A judicialização de demandas populacionais

O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, em seu texto “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, aborda os temas a que cujo título se refere, que se caracterizam por ser temas de grande importância no cenário brasileiro devido ao vasto número de exemplos práticos e à grande recorrência que apresentam.

O autor, ao conceituar judicialização como a transferência de decisões políticas ou sociais de larga escala para órgãos do Poder Judiciário em detrimento das instâncias políticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder Executivo), evidencia a tendência do STF em participar cada vez mais da vida institucional do Brasil. Não se trata de um fenômeno exclusivo do nosso país, mas aqui o avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária (aquela feita no âmbito do Legislativo e Executivo) se destaca pela extensão e pelo volume.

O autor conceitua, ainda, fenômeno do ativismo judicial, isto é, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance, conferindo ao Judiciário uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais.

Um exemplo claro dessa transformação é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) movida pelo partido Democratas com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade de ato do Poder Público que resultou na instauração de cotas raciais na Universidade de Brasília em 2009. Trata-se de uma ação julgada pelo STF na qual o Judiciário foi chamado a agir em favor de direitos sociais que não estavam sendo garantidos pelos outros poderes. E esta é a grande questão: é inegável a importância da ação do Judiciário diante da fragilidade demonstrada pelos outros poderes. Pode-se discutir se se trata, realmente, de um caso de ativismo ou de mera hermenêutica constitucional, mas não se deve tirar o mérito do Judiciário que, segundo essa tendência, vem respondendo por demandas populacionais que não estão sendo atendidas pelos representantes efetivamente eleitos.

Cabe, sobre esse aspecto, uma outra indagação: até onde os representantes eleitos tem legitimidade de fato para tomar decisões? Citando o exemplo do novo presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, quando afirma a não aprovação do projeto de lei que legaliza o aborto. Estaria ele agindo de acordo com os anseios reais daqueles que o elegeram? Estendendo-se um pouco mais, a omissão de muitos desses candidatos sobre os mais variados temas demonstra um medo de não se fazer legítimo perante o eleitorado. E é nessa omissão ou nessa tomada de atitudes que não agradam aos eleitores (falta de legitimidade) que o Judiciário é chamado a agir de fato, constituindo-se como o “mundo das lamentações” do mundo moderno.

Portanto, no caso supracitado referente às cotas raciais, pode-se dizer que o Judiciário estendeu ao máximo os benefícios do texto da Constituição, ou seja, constituiu um ato de ativismo judicial, em favor de uma demanda social fundada no princípio da desigualdade que não possibilita que o princípio da meritocracia para ingresso em universidade pública seja realmente efetivo.

Julia Bernardes- Direito Diurno

O Poder Judiciário em Foco 

Luís Roberto Barroso define o fenômeno da judicialização como a aproximação do direito e da política para resolver questões que envolvem não só o âmbito do poder judiciário mas também os outros poderes. Essas questões - que eram antes resolvidas por órgãos tradicionais para a resolução delas - são, atualmente resolvidas pelo Supremo Tribunal Federal .

No caso do Brasil esse fenômeno é perceptível observando os casos julgados pelo STF.No ano de 2008, das várias ações diretas  decididas pelo foram decididos temas como pesquisas com células-tronco embrionárias, quebra de sigilo judicial por CPI, demarcação de terras indígenas, entre outros temas que antes eram resolvidos pelo legislativo.

A judicialização teve seu início com o fim da Segunda Guerra Mundial, quando ocorre um avanço da justiça constitucional sobre a  política majoritária (âmbito legislativo e executivo, tendo como base o voto popular).

 As causas da judicialização no Brasil são:

·         a redemocratização de 1988: "com  recuperação das garantias da magistratura, o judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político" (p.3). Concomitante a isso, a expansão do conhecimento dos direitos de uma parcel da população até então excluída do processo judicial fez com que tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública expandissem sua atuação , aumentando, de maneira geral, a demanda por justiça na sociedade brasileira.

·         a constitucionalização abrangente: que deixou a cargo da Constituição matérias anteriormente deixadas a cargo da legislação ordinária ou do processo político majoritário. A intenção em constitucionalizar o processo político é transforma política em direito, transformando questões politicas ou sociais em pretensões jurídicas que podem sem formuladas como ação judicial.

·         o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade: que mistura dois sistemas de controle de constitucionalidade, o americano - incidental e difuso - e o europeu - controle por ação direta (pode-se levar determinadas matérias imediatamente ao STF).

 Com relação ao caso das contas raciais na Universidade de Brasília (UnB), a judicialização é percebida ao notar-se que uma ação que vai contra a decisão do legislativo, não é resolvida por ele.

Ao requerer uma ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental), o partido Democratas interfere no funcionamento da universidade UnB e questiona a soberania STF, responsável pela autorização das cotas nas faculdades.

Em seu artigo, Barroso explica também sobre o ativismo judicial, que é a interpretação ampla da Constituição, ou seja, interpretá-la além do seu texto propriamente dito. O ativismo judicial também está associado a uma maior interferência do judiciário nos outros dois poderes. O oposto de ativismo judicial é a auto-contenção  judicial, em que o judiciário adota uma postura de não interferência nos outros poderes.

O caso apresentado, em que o STF decide por manter as cotas raciais na UnB, pode ser entendido por ativismo judicial ao perceber-se que, mesmo a Constituição garantindo o direito à educação, ela não expressa como exercer esse direito. Além disso, o Supremo adota uma postura social  coerente com a decisão anterior de criação de cotas.

Apesar de a judicialização ser benéfica, pois atende as demandas sociais, ela também traz uma crise de legitimidade para o legislativo, que deixa de ser visto como representante eleito do povo, abrindo espaço para uma identificação da população com o poder judiciário, que, de fato não os representa já que não foi eleito por voto popular.

Yeda Crescente Mela, 1º direito diurno

O Judiciário como solução emergencial

              No contexto de ampla discussão de reforma política no Brasil, cabe ressaltar os motivos que a faz tão urgente nesse momento da democracia. Indiscutivelmente, vivemos uma crise de legitimidade e representatividade oriunda do Legislativo, como aponta Luís Roberto Barroso. Assim, são inúmeras as demandas sociais que esse poder já não consegue atender levando a população que o elegeu optar pelas vias judiciárias a fim de pleitear muitas das garantias previstas na Constituição. Dessa forma, pensando nas cotas raciais destinadas a atenuar a defasagem do ensino público e na sua tentativa de equiparar, ainda que não de modo completamente satisfatório, alunos provenientes das diferentes classes econômicas têm-se a judicialização de tal questão quando não atendido o direito à educação de qualidade a todos. Judicialização porque, como dito, apenas executa um direito já previsto no texto constitucional não exigindo a sua interpretação distorcida, nem extrapolando qualquer dever que já não seja da competência da esfera pública.

             A importância da questão nos remete às consequências desse processo, uma vez que, acionado o Judiciário a respeito de uma questão do Legislativo, tal não só busca uma solução emergencial, mas, o mais fundamental, enseja nesse âmbito a questão discutida, evidenciando uma preocupação a qual necessita de uma atenção cuidadosa, além de mostrar à sociedade  os seus aspectos mais carentes a serem resolvidos.

