Os antagonismos da judicialização e do ativismo judicial

Contemporaneamente ao período chamado de redemocratização, quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, notou-se um processo de crescente fortalecimento da atividade judiciária, com a também crescente demanda por justiça na sociedade brasileira. Outros motivos para este processo foram a abrangente constitucionalização presente neste texto e o sistema brasileiro híbrido de controle de constitucionalidade. A referida atividade judiciária se deu principalmente em duas categorias cabalmente definidas por Luís Roberto Barroso: a judicialização e o ativismo judicial.
 Tendo em vista o processo aqui abordado, é possível observar diversos exemplos tanto da judicialização da vida, quanto do ativismo judicial em recentes decisões promovidas pelo Supremo Tribunal Federal. Para a análise aqui feita, se apreciará a ADC 43/DF, que tratou da suposta inconstitucionalidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância, matéria de decisão extremamente difícil, o que foi evidenciado na disputada votação (seis votos contra cinco) que indeferiu as liminares pleiteadas na ADC.
Se de um lado temos o art. 5º LVII da Constituição, que estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado - levando em conta o contexto de elaboração do texto constitucional de 88 em que o constituinte considerou o perigo de prisões arbitrárias - tornando atrativo, numa interpretação crua da norma, a declaração de inconstitucionalidade da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, do outro lado temos vários casos de inconcebível demora em processos judiciais cabíveis de recursos que, muitas vezes, o delinquente sequer chega a ser preso. Neste sentido, a ministra Carmen Lúcia procura demonstrar em seu voto que "uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas".
Para os defensores da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, o ativismo judicial manifestado pelo Poder Judiciário visa adequar normas constitucionais anacrônicas à realidade jurídica do momento, que parece demonstrar cada vez mais diferentes necessidades. Contudo, é preciso manter-se atento aos riscos que a judicialização e o ativismo judicial podem trazer ao sistema jurídico, acentuados por Barroso. Entre eles, os limites e a capacidade institucional do judiciário, assunto também tratado por Hans Kelsen em seu livro "Jurisdição Constitucional", os riscos para a legitimidade democrática, uma vez que alguns assuntos "judicializados" deveriam ser matéria do Executivo eleito democraticamente, e por fim o risco de politização da justiça, que acabaria com a - se é que existente - neutralidade do Direito.

Gustavo Lobato Del' Alamo - 1º ano - diurno