acima das leis, tomando decisões arbitrárias e contradizentes ao que dizem nossos textos normativos: a elitização dos cargos jurídicos é um fenômeno importado de Portugal e agravado pela precariedade educacional no Brasil, que cria um abismo entre os bacharéis e o restante da população, fazendo com que este divinize a magistratura. 

Além disso, a judicialização, que já um fato no Brasil, faz com que a política e a justiça se misturem, o que pode implicar consequências graves ao Estado Democrático de Direito já que os tribunais tornam-se alvos de grupos de interesses e a justiça passa a ser aplicada subjetivamente, desvirtuando sua essência. 

Gabriel Nagy Nascimento - noturno

Guardião ou Secretário da Constituição?

A constituição brasileira é considerada uma constituição analítica, com todas as normas detalhadas e positivadas, ao judiciário cabe, então,  a aplicação estrita das normas ditadas. Assim, o que é criado pela política se firma no direito, onde, por consequência, o judiciário emerge na intenção de assegurar ingerências do campo político.

Ademais, no mundo moderno vigente, não há soluções pré-prontas para os problemas complexos que se dão. O juiz muitas vezes deve interpretar expressões de sentido ambíguo, buscando soluções para essas que não se encontram presentes no ordenamento. Sendo assim, um passo para a judicialização das relações.

Em vista disso, é de se salientar que o Supremo Tribunal Federal se encontra como órgão máximo que garante a organização do cumprimento da constituição. O Guardião da constituição. Sendo já escrito no art. 102, em seu caput: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:”. Atrelado a isso, a responsabilidade de processa-la e julgá-la de forma correta, como escrito em seu inciso I e suas disposições.

Logo, uma mobilização efetiva do judiciário a respeito das questões de larga repercussão política ou social acaba por ser presente, uma vez que a constituição propõe tal intervenção nomeando o STF como o seu guardião, que a ela deve zelar.  Segundo o Ministro Luís Roberto Barroso, em sua obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, há três causas principais para que tal judicialização ocorra, que são: O contexto histórico de redemocratização no período em que a constituição foi escrita, que a carta magna busca garantir mais direitos a amplos segmentos da sociedade, o conceito de constitucionalização abrangente e o amplo sistema de controle de constitucionalidade.

A busca pelo cumprimento estrito da constituição produz ao poder judiciário uma faceta conservadora, mesmo que seja pela busca da garantia de direitos propostos na constituição. Contudo, devido a abrangência da constituição, tudo que se encontra pode ser firmado em direito, bem como deixa explicitado o art. 5º da CF, em seu parágrafo 2 que afirma que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes.

Um exemplo aplicável a tal fato é a garantia de um sistema de saúde público e acessível a todos, o SUS. A partir desta positivação, cabe ao governo a regulamentação da instituição e a garantia de acessibilidade. O direito, assim, legitimou tal política pública, cumprindo a proposta constitucional de direitos mais amplos.

Em suma, a judicialização se dá pela vontade do constituinte, que positivou tal pressuposto. Quando a esfera política legisla algo falho, e não encontra resolução, cabe ao judiciário averiguar tal situação. Sendo assim, a judicialização é o estrito cumprimento de seu papel constitucional e da constituição, averiguando se a construção de garantias fundamentais estão ou não estão sendo cumpridas. 

summum ius, summa iniuria.

A crise de representatividade vivida pela sociedade brasileira gera grandes problemas para a ordem democrática. A descrença nas instituições públicas, e até mesmo privadas, desregula a organicidade social, composta de elementos com execuções específicas. Principalmente o legislativo, já há certo tempo, está morto para a sociedade civil. Não há crença na legitimidade, probidade e boa intenção dos vereadores, deputados e senadores. O poder público foi duramente marcado pela ideia de corrupção integral e institucional.

Para contrabalancear o poder, o judiciário, mesmo com as críticas de sua função conservadora e geradora de injustiças sociais, atuou como contrapeso. É ele que acolhe e discute os temas de pauta civil, teoricamente de âmbito legislativo, e acaba por legislar. A criação da norma pelo judiciário não ocorreu como abuso de poder, mas como consequência do ceticismo. Esse processo, o ativismo judicial, acarreta consequências nas esferas dos outros poderes, de questões econômicas e até éticas.

É inegável o avanço provocado pela judicialização, cotas, união homoafetiva e o aborto de anencéfalos são exemplos da atuação dos tribunais para remediar as necessidades sociais e a ineficiência do poder político. Todavia, também é inegável os problemas provocados por decisões sobre tratamentos de saúde e medicamentos – não por sua legitimidade, mas por sua interferência em âmbito orçamentário.

O remédio para a inadimplência política têm seus efeitos colaterais: riscos para a legitimidade democrática, a capacidade institucional do judiciário e seus limites e o risco de politização da Justiça. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da execução de pena após segunda instância ilustra a problemática do ativismo judicial.