                No entanto, cabe a ressalva feita por Barroso do excesso de provocação do Judiciário nesse sentido, já que, devido a isso não se pode mascarar o real problema enfrentado no cenário político-social brasileiro, a falta de identidade entre os representantes e seu eleitorado. Aliado a isso, é devido acrescentar que não se pode esperar que apenas a judicialização solucione as defasagens que permeiam a atual realidade sem nos esquecermos de que os representantes eleitos devem ser cobrados diariamente a por em prática tais soluções que urgem na sociedade, exercendo nada menos do que suas funções legislativas. Assim, concomitantemente à judicialização se faz urgente aquela reforma para que não se caia no cômodo pensamento de um Judiciário capaz de superar expectativas resguardando adequadamente as necessidades sociais e livre de qualquer imperfeição.

Danielle Juvela - 1º ano Direito noturno 

Judicialização: Ferramenta de Efetivação de Leis ou Fomento à Arbitrariedade Judicial?

  “A obsessão de Eduardo Cunha pelos gays é algo que vai muito além do razoável, até para os padrões de sua turma. Em janeiro, Cunha criticou o que o “movimento gay” faz do Judiciário. As entidades estão, segundo ele, conquistando na Justiça o que não conseguem mudar no Congresso.” (Trecho retirado de matéria em “Pragmatismo Político”).

    Com essa ideia inicial, a pauta em destaque torna-se justamente a ação diferenciada que o Poder Judiciário tem apresentado nos últimos anos, no sentido de tomar parte em discussões muitas vezes evitadas pelo próprio Poder Legislativo – atualmente considerado de direita, e menos conivente com a introdução de leis positivas aos grupos minoritários. Tal mudança ganhou o nome de “Judicialização do Poder”, amplamente discutida em texto de Luis Roberto Barroso, e se define pela abordagem de questões de larga repercussão política ou social pelo Judiciário, antes muito mais função do Congresso Nacional e o Poder Executivo. Ou seja, como citado anteriormente, um grupo que não se vê representado pelo poder que cria leis tem a oportunidade de fazê-lo por meio de quem as julga.

    São fomentadas críticas e benefícios ao processo, principalmente embasadas na ideia da democracia – o que, segundo Barroso, é a grande responsável pelo crescimento da judicialização –, principalmente afirmando-se que, por ser o cargo dos magistrados não resultante de eleições do po-vo, dar-lhe poderes para decisões dessa natureza seria talvez antidemocrático, posto que os verdadeiros eleitos a fim de elaborar leis são os membros do Congresso.

    Vemos um exemplo da judicialização não somente no excerto retirado da reportagem, sobre Eduardo Cunha e o movimento LGBT, mas em todos os julgados estudados até aqui – desde o caso do Pinheirinho, passando pela cirurgia da transexual, e o caso das cotas da Universidade de Brasília –, e vemos como isso pode adquirir expressões singulares, nem sempre favoráveis às minorias. No caso da comunidade de ocupação, o Pinheirinho, a decisão da juíza foi extremamente tendenciosa no sentido de acomodar o direito à propriedade em detrimento aos vários direitos humanos reservados aos habitantes, posicionando-se ao lado da Massa Falida e ordenando o despejo. No caso da transexual, no entanto, o juiz tomou parte da minoria, e reconheceu o direito da jovem de poder realizar sua cirurgia no sistema público. Em ambos os casos, a decisão do magistrado foi embasada em Constituição, ou seja, não foi lei criada arbitrariamente por eles.

    Com mais destaque, tem-se o caso das cotas. A ideia de o Estado se reconhecer deficiente no acesso igualitário dos alunos de escolas públicas às universidades igualmente gratuitas é fundamen-tal para a compreensão da importância dessas ações afirmativas contra a chamada meritocracia. Entender que todos não podem competir em “pé de igualdade” se não lhe são dadas as mesmas oportunidades possibilita a construção de uma noção de necessidade às políticas de cotas, e o envolvimento dos juízes no pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade, do Democratas, demonstra mais uma vez a presença desse Poder nas grandes e polêmicas decisões. As normas, em Constituição, serviram de base para a afirmação de que as ações de cota devem ser impedidas de prática, segundo argumentação do Partido; mas os próprios juízes do processo não reconheceram tal ideia ao interpretar a Carta, indeferindo o pedido.

    O grande conflito, nesse contexto de judicialização, é a dificuldade de se limitar a atuação do Judiciário, primeiro a fim de garantir aplicação da democracia; segundo para evitar a arbitrariedade do responsável pelo julgamento – como vemos, também, na liminar de uma juíza de Franca para coibir os “rolezinhos”, o que demonstra novamente como nem sempre a judicialização favorece os princípios democráticos de direito. Dessa forma, entende-se que a judicialização é como uma via de mão dupla, podendo favorecer as minorias ou assentar suas bases nas concepções liberais ou conservadoras, pecando na linearidade de decisões e, principalmente, deixando à sorte do destino os casos encaminhados a julgamento. Somente cabe a questão final se será esse um risco que os próprios brasileiros estão dispostos a correr, posto que não são garantidos todos os seus direitos nos formatos do julgamento estritamente material – ou seja, da matéria da lei, não dos contextos.

Excerto retirado do site “Pragmatismo Político”, acessado em 12 de fevereiro de 2015:

http://www.pragmatismopolitico.com.br/2015/02/qual-e-o-problema-de-eduardo-cunha-com-os-gays.html

O "quadrado" Kelsiniano do judiciário

Como bem o fora exposto no texto do professor Luis Roberto Barroso, houve uma crescente participação do poder judiciário na esfera institucional do país. Disso decorre o que o professor chama de “fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo”.Este é o ponto ao qual gostaria de ater algumas reflexões. Para tal, devo elucidar alguns pontos da teoria de Kelsen, que tratam a respeito da interpretação do direito e da discricionariedade do juiz para fazê-lo.

A priori, partamos de uma breve definição de discricionário: ”poder exercido com certa liberdade de decisão face às situações concretas que não se encontram regulamentadas de modo a satisfazer o interesse público da melhor forma.” Nessa perspectiva, Kelsen, em sua obra, “Teoria pura do direito”, versou sobre a discricionariedade do judiciário na interpretação de normas. Para Kelsen, há dois tipos de interpretação, uma não autentica e outra autentica. Segundo ele, a interpretação não autentica dá-se a partir da abertura semântica dos textos legislativos em que, para uma mesma disposição, surge uma multiplicidade de normas, dentro dos limites delineados pelo que o autor chama de moldura da norma, ou seja, o conjunto de sentidos possíveis da norma jurídica. Em curtas linhas, consiste nada mais do que uma extensão da hermenêutica normativa. Cumpre ao direito, portanto, traçar essa moldura, não lhe cabendo optar por um ou outro sentido o que o levaria a fugir da seara cientifica jurídica e adentrar nos confins da política e da sociologia. Alem da sua não autenticidade, sob o ponto de vista de Kelsen, essa interpretação é não vinculante, ou seja, fora de parâmetros legais. Por outro lado, a interpretação autêntica refere-se aquela realizada pelo legislador e pelos órgãos judiciais no momento efetivo da produção normativa. Trata-se da única interpretação vinculante em que a escolha de uma ou outra norma dentro da moldura ofertada pelo texto é, para Kelsen, ato puramente voluntarista, e a ciência do Direito não pode se ocupar da individualização normativa, cumprindo-lhe, apenas, delinear essa moldura dentro da qual escolherá discricionariamente o legislador e o juiz.

