Luiz Roberto Barroso, ministro do
Supremo Tribunal Federal, em seu texto Judicialização,
ativismo judicial e legitimidade democrática busca teorizar o fenômeno da
judicialização presente na realidade brasileira, promovendo uma análise
etiológica e os impactos dessa atuação. Diante disso, pode-se analisar a Ação
de Constitucionalidade (ADC) movida pelo Partido Ecológico Nacional que versa
sobre a execução de pena em segunda instância.
A judicialização, conforme
Barroso conceitua, se dá quando órgãos do Judiciário decidem sobre temas com
grande apelo social ou político. Esse fenômeno pode ser explicado pela maior
demanda por justiça na sociedade, consequência direta da expansão do judiciário
e do caráter programático da Constituição brasileira, a qual apresenta normas
constitucionais que permitem uma acentuada exploração de suas potencialidades.
Entretanto, empregando uma interpretação puramente jurídica, a judicialização
excessiva demonstra uma crise no poder legislativo, o qual se vê incapaz não só
de atender as demandas da sociedade mas também de criar normas que respeitem a
Constituição.
Além disso, existe uma carga
valorativa acerca do termo ativismo judicial. Essa modalidade de ativismo pode
ser identificado como “(...) escolha de um modo específico e proativo de
interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2008,
p. 6), assim, mantendo sua restrição de não criar normas, abrange a
interpretação do texto constitucional. A ideia de ativismo está, atualmente,
ligada apenas ao que atende as demandas consideradas, de forma generalizante,
de esquerda. O objetivo aqui não é entrar no mérito da questão específica da
execução de pena em segunda instância,
mas antes promover um juízo acerca do termo “ativismo judicial” que não
carregue um sentido ideológico prévio.
O emprego de uma hermenêutica
constitucional além da sedimentada, garantindo uma máxima efetividade da Carta
Máxima, pode ser caracterizado como ativismo. Alguns autores, como Lenio Strek,
entendem esse conceito de maneira mais ampla permitindo uma apreciação da
realidade judicial sem expectativas progressistas ou conservadores. Destarte,
utilizando-se do Direito contra-hegemônico de Boaventura de Sousa Santos, o
pluralismo jurídico não irá necessariamente promover o combate político em
favor da parcela fragilizada da sociedade.
Todavia, faz-se necessário
enfatizar: a execução de pensa em segunda instância, embora nos termos teóricos
defendidos até aqui caracterize o ativismo judicial, é uma medida que fere o
princípio da dignidade humana.
Encarcerar uma pessoa cuja absolvição ainda é possível não é cabível nos termos
do pacto constitucional promulgado em 1988. Se o réu preso em segunda instância
for então absolvido pela próxima os horrores do cárcere não serão revogados, e
o trauma da privação de liberdade não irão desaparecer com a assinatura de
alguém em uma folha de papel. Antes de garantir a efetividade do Direito Penal,
defendida por Barroso em seu voto no julgado, é dever do Estado garantir que
nenhum de seus cidadãos seja lesado de forma tão dura antes de todos seus meios
para defender-se tenham se esgotado.
Daniela Cristina de Oliveira Balduino, 1º Direito - diurno
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