A questão legal do princípio da inocência foi diluída em questões políticas de necessidade da aplicação de penas de reclusão. O espírito político da impunidade que assombra o país recaiu sobre o direito e é executado aprisionando inocentes. Na busca por justiça, já afirmava Cícero, pode-se encontrar a imoralidade,

O equilíbrio das forças dominantes do mundo material político, econômico, jurídico e social apenas ocorrerá quando os principais atores desses planos agirem e respeitarem seus papéis dentro de sua zona de influência e aplicabilidade. O cidadão, como expoente do campo político, deve aprender com seus erros e constituir nova potência legislativa. É ele que pode reequilibrar a balança da ordem. Os excessos e retrações dos poderes são comuns à cada época, são responsáveis pelas mudanças e evoluções. Por sua vez, é a  busca para reequilibrá-los que realmente altera o mundo.

Rafael Pedro - 1º ano - Matutino

 Um problema cíclico na estrutura pública atual

     Os orgãos governamentais administrados pelo Estado hoje sofrem com um problema de sobrecarregamento e má gestão. Tal problema leva a uma busca por demandas sociais que tais órgãos não dão conta, fazendo com que a população seja forçada a entrar em uma área que antes não era usada com tanta frequência para tais demandas, o judiciário. A questão da judicialização é de extrema importância para auxiliar na resolução de demandas sociais que foram travadas nos orgãos comuns do governo, porém ocorre também um problema cíclico que ameaça tal atividade. Como nos dias de hoje a busca pela resolução de problemas, que antes não eram tão massivamente resolvidos pelo judiciário, fica cada vez mais comum e necessária, o judiciário acaba por pegar uma demanda muito grande e esse fato somado com a má gestão que também esta presente, faz com que sobrecarregue tal esfera e acabe por tornar-se similar aos outros orgãos governamentais.

    É bem discutido a relação direta que o judiciário deve ter com problemas que outros órgão possuem a função de resolver, pode-se afirmar que não há legitimidade para interceptar tais funções, porem essa legitimidade existe e esta ligada à Constituição. Quando a humanidade de alguém torna-se ferida, mesmo que indiretamente pelo Estado, como ocorre em cirurgias que demoram no SUS, documentos que são requeridos e não chegam entre outros problemas advindo de falhas estruturais nos órgãos públicos, a demanda do indivíduo torna-se praticamente esquecida pelo Governo e portanto seus direitos não são respeitados. Ora, essa situação, em um Estado Democrático de Direito como é o Brasil, não tem como ser esquecida ou ignorada, levando então à uma intervenção por parte do poder judiciário, já que o que se discute aqui é um direito que não foi possibilitado pelo Estado mas que pode ser de certa forma "forçado" pelas forças jurídicas à ser respeitado.

   Nesta mesma toada, podemos observar a judicialização aplicada a um caso concreto como foi na ADC 43 e 44 julgada pelo STF. Este caso é sobre o cumprimento da pena já quando o réu for condenado em segunda instância, por decisão dos juízes o voto vencido foi o de que isto é sim constitucional. Cabe observarmos aqui o teor da problemática que foi para as mãos dos juízes do STF, algo que leva em conta princípios fundamentais como a presunção da inocência e também um questionamento da diferenciação criminal de crimes comuns e crimes do colarinho branco, por exemplo. Com este caso podemos observar o Judiciário intervindo em uma questão que toca em outras esferas, como o ministério público e também tribunais de instâncias inferiores.  

    A judicialização é um ativismo judicial que é usado de forma dinâmica pela população quando se veem ameaçados pela falta de direitos e falta de identificação nos órgãos público. Possui seu mérito e sua força, mas não podemos deixar que uma grande leva de demandas seja esquecida ou ignorada, também pelo judiciário, devido à má gestão e sobrecarregamento como ocorre recentemente em outras áreas da vida pública.

     

Gabriel Martins Raposo........................................................................................ Direito 1ano - Noturno 

Os três "R" da justiça: Repensar, Recompor e Restruturar.

O debate sobre a judicialização e o ativismo judicial no Brasil insere-se em um contexto no qual nossa tradição, de certa forma, conserva a hegemonia do executivo, vive-se uma fragilidade do legislativo e uma ascensão do poder judiciário. Tendência que tem se repetido ao redor do mundo.

É nítido perceber a crise de identidade e de funcionalidade que vive o Legislativo, tendo em vista a dificuldade na tramitação de diversos assuntos. Nisso, tal órgão encontra-se em descrédito com a sociedade, enquanto o judiciário vive um momento de ascensão.  Sendo assim, empresta-se da fala de Luis Roberto Barroso, ao justificar a atuação do judiciário sob uma visão filosófica ao dizer que o Estado Constitucional democrático é um produto de duas ideias não excludentes. O Constitucionalismo- que significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais- e a democracia- soberania popular. Com base nesses conceitos é possível imaginar uma situação conflituosa entre vontade e razão, por isso a importância do papel da Constituição em estabelecer as regras do “jogo democrático” assegurando o desejo da maioria além de proteger os valores e direitos fundamentais. Assim, amplos segmentos da população buscam proteção de seus interesses perante juízes e tribunais.