Nessa perspectiva, Kelsen delineia um dos princípios básicos da minha defesa acerca do ativismo judicial. A legitimidade do juiz para escolher, dentro dos parâmetros normativos disponíveis, normas que existam e que dêem respostas positivas à demandas concretas da sociedade. Não se trata aqui de uma sublimação hermenêutica do direito de modo irresponsável, ou meramente ideológico, em que o legislador tenha versado a palavra “carneiro” e o juiz a partir de divagações semânticas chegue a entender aquilo como “macarronada”. O problema de argumentações em defesa do ativismo judicial como uma mera expressão de uma hermenêutica entendida em favor de  causas sociais é a de que tal fato conferiria aos juízes poderes quase que ilimitados; e estaríamos relativizando princípios fundamentais do direito como a isonomia tido que julgamentos tenderiam à responder anseios políticos, ideológicos e particulares dos próprios magistrados, que funcionalizariam o direito a seu bel prazer.  Esse seria o caso da interpretação ilegítima apresentada por Kelsen, e aqui consistem os riscos reais à manutenção da legitimidade democrática. Na verdade, uma das propriedades fundamentais do ordenamento jurídico é a sua completude, que o leva a dispor de regulamentação para todo e qualquer caso, por mais absurdo que seja; e mesmo quando não o faz de maneira expressa, temos à disposição os remédios da jurisprudência, da analogia e dos costumes. Nesse sentido, não cabe ao judiciário o impedimento de atuação dentro da seara normativa; esse espaço lhe é previamente destinado e previamente delimitado pelo direito. Magistrados teriam total legitimidade de atuação dentro da norma; e estritamente por meio da norma; usando a expressão vulgar de “dentro dos seus quadrados”.

Roberto Renan Belozo - 1° direito noturno 

Judicialização como solução às demandas sociais.

A judicialização é um fenômeno que tem tomado proporções cada vez maiores, não só no Brasil como globalmente, verificado nos países, dito ocidentais, principalmente após a 2ª Guerra Mundial. Segundo Barroso esse fenômeno pode ser explicado sucintamente como o fato de questões de larga importância política ou social, tais como a saúde e a pesquisa científica, serem decididas pelo órgão do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo; de forma que a justiça constitucional tem avançado sobre o espaço da política. Isso pode ser explicado pela crise de legitimidade política do Brasil, que acaba repassando seus deveres ao Judiciário, este por sua vez, vê-se incitado a tomar decisões, mas não por iniciativa própria, cabe aqui citar o próprio Barroso: A judicialização que, de fato existe, não ocorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se a ela cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional.

O grande volume e expressão que a Judicialização toma no Brasil é explicado, pelo referido autor, com três motivos principais, sendo o primeiro deles a redemocratização que ocorreu com a Constituição de 88 e tornou o judiciário autônomo e capaz de agir; um outro é a questão da constitucionalização abrange que materializou direitos e sedimentou anseios sociais; por fim há o sistema de controle de constitucionalidade tão abrange, capaz de transformar política em Direito.

Opostamente, ao fenômeno até aqui discutido, há o Ativismo Judicial, este extrai ao máximo as potencialidades do texto constitucional, se definindo por uma escolha, um determinado modo de agir, expandindo assim o significado e alcance da Constituição, é um modo muito mais participativo de resolver conflitos.

Colocando tais fenômenos no debate sobre a implementação de cotas no caso da UNB, por exemplo, percebe-se que o judiciário foi mais uma vez chamado a se manifestar num caso que deveria ser resolvido politicamente, revelando também a importância de tal fato em relação a defesa de minorias e da inclusão social, com a utilização da judicialização na ocorrência de omissão do Executivo na questão da exclusão negra no ensino superior; ocorrendo o ativismo judicial justamente no questionamento de tal omissão.

Apesar de até o momento os fenômenos supracitados servirem mais de solução do que trantorno, Barroso não deixa de citar os problemas que a utilização prolongada destes podem causar, como os riscos para a legitimidade democrática, a possível politização da Justiça, um sobrecarregamento desta e um desequilíbrio dos três poderes uma vez que se sobrepõe aos demais.

Bruna Midori Yassuda Yotumto- 1º ano direito diurno

A Judicialização das Demandas: Saída ou Abuso?

A Judicialização no Brasil, como dita por Barroso, é um fenômeno que traz para a seara do Judiciário, e não do legislativo ou executivo, importantes temas e decisões  sobre questões de grande importância e repercussão, na prática transferindo aos magistrados um poder, o que tem pautado a cena politica do Pais nos últimos anos, sendo o eixo motor de diversas mudanças sociais e levando o Poder Judiciário á um papel central, deixando outros atores, mais tradicionais e, em tese, apegados ao status quo, para trás.

O fenômeno da Judicialização, como bem destacado no texto, não é exclusividade da Republica Federativa do Brasil, sendo comum nos países ocidentais no pós- Segunda Guerra Mundial, no entanto, como em quase tudo, o cenário brasileiro reúne algumas particularidades que levaram ao atual cenário, de exaltações e criticas.

O que há no Brasil é uma ampla atuação, em face de diversos fatores, a própria Constituição de 1988 é "desconfiada do legislador", e reserva aos juízes a atribuição de intervir em nome de uma aplicação verdadeira da Constituição e de seus preceitos, além de controlar possíveis leis que atentem contra os mesmos. Além disso, a sociedade viu, na estrutura judiciaria, um bastião de ética e moral frente aos escândalos do executivo e do legislativo, canalizando á ela suas demandas e provocando um grande ativismo Judiciário.

A questão das Cotas, assim como diversas outras mudanças na base social brasileira, tem sido matérias de discussão no Supremo Tribunal Federal e nas instancias inferiores, e tem gerado resultados até agora positivos, com os magistrados tomando posição, não se omitindo e cumprindo (com exceções) o seu papel na democracia brasileira.

O que se pode analisar da decorrência da Judicialização e do ativismo Judicial é que: a) a sociedade vê no judiciário uma saída as suas demandas necessárias, b) se há estas demandas, há uma grande falha no modo de gerir áreas básicas e fundamentais da sociedade, como saúde e educação, constantemente alvos de ações e mandatos de segurança, c) o legislativo e o executivo há tempos vem perdendo terreno, em termos de confiabilidade, para o "terceiro poder", fruto da própria incompetência e estagnação.

No entanto, há fortes criticas, justas ou não, á este processo. Há quem diga que a democracia é ferida pela preponderância de um poder, que os movimentos sociais perdem protagonismo ante a "saída judicial" e que os magistrados estão tomando decisões que não lhes cabem.

Quanto á isso, Barroso responde, o judiciário apenas atua sendo provocado, não toma, e nem pode ser assim, ações de forma autônoma, há de se partir a denúncia de outrem. A democracia não seria afetada uma vez que o que está sendo defendido são demandas sociais baseadas nos próprios princípios constitucionais, ou seja, legítimos. Assim "até aqui, (o ativismo e a judicialização) tem sido parte da solução, e não do problema".

