Os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem, no dia 5 de maio de 2011, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ação foi movida na Corte, pela Procuradoria-Geral da República.
A questão gerou fortes debates à época por um entendimento de que a questão seria competência do legislativo, já que a constituição traz no Inciso III do Artigo 226º que: "é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Alguns Parlamentares e Juristas defenderam que a questão devia ser posta ao Legislativo por meio de Projeto de Emenda Constitucional, já que seria nescessária uma alteração explícita no texto.
Isso nos remete ao notório protagonismo que o judiciário vem assumindo na sociedade, a chamada judicialização da política e das relações sociais. Segundo Antoine Garapon a justiça é convocada com o intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor. "A justiça se vê obrigada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada"
Voltando ao caso concreto, deve-se perceber o sofrimento ao qual está sujeito um indivíduo que não tem sua união estável reconhecida devido às sexualidade. Ao não ter esse direito reconhecido questões "simples" como sucessão , partilha de bens e adoção se tornam impossíveis, aumentando ainda mais o "molestar" do invíduo LGBT que já sofre diariamente.
Por outro lado, poderia se argumentar que a iniciativa do judiciário violaria suas competências e poderia até mesmo ser um risco à legitimidade democrática, afinal, como analisou Ingeborg Maus: "(O tribunal superior) atua menos como guardião da constitução do que como garantidor da própria história jurisprudencial"
Não se pode esquecer, no entanto, que a judicialização não é a causa da crise democrática mas uma de suas muitas consequências. A crise de representatividade, especialmente no poder legislativo, é conhecida por todos e embora se possa enumerar causas, como a "distrofia ideológica" e a "pulverização partidária", a grande verdade é que não se sabe uma causa responsável pela crise da democracia representativa, só se sabe que ela existe.
Também vale ressaltar que os ministros, em seus votos, em momento algum fugiram à lei- embora a tervergissem- o ministro Ayres Britto, conforme o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça ou cor. Considerando as -muitas- contradições do Ordenamento Jurídico brasileiro o Direito que se transveste de técnico e não político mostra suas caras. Porque o artigo 226º se sobreporia ao 3º? Porque a retórica seria verdadeira? A função do magistrado é analisar o caso concreto e, em caso de antinomia, decidir, com base em critérios a lei que prevalece no caso analisado.
Por conseguinte, afirmar que uma lei simplesmente se sobrepõe sem expor os critérios que levaram à essa conclusão é disfarçar uma opinião política de decisão técnica e jurídica. De fato, existe um maior protagonismo dos tribunais da mesma forma que existe uma menor confiança nos representantes eleitos, isso não pode impedir, no entanto, que o judiciário exerça sua função teleológica: a aplicação -e ponderação- de normas gerais e abstratas na resolução de casos concretos.
Pedro Augusto Ferreira Bisinotto
Direito-Noturno
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