Para exemplificar imagine que haja dez pessoas a favor e três contrárias, não poderá o primeiro grupo sobrepor-se ao segundo por questões numéricas. Aí está o grande papel da Constituição, que é proteger os direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial do que tem mais votos e sendo, por fim, o STF o interprete final desta e responsável pelas regras do jogo democrático. “Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco” ¹ .Isso porque, tem contribuído para o avanço social, tendo em vista de um certo imobilismo do legislativo.

Entretanto, é preciso repensar e recompor legislativo, pois não há democracia sem um poder legislativo com credibilidade e atuante, uma vez que tanto o ativismo judicial quanto a judicialização, apesar de fazerem parte da solução, devem ser usados de forma controlada eventual, a fim de minimizar as consequências negativas do seu uso.

Ao tomarmos como exemplo a ADC 43 e 44, nota-se que para as entidades- PEN e OAB- que ajuízaram uma ADC com pedido de liminar, visando ao reconhecimento da legitimidade constitucional da nova redação do artigo 283 do Código de Processo Penal, onde a norma visa condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.  O embate se da na ideia de que existe um posicionamento que ao ser condenado já é possível o cumprimento da pena, tratando de uma interpretação casuística como um ativismo judicial, ao mudar a Constituição sem ter votos.

“Dada a incompatibilidade da decisão tomada em tal julgamento com o disposto expressamente no artigo 283 do CPP – o qual determina a necessidade de trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento da pena de prisão –, fica demonstrada a relevância da controvérsia judicial suscitada na presente ação declaratória”, argumenta o PEN.

“Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.” ¹

¹- Disponível em http: //www.oab.org.br/oabeditora (acesso em 29.10.2017).

Giovanna Menato Pasquini, 1º ano Direito - Matutino

Os deuses têm, por vezes, fome de poder

Deuses olímpicos, residentes do mais alto ponto do Monte Olimpo

Julgam e decidem sobre aspectos sociais e políticos da vida de meros mortais

Sob a prerrogativa da justiça, esbanjam seu poder e perpassam o ditames previstos

Antes fossem somente figurantes da Mitologia grega e não atuantes da Justiça brasileira

Venerado, o Poder Judiciário mantém-se como residente da mais alta instância moral

E a judicialização, ordinária consequência de tal aprovação

Expandindo seu campo de ação, os mecanismos de controle do Estado não mais são uma opção

Livre de certos regramentos constitucionais, o limiar entre o direito e a política aparenta ser apenas formal

E contra as formalidades da Justiça, eis que surge uma ADC pelo Partido Ecológico Nacional
Argumenta  em discordância à detenção a fim de cumprimento antecipado da sentença
Defendendo aqueles que julgados seriam em segunda instância
Pois passariam antes pelos escalabros do sistema prisional

Indaga-se: o direito à liberdade, por ora tomado, será ressarcido ao cidadão que se provou inocente?
E o principio da não culpabilidade vinculado aos ditames da Lei Maior?
A superlotação dos carceres já não é motivo suficiente?
Não seria essa detenção uma antinomia em seu teor?

São inúmeros os questionamentos às decisões dos deuses
Que por vezes tentam ir além de suas competências constitucionais
Em prol de demandas sociais
Eis a cautela quanto ao ativismo judicial e seus embases

O mecanismo do ativismo não é puro titã brutal
Sua contribuição ao desenvolvimento dos direitos fundamentais não é banal
Mas como antes dito: cautela!
Os deuses têm ego avantajado e, por vezes, fome de poder

Bárbara Gomes Brandão - 1º ano Direito (diurno)

Ativismo ou auto-contenção?

No texto “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” de Luís Roberto Barroso, o autor fala que “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo“. Isso pode ser assistido de perto pela população brasileira, um dos casos mais conhecidos é a operação Lava-Jato, mas há outros, como a execução de pena provisória após condenação em segunda instância tratada nas ADCs 43 e 44. Para o debate de questões como essa tem que ser levado em consideração a realidade carcerária e social no brasil, eficácia judiciária e constitucionalidade, entre outros aspectos.

Em meio a mega operações midiáticas, tais como a Lava-Jato, muitos buscam justificar a relativização de uma garantia fundamental como fator eficaz no combate a criminalidade, considerando que a aprovação da pena provisória após condenação em segunda instância irá resolver os “crimes do colarinho branco”. No entanto, cabe um exame quanto à realidade brasileira, na qual negros e pobres são os mais afetados pelas políticas carcerárias, criminalização e desigualdade, e certamente serão os mais atingidos pela decisão das ADCs 43 e 44, uma vez que estes serão presos e muitas vezes não terão condições de levar seu caso adiante. Ou seja, querem tratar o problema da ineficiência e seletividade do judiciário com a relativização de direitos, entretanto, isso tende a agravar o problema.