O poder judiciário e as Constituições ganharam papel de destaque em um mundo onde se vive cada vez mais conflitos institucionais e onde ocorre o crescimento da insatisfação em diversas esferas políticas e sociais nas democracias ocidentais. Por exemplo, o Congresso Nacional vem sofrendo uma crise de representatividade que favorece esse processo.
Esse novo papel está intimamente ligado ao processo de judicialização e ativismo judicial como cita o atual ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso. O primeiro processo trata de envolvimento e decisões no âmbito judiciário em relação a assuntos políticos e sociais importantes, e suas causas estão ligadas a redemocratização, que forneceu maior consciência de direitos e liberdades para que o cidadão procurasse os tribunais. Além disso, a constitucionalização abrangente, como cita o texto, foi outro fator preponderante à medida que ocorre a transformação política em Direito. E por fim, o sistema brasileiro de constitucionalidade que combina aspectos das democracias americanas e europeias, auxiliam para que questões políticas relevantes cheguem até o STF.
Já o ativismo judicial, como um modo de interpretação da Constituição , faz com que haja uma participação maior do Judiciário na concretização de valores e fins que se encontram em nossa carta.
Nesse sentido, tem importância histórica a decisão do órgão máximo do judiciário em relação as cotas raciais instauradas na Universidade de Brasília por favorecerem uma face social na jurisprudência, ou seja, a servirem de exemplo aos demais tribunais ao mesmo tempo que fornece efetividade ao conceito de igualdade material, que seria uma forma de interpretar um dos pilares centrais dos direitos fundamentais.

Poder Judiciário: o novo porto seguro da sociedade

O texto de Luiz Carlos Barroso trata da judicialização da política e do ativismo judicial na democracia atual do Brasil, sendo que esses fenômenos se tornaram muito comuns nos países ocidentais após a Segunda Guerra Mundial, pois tais países estavam passando por instabilidades socioeconômicas e políticas, necessitando de uma base segura para se firmarem: a Constituição. Além disso, com o advento do neoliberalismo, política do Estado mínimo, o Poder Judiciário passa a ser o alvo das demandas por direitos sociais que não são atendidos pelo Estado.

            A judicialização da política ocorre quando algumas questões de efeitos políticos ou sociais são decididas pelo Poder Judiciário e não pelo Poder Legislativo e Poder Executivo. Quando esse fenômeno acontece, ocorrem alterações muito importantes, como o modo de participação da sociedade no momento da decisão de tais questões. Dessa forma, percebe-se que muitos grupos sociais utilizam o Judiciário para a realização dos seus interesses particulares.

            Já o ativismo judicial é um processo que extraí ao máximo as potencialidades presentes no texto da Constituição. Há o frequente erro em analisar tal ativismo como uma forma de contrariar o texto constitucional, mas na realidade é apenas uma maneira proativa de interpretar a Constituição, além de ser uma análise mais profunda desta. Através do ativismo judicial, ocorre maior interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros Poderes.

            Analisando o julgado discutido em sala de aula, novamente o caso das cotas, é possível observar que tal decisão foi encaminhada ao Judiciário, mesmo esta pertencendo ao âmbito do Poder Legislativo, ocorrendo a transferência da agenda do país. Isso porque o Legislativo se mostrou ineficaz para atender à essa demanda social. Sabendo que o Judiciário decidiu pela implementação das cotas, entende-se que o que ocorreu foi além de judicialização da política, foi um ativismo judicial. O Poder Judiciário interpretou os princípios que estão intrínsecos na Constituição, não considerando de forma expressa o que está contido em seu texto. Entre a igualdade e a meritocracia, de acordo com a realidade social do Brasil (população negra inferiorizada, miserável e, de forma geral, sem acesso às mesmas oportunidades que o restante da população), o Judiciário optou pela igualdade: princípio capaz de reverter o quadro preconceituoso brasileiro através de ações afirmativas por tempo determinado.

            Muitos discutem se a judicialização e o ativismo não representam riscos para o exercício da democracia, já que invade a esfera de atuação dos outros Poderes. Para Barroso é o contrário. O Supremo Tribunal Federal (STF) é o intérprete final da Constituição e suas intervenções são antes uma garantia para o exercício da democracia do que um risco à ela.

Judicialização e inclusão social

Segundo Luís Roberto Barroso, a judicialização é o fenômeno pelo qual assuntos de interesse político e social de grande repercussão são decididos pelo Judiciário e não pelas instancias tradicionais (pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo). Para o autor esse processo tem causas múltiplas, sendo uma expressão da tendência mundial e também relacionado ao modelo institucional brasileiro. No Brasil o Judiciário é visto como uma solução frente a ineficácia do Legislativo e do Executivo.

É importante ressaltar a diferença entre a judicialização e o ativismo judicial, o primeiro, no caso brasileiro, é resultado do modelo constitucional, o Judiciário decide porque não tem outra alternativa, já o segundo é uma escolha de interpretar a Constituição e expandi-la, podendo assim garantir a ampliação de direitos.

Em relação ao caso da implementação do sistema de cotas na Universidade de Brasília (UNB), buscando uma maior inclusão social e a reparação de uma desigualdade histórica, fica claro que o Judiciário é chamado a responder uma questão político-social através de uma ação afirmativa. Apesar da alegação de inconstitucionalidade das cotas feita pelo Partido Democratas, a desigualdade existente no Brasil é mal gravíssimo e que deve ser o quanto antes reparado; a judicialização seria uma das soluções, já que como o próprio Barroso afirma, "o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes". Sendo assim o Judiciário tem grande importância na defesa das minorias e na luta pela inclusão social e enquanto se mantiver a inércia dos outros dois poderes, ele continuará sendo nosso antibiótico, que porém deve ser utilizado de forma eventual e controlada.

Betina Pereira Rabelo- Primeiro Ano Noturno.

Judicialização como fato, ativismo como possibilidade

A transferência dos conflitos sociais, da esfera política para a jurídica, vem ensejando uma nova perspectiva na ciência jurídica: como lidar com o fenômeno da judicialização? A ideia geral parece ser positiva. Aqui e ali veem-se críticas, principalmente no tema da chamada "judicialização da política" (exemplo de crítica pode ser encontrado na novíssima tese "Judicialização da Política" do Dr. Luiz Moreira, da faculdade de Direito de Contagem, MG).

A perspectiva de Luís Roberto Barroso é muito otimista. Barroso, um grande estudioso do direito constitucional brasileiro, entende que o fenômeno da judicialização é mundial, mas no Brasil, mais abrangente e profundo, assume contornos necessários. A inércia do legislativo faz com que os tribunais brasileiros se transformem em esperança das mais diversas aspirações. Grupos organizados, partidos políticos, movimentos sociais e indivíduos encontram na justiça a via única de efetivação dos seus direitos. 

A judicialização é portanto um fato. Todo conflito levado à esfera judicial é a reiteração cotidiana desta marca da vida institucional brasileira. Mas e o ativismo? Ele é verificável?

