Com Garapon, entendemos que “Pela voz do juiz, o direito se empenha em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais que transforma em obrigações positivas o que era, ainda ontem, de ordem do implícito, do espontâneo, da obrigação social. A partir do exposto, é dado que o Direito, na modernidade, arquitetado por magistrados, se empenha em promover a tutelarização do sujeito, apostando na moral e no apelo social preenche lacunas deixadas pelo legislativo para criar meios legais na qual os cidadãos possam recorrer.

Em 2011, o STF atuou no julgamento do ADI Nº 4.277. Nesse, os magistrados deram procedência ao reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Contudo, a problemática que sustenta o debate se encontra no fato de tal procedimento se opor ao determinado na organização legislativa, como no Artigo 1723 do Código Civil que reconhece a entidade familiar como sendo a união familiar entre homem e mulher. Dessa forma, o judiciário se legitima a propor uma via para que pautas necessárias de proteção judicial legal, como a união homoafetiva, surjam. Para isso, pratica a tutelarização, visto que muitos magistrados para dar procedência a seu voto sustentaram-se em dogmas como o princípio da dignidade humana, autonomia da vontade, direito à autoestima e direito a busca da felicidade. Com isso, entende-se a máxima de Garapon: “O direito transforma-se então na moral por ausência.”, dado que o preenchimento dessa lacuna social do casamento homoafetivo ser produzido pelo uso de princípios morais e direito subjetivos.

Dado o exposto, é justo considerar para a analise a intenção do judiciário em realizar tão provimento para, como escreve Garapon, “apaziguar o molestar do indivíduo”. Com isso, surge o fenômeno, também exposto pelo autor, da “magistratura do sujeito”, no qual o indivíduo reivindica para si um modelo de tutela não descrita no ornamento jurídico, entendendo que o legislativo não contempla a diversidade que a mudança de realidades sociais obriga, tornando-se legislador de si mesmo. Fato é que o direito certamente se encontra em expansão fazendo a necessidade de julgamento como o ADI 4.277, fortalecendo o importante principio de "Direito como antecipação", que assim como escreve Garapon "o direito do juiz não pode ser  outro senão um direito para o amanhã.".

Portanto, o fato tratado não tem sua problemática vinculada ao seu conteúdo, mas sim a seu meio. É certo que a regulamentação do casamento homoafetivo é um resultado necessário, progressista e relevante. Porém, a via da judicialização é um tema delicado, dado que ao mesmo tempo em que promove assertivas que promovem progresso como ocorrido no ADI 4.277, se mostra frágil e perigoso ao não proteger temas como alguns corrupção e mantimento de privilégios políticos.

Matheus de Vilhena Moraes – Direito (noturno)