Quanto à constitucionalidade, nos votos dos ministros que foram contra a execução de pena provisória após condenação em segunda instância é possível notar a citação do artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal, no qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Utilizando os conceitos postos no texto de Barroso, é possível considerar a utilização desse artigo para tais votos como uma auto-contenção judicial, uma vez que os ministros se apegaram ao sentido literal da norma, sem buscar expandir seu sentido. Por outro lado, se for considerada a repercussão na sociedade, como demonstrada no parágrafo anterior, e o fato de que isso é uma participação efetiva do judiciário nas concretização dos valores constitucionais, tal uso literal pode ter o caráter de ativismo judicial. Vale ressaltar que segundo Barroso “o binômio ativismo-autocontenção judicial está presente na maior parte dos países que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competência para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Público”, não sendo necessariamente um ruim e o outro bom.

Por fim, vale ressaltar que a decisão do judiciário nas ADCs 43 e 44 foi favorável a execução de pena provisória após condenação em segunda instância. Infelizmente tal medida foi baseada num forte apelo popular, tendo em vista a midiatização de algumas operações, além disso irá recair sobre a população mais pobre e negra. Para Barroso “ o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos”, uma verdadeira contradição tendo em vista a decisão tomada pelo STF.

Ativismo judicial: uma questão teórica

Luiz Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal, em seu texto Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática busca teorizar o fenômeno da judicialização presente na realidade brasileira, promovendo uma análise etiológica e os impactos dessa atuação. Diante disso, pode-se analisar a Ação de Constitucionalidade (ADC) movida pelo Partido Ecológico Nacional que versa sobre a execução de pena em segunda instância.

A judicialização, conforme Barroso conceitua, se dá quando órgãos do Judiciário decidem sobre temas com grande apelo social ou político. Esse fenômeno pode ser explicado pela maior demanda por justiça na sociedade, consequência direta da expansão do judiciário e do caráter programático da Constituição brasileira, a qual apresenta normas constitucionais que permitem uma acentuada exploração de suas potencialidades. Entretanto, empregando uma interpretação puramente jurídica, a judicialização excessiva demonstra uma crise no poder legislativo, o qual se vê incapaz não só de atender as demandas da sociedade mas também de criar normas que respeitem a Constituição.

Além disso, existe uma carga valorativa acerca do termo ativismo judicial. Essa modalidade de ativismo pode ser identificado como “(...) escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2008, p. 6), assim, mantendo sua restrição de não criar normas, abrange a interpretação do texto constitucional. A ideia de ativismo está, atualmente, ligada apenas ao que atende as demandas consideradas, de forma generalizante, de esquerda. O objetivo aqui não é entrar no mérito da questão específica da execução  de pena em segunda instância, mas antes promover um juízo acerca do termo “ativismo judicial” que não carregue um sentido ideológico prévio.

O emprego de uma hermenêutica constitucional além da sedimentada, garantindo uma máxima efetividade da Carta Máxima, pode ser caracterizado como ativismo. Alguns autores, como Lenio Strek, entendem esse conceito de maneira mais ampla permitindo uma apreciação da realidade judicial sem expectativas progressistas ou conservadores. Destarte, utilizando-se do Direito contra-hegemônico de Boaventura de Sousa Santos, o pluralismo jurídico não irá necessariamente promover o combate político em favor da parcela fragilizada da sociedade.

Todavia, faz-se necessário enfatizar: a execução de pensa em segunda instância, embora nos termos teóricos defendidos até aqui caracterize o ativismo judicial, é uma medida que fere o princípio da dignidade  humana. Encarcerar uma pessoa cuja absolvição ainda é possível não é cabível nos termos do pacto constitucional promulgado em 1988. Se o réu preso em segunda instância for então absolvido pela próxima os horrores do cárcere não serão revogados, e o trauma da privação de liberdade não irão desaparecer com a assinatura de alguém em uma folha de papel. Antes de garantir a efetividade do Direito Penal, defendida por Barroso em seu voto no julgado, é dever do Estado garantir que nenhum de seus cidadãos seja lesado de forma tão dura antes de todos seus meios para defender-se tenham se esgotado.

Daniela Cristina de Oliveira Balduino, 1º Direito - diurno 

Contrapontos do Judiciário

O processo de judicialização concomitante a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a Constituição de 1988 deu força ao Judiciário que deixou de ser um departamento técnico-especializado, resultando em um poder mais sólido e autônomo, capaz de confrontar os outros poderes. Além da transferência de poder para juízes e tribunais, a população passou a cobrar e defender mais seus interesses perante estes. Adquirindo maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, o exercício da cidadania e a demanda por justiça tornou-se de maior frequência na sociedade brasileira. Outra causa e mudança principal é o sistema de controle de constitucionalidade em que qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, caso a considere inconstitucional; e o STJ é o encarregado de julgar os atos e normas políticas constitucionais ou não. Nesse âmbito, nota-se presente também o ativismo político, que representa as distintas interpretações que se faz da Constituição e assim, a participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário.