No caso do parecer do STF sobre as cotas, parece que não há posição ativista, na conceituação definida por Barroso: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

O item (i) poderia ser mobilizado em uma argumentação em sentido contrário. Argumentar-se-ia que embora a Constituição Federal determine em diversos capítulos a promoção e garantia de igualdade e acesso, não há uma disposição clara do legislador quanto ao tema das cotas. Todavia, nesse caso específico, o STF apenas discorreu sobre um possível rompimento de preceito fundamental, não determinando qualquer medida, apenas garantindo a existência de uma política já adotada. 

Claro que o ativismo jurídico é uma possibilidade que tem se verificado em outros pareceres jurídicos, perspectiva corroborada pelo próprio Barroso. E esse fenômeno deve ser visto com menos temor e mais curiosidade científica. O que vem tornando nosso poder judiciário tão atuante é uma das questões que o meio jurídico-cientifico brasileiro terá que responder. Talvez estejamos assistindo a uma nova geração de juristas, movidas por ideias mais abertas e levados para uma atuação mais vibrante. Talvez nosso sistema político esteja tão desacreditado e amarrado por interesses alheios ao bem público que o judiciário esteja sendo impelido a mover a sociedade por caminhos mais progressistas. 

Talvez a visível confluência do direito com disciplinas humanas, fenômeno tão criticado por Hans Kelsen, mas resgatado pelo ambiente pós-positivista, esteja fazendo da ciência jurídica cada vez mais um âmbito de crítica da realidade social.

Questionamentos que permanecem. 

Mas uma certeza é a de que a judicialização já produziu modificações, para o bem e para o mal, no nosso cotidiano. E as cotas, nesse sentido, protegidas pela hermenêutica dos nossos juristas mais poderosos, persistirá como política pública para o desgosto dos defensores da meritocracia binária. 

Citando o conceito de Barroso (e talvez ampliando-o), os direitos afirmativos talvez sejam a dimensão dos direitos humanos própria da sociedade multicultural. São os direitos de reconhecimento, de grupos minoritários, face ao restante da sociedade.

Essa é uma reflexão lançada por ele em uma palestra cuja audiência eu recomendo, pela comicidade e pela perspectiva de analise (parte II e III na própria página do link):

Direito à Igualdade e Ações Afirmativas - Conferência do Prof. Luís Roberto Barroso - Parte I

Victor Abdala de Toledo Piza - 1o ano Direito Noturno

Cotas, judicialização e ativismo judicial

      O amparo às cotas fornecido pelo Poder Judiciário, principalemnte no que se remete ao caso em questão,que já foi tratado anteriormente, é um reflexo imediato à amplitude de poder e significância que este vem desenvolvendo. A crise de representatividade no Legislativo e Executivo promove, entre outros fatores, uma procura maior pela lei, e essa possui meios para abranger dos mais variados assuntos que deveriam ser tratados em âmbito político.

      De início é válido lembrar que a judicialização parte da amplitude das normas constitucionais positivadas, ou seja, nossa Costituição de 1988 trata formalmente dos mais diversos assuntos e oferece variadas garantias, que por muitas vezes não são atendidas. Já o ativismo judicial é quando não está explícito nas normas positivadas da Constituição, mas a interpretação dada pelo que julga pode garantir a ampliação desses direitos. Assunto tratado por Barroso, que ao mesmo tempo que os explica também define as críticas contra esses dois processos,  define na sua conclusão que: "o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes", mas que, mesmo não havendo eleições diretas para o Judiciário, tais processos tem seus riscos para a legitimidade democrática diminuidos na medida em que este se limite à aplicação da Constituição e das leis.

     No que se refere às cotas, em uma opinião pessoal, pertecem muito mais ao ativismo social, uma vez que as normas constitucionais não as tem positivadas, portanto não podendo ser defendidas diretamente pelo que está formalmente expresso na Constiuição. Por outro lado, o caso em questão promoveu esse processo de judicialização, pois um partido político, o DEM, apelou ao judiciário alegando a inconstitucionalidade das cotas, uma política pública, questão que remete naturalmente ao âmbito político. Ou seja, há política demais envolvida na história. Já no que se refere a decisão do juiz, é sim um ativismo judicial, já que a Constituição só possui leis que garantam a abrangência das cotas. Partindo-se do pressuposto de que ela visa a igualdade jurídica ( art. 5º, caput), há a defesa de que a educação é direito de todos e dever do Estado (art. 205) e que é um objetivo fundamental erradicar a pobreza e a marginalização assim como reduzir desigualdades (art. 3º, III), fora demais artigos, ou seja, no caso das cotas é gigantesca a falta de igualdade, já que a educação não é a mesma para todos, ao mesmo tempo que quem depende da educação precária tem seus direitos de acesso à educação superior prejudicados e desse modo intensificam-se as desigualdades. Portanto, é possível chegar a uma conclusão de que, por mais que não esteja positivada, as cotas não se tornam incostitucionais uma vez que, por uma ampliação da interpretação das normas, pode-se defender sua aplicação, já que tem como finalidade muito do que estes artigos protegem. 

A Judicialização e as Cotas

É notório que, nos últimos anos, o Judiciário tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira, mas salienta-se que tal fenômeno não é uma peculiaridade do Brasil, visto que, como destaca Barroso, desde o final da Segunda Guerra Mundial, observou-se, na maior parte dos países, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política. Tal questão desmascara a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. Não obstante, o caso brasileiro é especial, por sua extensão e volume.

            A crise de legitimidade política por que passa o Brasil desnuda a insatisfação social perante aos tradicionais poderes de fomento das demandas sociais, quais sejam o Executivo e o Legislativo; sobretudo em função dos diversos escândalos de corrupção e de inatividade política.

Assim sendo, em função do déficit democrático vivenciado pelo Brasil, as exigências e necessidades sociais são canalizadas ao único poder restante, isto é, ao Judiciário. Dessa forma, consoante a Barroso, Judicialização seria o termo apropriado para a definição desta questão, ou seja, ao fato de que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo.

O Poder Judiciário, pela dita Judicialização, vem sendo, não por ação própria, instigado a participar do âmbito político. Ora, a judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica, mas simplesmente limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.

Por outro lado, Barroso destaca a questão do Ativismo Judicial, o qual, diferentemente da Judicialização, é uma atitude, uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Seria, pois, uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Inúmeros são os casos em que podem ser vislumbrados tanto a questão da Judicialização, quanto o Ativismo Judicial.

No específico caso da implementação do sistema de cotas na Universidade de Brasília (UNB), percebe-se que o Judiciário foi chamado a dar seu parecer diante de uma questão eminentemente de viés sócio-político, qual seja a garantia dos direitos de uma minoria e sua inclusão social. Neste caso, a atuação do Supremo Tribunal Federal deu-se de forma positiva, ou seja, com pretensão de benefício e atendimento das demandas sociais. Percebe-se, claramente, no caso das cotas na UNB, a utilização da judicialização em virtude da ausência do Executivo no oferecimento de fomento à solução da questão da disparidade entre a participação branca e negra no ensino superior brasileiro.

Em resposta a Schmitt, Kelsen afirmou que o Tribunal Constitucional, na figura do Judiciário, deveria ser o “Guardião da Constituição”, mas ora, frente à crescente demanda de ação do Judiciário, quem guardaria o Guardião da Constituição? Nessa perspectiva, Barroso ressalta que o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado.