Os riscos para a legitimidade democrática e o fundamento filosófico são pautas para a disposição de tais poderes. O risco da politização da justiça se faz presente no confronto com a maneira de criação e aplicação das normas e a subjetividades delas. Como um dos conflitos atuais seria a Execução da pena após condenação em 2ª instância. Segundo o Art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal de 1988 - “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O artigo em questão estabeleceu reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais, agregando ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação do modelo de justiça criminal racional, democrático e de cunho garantista. Nesse viés, a execução da pena após condenação em 2 ª instância é constitucional, visto que no âmbito das instâncias ordinárias é que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária.

Em contraponto, o artigo tem como ideologia o princípio da presunção de inocência. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, a execução da pena após condenação em segunda instância seria inconstitucional e ilegítima, explicitando o caráter despótico conferido, não raro, a julgamentos que ainda estão sujeitos a uma revisão em 3 ª ou 4 ª instâncias. Assim, o instituto da inocência presumida é visto como garantia fundamental e instituto essencial ao exercício da jurisdição.

Maria Helena Gill Kossoski

1° ano - diurno

Judiciário como tutor da sociedade

O fenômeno da judicialização manifesta-se no cenário brasileiro após a Carta Magna de 1988, com um processo de redemocratização nacional e a adoção de demandas sociais perante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987. Diante disso, a Lei Maior incorporou detalhes além da organização política adquirindo um aspecto constitucional multifacetado, garantidor de matérias essenciais à estrutura e dinâmica social do país.
Desse modo, presencia-se na atualidade a judicialização como instrumento de controle social na democracia frente às garantias constitucionais fundamentais outorgadas na presente legislação. Além disso, faz-se mister a ressalva acerca das normas programáticas constitucionais,  as quais  necessitam da intervenção do Poder Legislativo e do Poder Executivo para sua efetivação ao estabelecer atos materiais de concretização de políticas públicas.
Entretanto, o Poder Judiciário surge com impacto nas esferas político-social ao decidir questões concernentes inicialmente aos Poderes Executivo e Legislativo: ao estabelecer meios materiais além dos aspectos formais aos membros da sociedade civil que se veem lesados diante da omissão do Estado, ou seja, há um aumento da demanda por justiça na sociedade brasileira, e o Direito apresenta-se como instrumento emancipador, segundo Boaventura de Sousa Santos. Por isso, diante de um panorama debilitado politicamente, abatido pela onda da corrupção que mostrou-se visível há poucos anos, percebe-se um esforço e mobilização do Congresso Nacional e da Presidência da República para desvencilhar-se desse fato, o que implica negativamente na estrutura do país ao mostrar-se inerte às suas funções primordiais, tornando a “sociedade órfã” segundo Ingeborg Maus, sendo o Poder Judiciário a “religião civil” em que apoia-se a sociedade para a aspiração de suas demandas.
Outra disposição que compete originalmente ao Poder Judiciário é o de guardião da Constituição ao exercer Sistema de Controle de Constitucionalidade quanto à análise de ADIN, ADC e ADPF, necessidade que emana da hermenêutica jurídica para interpretar a Constituição Federal num contexto histórico, social e político frente às leis infraconstitucionais.


Brunna Aguiar da Silva    1º ano Direito diurno

Os antagonismos da judicialização e do ativismo judicial

Contemporaneamente ao período chamado de redemocratização, quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, notou-se um processo de crescente fortalecimento da atividade judiciária, com a também crescente demanda por justiça na sociedade brasileira. Outros motivos para este processo foram a abrangente constitucionalização presente neste texto e o sistema brasileiro híbrido de controle de constitucionalidade. A referida atividade judiciária se deu principalmente em duas categorias cabalmente definidas por Luís Roberto Barroso: a judicialização e o ativismo judicial.
 Tendo em vista o processo aqui abordado, é possível observar diversos exemplos tanto da judicialização da vida, quanto do ativismo judicial em recentes decisões promovidas pelo Supremo Tribunal Federal. Para a análise aqui feita, se apreciará a ADC 43/DF, que tratou da suposta inconstitucionalidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância, matéria de decisão extremamente difícil, o que foi evidenciado na disputada votação (seis votos contra cinco) que indeferiu as liminares pleiteadas na ADC.
Se de um lado temos o art. 5º LVII da Constituição, que estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado - levando em conta o contexto de elaboração do texto constitucional de 88 em que o constituinte considerou o perigo de prisões arbitrárias - tornando atrativo, numa interpretação crua da norma, a declaração de inconstitucionalidade da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, do outro lado temos vários casos de inconcebível demora em processos judiciais cabíveis de recursos que, muitas vezes, o delinquente sequer chega a ser preso. Neste sentido, a ministra Carmen Lúcia procura demonstrar em seu voto que "uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas".
Para os defensores da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, o ativismo judicial manifestado pelo Poder Judiciário visa adequar normas constitucionais anacrônicas à realidade jurídica do momento, que parece demonstrar cada vez mais diferentes necessidades. Contudo, é preciso manter-se atento aos riscos que a judicialização e o ativismo judicial podem trazer ao sistema jurídico, acentuados por Barroso. Entre eles, os limites e a capacidade institucional do judiciário, assunto também tratado por Hans Kelsen em seu livro "Jurisdição Constitucional", os riscos para a legitimidade democrática, uma vez que alguns assuntos "judicializados" deveriam ser matéria do Executivo eleito democraticamente, e por fim o risco de politização da justiça, que acabaria com a - se é que existente - neutralidade do Direito.

Gustavo Lobato Del' Alamo - 1º ano - diurno

Judicialização, redemocratização e presunção da inocência

    Diante do recente fenômeno político de distanciamento da classe política, leia-se poder legislativo e poder executivo, e da sociedade civil organizada que possui diversos anseios não contemplados por aquela surgiu o fenômeno da judicialização por meio do Supremo Tribunal Federal. 
    Nesse aspecto há uma transferência de poder do legislativo e executivo para o judiciário, assim esse exerce um alto poder de decisão perante assuntos considerados estratégicos na sociedade, como o fornecimento de remédios de alto custo e que não estão presentes na lista de medicamentos do Sistema Único de Saúde. Um dos primeiros casos foi a redemocratização do país em 1988, no auge da promulgação da Constituição Federal. Esse texto terá como enfoque a relação entre a importância da judicialização na promulgação da Constituição e a importância da presunção da inocência, levando em consideração o seguinte ensinamento de Luís Roberto Barroso:
"Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil."

    Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.
    Diante da necessidade de se atribuir sentido a normas positivadas muitas vezes vagas no que concerne a dignidade da pessoa humana - termo com sentido plurívoco e de difícil compreensão -, os juízes e os tribunais exercem papel fundamental em garantir a presunção da inocência de qualquer indivíduo. Essa atribuição é de difícil realização, especialmente no atual panorama brasileiro, em que grande parcela da população, cuja renda é baixa, sofre nas mãos de policiais que não respeitam os direitos básicos como o de que o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória, como disposto em CF, art. 5º, LVII.
    É de conhecimento de todos que houve maior nível de consciência da população no que diz respeito a cidadania, porém o sistema judiciário ainda caminha lentamente de forma a proteger os interesses da sociedade. A Defensoria Pública, por exemplo, não atende a população em um período de tempo rápido devido a alta carga de trabalho recebida pelos defensores públicos, assim o direito de defesa é comprometido e, consequentemente, a presunção de inocência que é constantemente violada por agentes da lei.
    Seguindo o ensinamento do ministro Barroso, no mesmo sentido atua o senhor ministro Celso de Mello na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43:
"o Supremo Tribunal Federal, ao decidir os litígios penais, quaisquer que sejam, respeitará, sempre, como é da essência do regime democrático, os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado, notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal, observando, em todos os julgamentos, além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas às partes envolvidas no processo,".
    Diante de tal exposição vê-se a importância da judicialização e a preservação dos direitos e garantias fundamentas advindas da Constituição de 88 - fruto de um processo de judicialização -. Os juízes e os tribunais devem sempre respeitar o devido processo legal, princípio que fiscaliza os atos praticados por autoridades, pois para esses serem validados e eficazes devem, sem exceções, respeitar as etapas previstas na lei. Assim, atua a Constituição Federal:

"Art. 5º - (...)LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes."

    A presunção de inocência, dessa maneira, deve ser garantida pelo STF, e mais do que isso, tornar-se algo comum principalmente entre os agentes públicos da lei, evitando casos de abuso de poder para arrancar confissões ou forja-las sob ameaça. A população não pode ser isentada, já que cotidianamente observa-se casos de tentativa de justiça pelas próprias mãos gerando uma distorção no que é garantido pela Constituição.

MARCO ANTONIO CID MONTEIRO DA SILVA - 1 ANO DIREITO - NOTURNO

Ativismo judicial tendo o papel de atualizar a norma

     No dia 5 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu que réus condenados em segunda instância deveriam, a partir daquele momento, iniciar o cumprimento da pena. Esse fato caracteriza-se como o que é chamado de ativismo judicial, ou seja, questões de grande importância social e política que são decididas por órgãos do Judiciário, na qual Luís Roberto Barroso definiu com categoria.

     Fez muito bem o STF em sua decisão final. Os ministros que votaram a favor do caso, seis dos onze magistrados, consideraram que o recurso a instâncias superiores tornou-se uma forma de protelar ao máximo a decisão final. O ministro Luiz Fux, por exemplo, afirmou que a demora promovida por recurso faz com que o direito da sociedade de ver aplicada a ordem penal esteja sendo esquecido.

     Diante da decisão diminui-se a impunidade, pois como O ministro Luís Roberto Barroso mencionou, há várias situações em que o réu foi condenado em segunda instância e passou muitos anos em liberdade ou até mesmo não chegou a ser preso. Foi o caso do jornalista Antônio Pimenta Neves, que assassinou a namorada, Sandra Gomide, pelas costas e por motivo fútil. Passaram-se quase onze anos até que fosse preso.