Nicole Bueno Almeida, 1º ano, Direito Noturno 

A discussão proposta tem como base conceitual elementar o texto do jurista, exímio professor e Ministro do STF, Luis Roberto Barroso. Para tanto, levando em consideração as definições que o autor deu para o que é Judicialização e Ativismo Judicial, procura-se concluir, ao longo deste texto, se há Legitimidade Democrática nas decisões políticas do STF. Para os efeitos da discussão aqui disposta, Judicialização é o processo pelo qual grandes escolhas políticas são exercidas pelo Poder Judiciário e Ativismo Judicial é a concretização de valores e princípios constitucionais, com participação ativa e deliberada do Poder Judiciário sobre a esfera de atuação dos demais poderes.
A proposta que venho apresentar tem dois questionamentos básicos a se refletir: primeiro, o Poder Judiciário tem competência constitucional para decidir os assuntos políticos a que tem se proposto fazer, levando em consideração o caso da ADPF sobre as cotas raciais na UnB? Segundo, identificada a resposta à primeira pergunta, qual é a engenharia institucional da Separação de Poderes, no Brasil?
Para que se verse sobre o primeiro questionamento, deve-se levar em consideração o art. 2º da Constituição Federal de 1988 que diz respeito à existência de Poderes independentes e harmônicos entre si. Ora, na tradicional Separação de Poderes, e por tradicional não me refiro apenas à obra teórica que tem por preceitos aqueles retirados da construção identificada por Montesquieu, mas sim à sua tradicional e primitiva forma de manifestação, o Poder Judiciário é concebido como aquele que é desprovido de disputa política, no sentido estrito, veja bem, qualquer decisão judiciária é uma escolha política no sentido amplo, cabendo à este decidir aqueles assuntos que lhes são encaminhados por meio do interesse de uma parte em contraposição ao de outra, sendo solicitada sua manifestação técnica-jurídica, ou seja, de representação máxima do Direito, para que se resolva o litígio. O Espírito das Leis é publicado em 1748, após mais de 20 anos de trabalho de seu autor nesta obra, portanto, ao menos a partir de 1728 pode ser identificado o fenômeno da Separação de Poderes no seu berço, a Inglaterra. Seu estudo e sistematização, principiado por Montesquieu, adentra ao arcabouço jurídico-político-institucional de toda a Europa e América do Norte de maneira muito rápida ao ponto de a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, considerar que onde esta não existe, não há Constituição, relembrando que a necessidade da existência de Constituição, à época, era levada em boa conta, como ainda o é hoje. As grandes decisões políticas que são levadas ao STF, no Brasil, ainda hoje remontam à época das primeiras criações institucionais da Separação de Poderes, no qual este deve ser provocado para proferir-se, não podendo decidir deliberadamente sobre qualquer matéria. Assim, no ordenamento jurídico concebido, no modelo kelseniano, pela Constituição de 1988, o STF é convidado a decidir politicamente por meio do Controle de Constitucionalidade, sendo este meio de acesso ao Judiciário legítimo em relação àqueles que pleiteiam o conhecimento da inconstitucionalidade. Perceba que, com o hiato histórico que fica evidente nas considerações deste parágrafo, a Separação de Poderes em sua formação que chamei de tradicional abominava toda e qualquer manifestação política advinda do Poder Judiciário, enquanto a nova organização permite, no caso de provocação por meio do controle de constitucionalidade, este tipo de manifestação. Assim, torna-se claro que, no ordenamento jurídico atual, o primeiro questionamento pode ser facilmente respondido com a afirmativa de que o STF tem as prerrogativas e competências constitucionais para, em casos específicos, se pronunciar politicamente, como o fez na ADPF das cotas raciais na UnB, sustentado pelo fato de ter sido provocado.
Elaborado um rápido panorama do surgimento institucional da Separação de Poderes no último parágrafo, datei-o do século XVIII, no qual já fazia este parte do programa da Política e da Ciência como fato e não como teoria. O fato é que o surgimento do Controle de Constitucionalidade e, portanto, da possibilidade de escolha política do Poder Judiciário, data de outro período. Façamos um outro breve panorama. A primeira forma de Controle de Constitucionalidade tem seu precedente nos EUA, em 1803, no caso Marbury x Madison, sendo esta uma aquisição fenomênica do ordenamento jurídico norte-americano que não é fundamentado pelas mesmas fontes de direito que o sistema europeu e o sistema brasileiro. Ainda que o Controle de Constitucionalidade tivesse se difundido nesta época, algo que não aconteceu, a construção fática e teórica da Separação de Poderes teria, ao menos, 70 anos. O sistema jurídico americano, entretanto, foi construído historicamente pela Commom Law, e sua Ciência do Direito pelo estudo de cases, sustentando com maior facilidade o adentramento do Controle de Constitucionalidade. No sistema europeu, a inovação do Controle de Constitucionalidade data da década de 1920, sendo uma construção teórica elaborada por Kelsen. O hiato histórico entre o ingresso no ordenamento jurídico da Separação de Poderes e do Controle de Constitucionalidade proporcionou a sedimentação de conceitos acerca da Separação de Poderes que são incorporados aos estudos jurídicos ainda hoje e que sustentam princípios que regem quase todos os ordenamentos jurídicos do sistema Ocidental, como aquele a que chamei atenção no começo do texto, a harmonia entre os poderes. Ora, considerando o primeiro questionamento, o Poder Judiciário tem capacidade de decidir politicamente em caso de provocação por meio do Controle de Constitucionalidade, alterando profundamente, somado com diversos outros fenômenos, deve-se lembrar de que este não é isolado, a natureza das delegações determinadas aos poderes. Para que se discuta o segundo ponto, ou questionamento, identifico e sustento que a organização institucional no Brasil, sustentada pela Separação de Poderes, é insuficiente para conceder a segurança do ordenamento jurídico.
Na Separação de Poderes tradicional o locus da disputa e tomada de decisão política pode ser considerado de dupla manifestação: na relação Executivo-Legislativo e dentro do próprio Poder Legislativo. A Judicialização, como identificada no princípio do texto, é o deslocamento fático, por meio da construção teórica e sedimentada no ordenamento jurídico e na ciência jurídica no Brasil sobre o Controle de Constitucionalidade, do locus da disputa política da tradicional Separação para, talvez, uma tripla manifestação, mantendo as duas tradicionais e acrescentando a relação Executivo + Legislativo versus Judiciário.
Neste campo, cito um caso prático. Durante manifestações feitas como Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Joaquim Barbosa, em diversos julgamentos, mas principalmente levando em consideração os casos de Corrupção, criticou o funcionamento e a qualidade dos Poderes Legislativo e Executivo, no Brasil, de forma que reclamou da morosidade e da inércia do Poder Legislativo. Ora, a tomada de decisão política é um campo amplo do qual pode surgir qualquer resultado cabível dentro do ordenamento jurídico previsto pela Constituição, de forma que a não manifestação ou a chamada inércia do Poder Legislativo é, também, uma forma de manifestação. Ou seja, colocado em questionamento o funcionamento do Poder Legislativo pelo representante máximo do Poder Judiciário, à época, e o uso da justificativa de inércia deste Poder na tomada de decisão política, como meio pelo qual é justificada uma tomada de decisão política por parte do Judiciário que não aquela prevista pelo Controle de Constitucionalidade, o STF extrapola os meios comuns de decisão política a que tem competência sem que, entretanto, isto seja um absurdo para o ordenamento jurídico brasileiro que, recorrentemente, toma decisões políticas por meio desta Casa. A manifestação de escolha política tomada pelo STF foi questionada pelo Senador Fernando Collor que pronunciou discurso no Senado Federal questionando a constitucionalidade desta decisão ao proclamar, expressamente, que o artigo 2º da Constituição Federal versa sobre a independência e harmonia entre os Poderes por ela constituídos, algo que claramente não estava sendo possibilitado neste caso. Tendo havido questão litigiosa entre o STF e o Senado Federal, qual órgão será responsável por mediar e decidir o caso? Aí está a insuficiência institucional no Brasil.
A insuficiência institucional no Brasil é o fundamento básico pelo qual se mantém os questionamentos acerca da nova engenharia de disputa do poder político. Assim, cito duas decorrências deste fenômeno que não serão aqui discutidas, mas de importante reflexão. Como exposto, o Judiciário é chamado a responder politicamente em algumas questões, de forma que o STF se torna, na medida em que julga o Controle de Constitucionalidade, cada vez mais um órgão de escolhas políticas, tornando praxe da Casa este tipo de decisão. No caso do julgamento de corrupção, não há ação sobre o Controle de Constitucionalidade e, ainda assim, a escolha foi amplamente política e potencializada pela mídia. Esta é uma das decorrências da insuficiência institucional pois, se tinha legitimidade e competência constitucionalmente conferida no caso das cotas, no caso do julgamento não tinha. Outra decorrência é o fato de que a escolha política feito nas duas relações tradicionais se dá de maneira lenta, por conta da manifestação e discussão política. Na sociedade globalizada e imediatista do século XXI, a necessidade de respostas rápidas da máquina estatal é paulatinamente mais evidente, e a nova manifestação de escolha política supre essa necessidade de maneira eficiente, resolvendo mais rapidamente e, portanto, tornando ainda mais inerte o Poder Legislativo.
Gostaria de colocar diversas outras questões neste texto, como a lógica da distribuição de Capital e a política de sua aplicação no Governo PT (2002-2014(2018)) e sua influência na Judicialização, por conta de tornar o caráter econômico do país distinto da manifestação política, ou a alteração da natureza do objeto de discussão da Câmara dos Deputados, por conta de sua operacionalização por meio do Executivo e das suas atribuições constitucionais, mas não será possível por conta do currículo do curso de graduação em Direito, que exige (há mais de uma hora) que eu estivesse em outra atividade. Sou grato àqueles que leram o texto, espero que seja um fundamento de discussão e de elaboração de pesquisa, que ainda pretendo elaborar sobre o tema.

Artur Marchioni, Turma XXXI, Diurno

Judiciário como protagonista das decisões

Ao pensarmos em um país no qual 70% dos indigentes, 64% dos pobres, 21% dos estudante do nível superior são negros fica óbvio que há uma desigualdade racial no Brasil. Tal situação clama por ações dos órgãos do poder público, porém quando há uma omissão por parte do Congresso Nacional e do Poder Executivo e com a persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade destes, que se negam a colocar em discussão diversas pautas que necessitam ser debatidas, tal situação alimenta a expansão do Judiciário e desse modo se fazem necessárias a judicialização(o Judiciário está sendo chamado a decidir sobre questão de larga repercussão política ou social, que antes eram decididas pelas outras duas instâncias citadas anteriormente) e as práticas de ativismo judicial (que é a ideia de uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais ao escolher um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance), pois o Judiciário, como guardião da Constituição não pode ser passivo em situações nas quais as normas constitucionais estão sendo ignoradas.

Tomemos como exemplo o art.3° da Constituição federal:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Analisando os dados apresentados, pode-se dizer que vivemos em uma sociedade justa? E se está positivado que constitui objetivo fundamental a erradicação da pobreza e marginalização, bem como a redução de desigualdades, pode o Judiciário tomar uma atitude de auto-contenção perante a abstenção dos outros órgãos públicos?

Decisões como a das cotas raciais, união homoafetiva, colocam o Judiciário como um protagonista, ele é visto como a tábua de salvação em um ambiente de passividade diante à transição histórica. No momento em que os ministros vão justificar seus votos a favor das cotas raciais eles procuram extrair o máximo da Constituição, distendê-la, flexioná-la tanto quanto possível dentro da legalidade, por isso enxergo nessa caso um ativismo judicial, pois o que o define é a escolha em agir de um modo pelo qual seja possível a ampliação do alcance das normas constitucionais.
No Acórdão vemos um exemplo desse papel ativo de distensão das normas que o STF vem desempenhando na vida institucional brasileira, nas páginas 121 a 125 do Acórdão, a interpretação do art. 206, que fala sobre a igualdade nas condições de acesso ao ensino, os ministros realizaram uma distensão desta norma para além do que está positivado, não se limitaram a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente e argumentam que sendo claras e concretas as desigualdades, a presunção de igualdade deixa de ser benéfica e passa a ser um fardo, enquanto impede que se percebam as necessidades concretas de grupos que, por não terem as mesmas oportunidades, ficam impossibilitados de galgar os mesmos espaços daqueles que desfrutam de condições sociais mais favoráveis.¹ E sem igualdade mínima de oportunidades, não há a igualdade de condições de que trata o art. 206, e por isso eles concluem que se faz necessária a intervenção do Estado, por meio das chamadas ações afirmativas.

¹Acórdão, página 125.

Karen Yumi Saito        1°ano Direito-Noturno

Entre formalismo e materialidade

Continuando a análise sobre cotas raciais com um ponto de vista jurídico acentuado, observa-se nesse mecanismo de acesso à educação superior um embate interessante. Há uma constante de judicialização ocorrente no Brasil e, de maneira geral, no mundo. A busca pela solução de interesses coletivos ou difusos não se mostra eficaz em certos temas quando se recorre ao legislativo, seja pelo processo lento de produção das leis (que inclusive podem se mostrar ineficazes ante os costumes do povo), seja pela esquiva dos parlamentares quanto às questões que possibilitem a perda de popularidade em seu mandato. O resultado do processo e do comportamento é uma morosidade tremenda que influencia a alteração do fluxo de demandas para o judiciário ante um Poder Legislativo engessado politicamente. 

Sobre a questão da judicialização dessas demandas, o Min. Luís Roberto Barroso mostra como um fenômeno natural decorrente de três fatos no Brasil: a redemocratização, o amplo espectro de direitos fundamentais e o sistema híbrido de controle de constitucionalidade brasileiro. Essa intervenção do judiciário em matérias tradicionalmente reservadas aos outros dois poderes acontece em sistemas de separação de poderes normalmente, constituindo sistema de checks and balances e o poderio do Estado que busca preencher todas os espaços consigo mesmo.