     O principal argumento dos cinco ministros contrários à prisão em segunda instância é que a Constituição de 1988 atrela a presunção de inocência ao transito em julgado, ou seja, ninguém será considerado culpado até prova em contrário. Portanto, o processo judicial deveria se esgotar antes da prisão do réu. Esse é um direito constitucional que, segundo alguns, estaria sendo desrespeitado pelo novo entendimento do STF.

     Assim, o Poder Judiciário, nos últimos anos, vem exercendo parte do papel do Executivo, o que geraria um conflito de poderes, trazendo instabilidade para o ordenamento brasileiro. Ademais, essa “intromissão” daquele se faz necessária, já que a sociedade anseia pela atualização da norma, sendo que este parece adiar o quanto possível tais mudanças.

Gabriel Marcolongo Paulino- 1°Ano Direito/Noturno

Judicialização ou Ativismo Judicial? O que precisamos? 

O texto de Luís Roberto Barroso buscou a definições de alguns conceitos usualmente promovidos na atualidade, tais como a judicialização, o ativismo social e a auto-contenção judicial. Conforme Barroso, a judicialização ocorre quando questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, em vez do Poder Legislativo e Executivo. Isto se deve à promulgação da Constituição de 1988, que equalizou os poderes da República e reavivou os direitos de cidadania da população, que passaram a lutar cada vez mais pelos seus direitos, transformando Política em Direito. Enquanto que a judicialização apenas ocorre quando o Poder Judiciário é provocado, decidindo se a Constituição permite ou não determinada ação; o ativismo judicial decorre quando o Judiciário decide interpretar a Constituição, e expandi o seu alcance e o seu entendimento. Impondo condutas, concretizando valores e adentrando no espaço de atuação que caberia aos demais poderes. Já a auto-contenção judicial, ocorre quando o Judiciário evita ao máximo interferir nas atuações de outros poderes e nas políticas públicas.

Neste âmbito se faz o debate sobre a possibilidade de início da execução de pena após decisão em segunda instância. Desta forma, ao que parece, a decisão do Supremo Tribunal Federal, que autoriza o inicio da execução de pena após segunda instância, por uma margem apertada de um voto, demostra um conflito entre a judicialização e o ativismo judicial. De um lado, cinco ministros “defenderam” a judicialização do tema, dando parecer favorável de que a execução penal somente pode ocorrer quando forem esgotados todos os recursos de uma ação, ou seja, determinaram conforme estabelece a Constituição. Do outro lado, seis ministros “defenderam” o ativismo judicial, dando parecer favorável à execução penal, após segunda instância; transcendendo a interpretação da Constituição. Difícil é saber se todos os ministros tomaram decisões acertadas ou não; pois de um lado, alguns seguiram o que a Constituição estabelece, desta forma, exerceram sua função de Guardião da Constituição; entretanto, do outro lado, deve-se fazer a ressalva de que Constituição foi promulgada há quase trinta anos, e que a sociedade estava saindo de um regime militar extremamente rígido e arbitrário, assim, o constituinte com o temor das prisões arbitrárias do momento histórico em que viveu, estabeleceu normas que visem à proteção da liberdade. Na mesma linha de pensamento, a sociedade e os crimes evoluíram ao longo desse período, o que pode ter forçado os ministros a buscarem novas interpretações da Constituição, conforme o momento histórico exige. Reforçado também, pela crescente falta de preocupação e de legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo para atenderem as reivindicações e necessidades sociais, em vez de suas próprias demandas.               

1º Direito - Noturno

Mais uma vez o Estado de Direito, o arbítrio, o ativismo e questões atuais

     Dentre as premissas que tangem todos os Estados que se apresentam como democráticos, ainda que não o sejam, está o bem geral da população. Não há líder político que o negue. De pronto, sabe-se que a retórica em prol do bem-estar de um povo é ardil comumente usado para o desrespeito à lei. Assim, lembrando-se da Magna Carta de 1215, situação histórica antológica, faz-se possível perceber que naquele momento em que a Coroa inglesa tinha seus poderes delimitados, o que se arguia era que a discricionariedade real não poderia contrapor-se às liberdades e direitos, ainda que supostamente alegasse ter o rei “boas intenções”. Ora, é visível que, não raras vezes, o desrespeito aos ditames legais se justifica retoricamente dessa forma, aparentemente legitimando regimes de exceção, o fechamento de assembleias legislativas, além de golpes de Estado. Eis, pois, o âmago da questão que se propõe a analisar, a abrangência do papel do Poder Judiciário hodiernamente extrapolaria os limites legais? Pois, se se segue a teoria kelseniana de que o Poder Judiciário protege o ordenamento legal dos abusos dos outros poderes, quem protege o ordenamento legal dos abusos do Poder Judiciário?

     A ideia de legitimação que se imprime pela anuência dos magistrados a certas situações torna-se no ver de muitos incontestável. É nesse sentido que partem as análises acerca do ativismo judicial, dado refletir-se: se a função primária dos juízes é que sejam passivos cumpridores da lei, é questionável o porquê de, atualmente, multiplicarem-se as interpretações diversas de uma mesma lei e a mudança recorrente de posições do Judiciário quanto a fatos definitivamente idênticos. O caso perpetrado pelo STF- no julgamento da constitucionalidade da execução de pena a partir de decisão de segunda instância- é notório exemplo. O entendimento da Corte Suprema foi alterado mais de uma vez em menos de uma década e o julgamento dessa pauta ainda voltará a ser discutido; ao que parece no senso comum, a letra da lei se descarta conforme as opiniões pessoais dos julgadores. Chega a ser admirável o grau de controvérsia gerado sobre o inciso LVII, do artigo 5º da Constituição Federal (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).  Um dos elementos que demonstra o caso do ativismo judicial está no fato de que, dos ministros que julgaram a referida questão, houve quem se utilizasse de argumentos metajurídicos para justificar seus entendimentos de constitucionalidade. 

     Noções relativas à competência de poderes são cruciais nessa discussão. E sob essa perspectiva Roberto Barroso atribui legitimidade a situações em que o Judiciário não age de forma simplesmente passiva: “Na medida em que lhes cabe atribuir (os juízes) sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.” É factual e conclusivo que se considere tal hipótese, como disse o próprio autor, como sendo uma “cura”, mas ele mesmo lembra “Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura.”

      Esse é o entendimento que se acaba por concluir, tendo em vista a presente ordem jurídica prestigiadora do Judiciário como protetor da Constituição, fato citado também por Barroso se lembrando do combate teórico de Hans Kelsen e Carl Schmitt. Uma delimitação maior de tais noções de papéis e competências dentro do Estado de Direito se dá pelas noções de Ingeborg Maus. A autora ao criticar o Tribunal Constitucional Alemão ressalta entendimentos deste tribunal que chegou a se manifestar, invocando para seus julgamentos, princípios suprapositivos transcendentes à constituição. Aí está, pois, o percalço do ativismo, a lei poderia não mais ser pressuposto basilar nas ações jurisdicionais. Por ora, as conclusões a que se chega tendem a corroborar que se as demandas pela judicialização da vida crescem, ainda há lacunas do Direito não preenchidas ou, se preenchidas estão, falta-lhes cumprimento.

Gustavo de Oliveira- 1º ano noturno

A explícita guarda da Constituição pelo Judiciário brasileiro

            A judicialização consiste no fenômeno de o Poder Judiciário decidir sobre questões de grande repercussão social e política, as quais, tipicamente, são decididas (ou deveriam ser) pelo Poder Executivo.

            Uma das questões deixadas à resolução dos tribunais é sobre a constitucionalidade de certas normas. Quanto a isso, na primeira metade do século XX foi travado um embate entre dois grandes juristas, Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. Para o alemão, este deveria ser o Chefe de Estado, contrapondo-se à idéia de que deveria ser o Poder Judiciário, visto que, como ele diz, não haveria apenas uma mera judicialização da política, mas uma politização da justiça, a qual se traduz na influência política nas decisões do tribunal. Em contrapartida, o austríaco defende que o Judiciário que deveria assumir o posto de guardar a Constituição, sendo assim, um Tribunal Constitucional.

            No Brasil, é notório que o posto de guardião da Constituição pertence ao Poder Judiciário. Esse avanço da judicialização brasileira aconteceu devido ao processo de redemocratização do país pós-Ditadura Militar e à promulgação da Constituição de 1988, a qual passou a abranger matérias antes regidas apenas pela política majoritária. Para Luís Roberto Barroso, esse processo de “constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito”, as quais não devem ser confundidas. Além disso, o controle de constitucionalidade brasileiro é, de certo modo, bem extensivo, visto que qualquer juiz ou tribunal pode deliberar sobre a constitucionalidade das normas, assim como algumas matérias podem ser levadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal, além de que a comunidade de intérpretes, os quais possuem o direito de propositura, é ampla. Também, os inabaláveis direitos concedidos à magistratura, como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos, vêm fortalecendo ainda mais o Poder Judiciário. Ademais, a reestruturação do Ministério Público garante a possibilidade de se questionar o Poder Executivo, como também, há o alargamento ao acesso à justiça devido à criação da Defensoria Pública.

            Essa prática, entretanto, não é resultante do próprio Poder Judiciário, mas da vontade do constituinte, já que, de acordo com Barroso, limitou-se a corte “a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente”. Contrariamente, Ingeborg Maus afirma que tal competência deriva do próprio Judiciário.

            Como exemplo deste fenômeno, tem-se a Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43, que consiste em um apelo de um representante da sociedade, no caso, o Partido Ecológico Nacional (PEN), de o Supremo Tribunal Federal julgar se é ou não constitucional a prisão antes do trânsito em julgado, isto é, a partir de sentença de segunda instância. Resumindo, foi decidido, pelo Ministro Marco Aurélio, que tal ação é considerada inconstitucional e que o artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual versa sobre a prisão apenas após sentença transitada em julgado, está em conformidade com a Constituição. 

Bruna Benzi Bertolletti - 1º ano direito diurno