Vemos, por exemplo, na questão das cotas, uma ADPF do partido Democratas. De um lado o direito fundamental de acesso à educação. Do outro, o princípio da meritocracia. Desde muito tempo, como uma questão de extrema importância sempre contornada pelo Congresso Nacional, o acesso à educação pôde se realizar pelo processo de ratificação das cotas raciais podendo conciliar a inclusão e a justiça social  como forma de acesso ao ensino pelas minorias constantemente excluídas. Uma medida mais rápida e concisa quando tomada por via judicial como requisição de um direito fundamental. A meritocracia defendida pelo DEM, ainda que não se possa firmar devido às grandes desigualdades vigentes, não deixa de ser um princípio importante para recompensar o esforço. Princípios constitucionais não possuem hierarquia e por isso, caso a caso, devem ser analisados os usos e as condições para relevar uma das normas conflitantes para a situação.
Ainda relevante, as cotas instituídas por lei refletem uma situação de desequilíbrio na competição por uma vaga no ensino superior, já escassa pela demanda crescente e ascensão social das classes menos favorecidas, indicando um problema de base educacional que não permite paridade intelectual na disputa. A ausência de educação qualificada em seu período fundamental e médio assim como os altos índices de evasão escolar e desestruturação familiar explicitam um problema de longa data, mal encoberto, que sofre diariamente de descaso e impede uma melhor expectativa social.

Direitos e princípios em translado

Uma obra supostamente amiga

Prontos para serem interpretados

Com a força de uma norma que obriga

Esperes, em conflitos sempre estão,

Guardados atrás de cada palavra

Cada caso, buscando solução

Em que um princípio só se destaca

Estarás, sociedade nebulosa,

Tua educação em decadência?

Pessoas menos ainda se entendem...

No jogo de poderes a resposta?

Pelo menos um possui a decência

E nossos quietos sussurros atendem...

Leonardo Eiji Kawamoto - 1ºAno Direito/Matutino

Expansão do texto Constitucional em busca da democracia

Ativismo judicial é a extração do máximo das potencialidades do texto constitucional, uma atuação pro ativa na interpretação constitucional, que expande o sentido e o alcance do seu texto, segundo podemos compreender do artigo de Luis Roberto Barroso. 

Para muitos doutrinadores, o ativismo judicial representa hoje um poder moderador que busca balancear as relações entre os outros poderes. Esse movimento apresenta três grandes problemas do ponto de vista de do déficit democrático:

*os juízes e ministros do STF não têm cargos eletivos. A implicação disso se dá no sentido da atuação do Judiciário, que pode ser contrária aos interesses da maioria da população, já que não depende da aceitação popular.

* Outro ponto é a concentração de poderes na mão do judiciário, à medida que além disso ele é o responsável pelo controle de constitucionalidade.  Isso pode ter como efeito um enfraquecimento dos outros poderes, e consequentemente das instâncias representativas e democráticas.

* E por último, esse processo leva a uma politização do judiciário, que deveria ser um poder isento e guardião das disposições constitucionais. Se em algum momento o Judiciário desligar-se da sua obrigação constitucional de agir na legalidade, podem esfacelar os princípios do Estado democrático de direito brasileiro 

Em suma, o ativismo judicial pode incorrer em desrespeito ao princípio democrático caso fira valores Constitucionais.

A judicialização no Brasil é um fenômeno que atinge a política em seu sentido mais amplo, desde a acepção da construção do Estado até a sua atuação através das políticas públicas.

O judiciário brasileiro tem enfrentado diversos desafios no que se refere às políticas públicas. Isso se deve ao fato de que o poder executivo e o legislativo não encontram legitimidade e respaldo popular em suas atuações nesse sentido, justamente em razão da sua baixa eficiência.  A administração pública não tem sido capaz de atender às demandas sociais adequadamente, mesmo quando se trata de direitos fundamentais e garantidos na Constituição. Em alguns casos, essa ineficiência se deve à falta de recursos estruturais e financeiros. Considerando, por exemplo, que o direito à educação é prerrogativa constitucional, o Estado tem sido omisso em garanti-la para todos em igualdade de condições. Em resposta à isso surgem as reservas de vaga, e outras medidas de cunho paliativo.

De modo a minimizar os efeitos negativos dessa apatia do Estado, o poder judiciário faz frente às essas questões quando são provocados. As respostas dadas pelo STF e pelo STJ às demandas sociais leva os setores mais reacionários da política e da sociedade em si a correlacionar o judiciário como ativista dos movimentos sociais, utilizando o termo em sentido pejorativo para desqualificar as decisões. A atuação do DEM exemplifica bem essa posição quando acusa a política de cotas raciais da UnB de ferir preceitos constitucionais visando apenas a negação de direitos às minorias e a resistência à projetos de inclusão social. Outros exemplos podem ser vistos na atuação das bancadas evangélicas que se posicionam contra as pautas trazidas pelo movimento LGBT . Também das bancadas ruralistas frente aos indígenas e ao MST.

Frente a isso, embora o ativismo judicial seja sintomático quanto às deficiências da República, têm se mostrado necessário em razão da inércia dos outros dois poderes. A judicialização da política é causada pela ineficiência da propositura dos outros dois poderes, mas isso não implica dizer que o judiciário está autorizado em interferir nas funções do Legislativo e do Executivo. O Supremo está submetido ao princípio da inércia jurisdicional, mas também à responsabilidade de responder às demandas judiciais. E no caso das Cotas na Unb, sua atuação se deu nesse sentido, de forma positiva para o desenvolvimento da sociedade como um todo.

 Embora não substitua a necessidade de políticas públicas abrangentes e efetivas, representa, inicialmente, um primeiro passo para a concretização do acesso aos direitos sociais, e em segundo lugar, a posição da Suprema Corte firma os valores defendidos pelo país na Constituição, afastando a possibilidade de que setores segregacionistas possam agir.  Desse modo, podemos compreender que se o Judiciário não exceder limites de inovação jurídica (o que não ocorreu no caso nas cotas, como podemos perceber na extensa e rica argumentação dos ministros), sua atuação positiva deve ser valorada.

A fiscalização da atividade do Judiciário existe como para os outros dois poderes. Para responder à questão de “Quem guarda o guardião?”, utilizada frequentemente para expressar o temor com o crescimento incontrolado do judiciário, devemos considerar que o povo é o detentor da soberania, e deve acompanhar através dos canais disponíveis os temas e os posicionamentos dos ministros. Os casos de abusos devem ser discutidos, bem como se o sentido da ação desse poder está de acordo com os anseios da sociedade, e atingem a finalidade da evolução da nação. Nesse sentido, podemos exemplificar a atuação dos juízes principalmente na área da saúde, quando concedem liminares obrigando o Estado a custear tratamentos exorbitantes, muitas vezes realmente inviáveis. Todavia, no que tange a educação, os investimentos ainda são extremamente baixos, e as decisões do judiciário nessa área não são capazes de gerar impactos econômicos que deixem saldo negativo.


Gabriela Passos Ramos Alves
1º DD

O Endeusamento Judiciário

   Para análise do processo de judicialização, é preciso levar em conta que este é um fato não local, mas global, e sua temporariedade varia dentre múltiplas regiões. É definido, sucintamente, pela participação ativa do Judiciário em questões de larga importância nacional substituindo as instâncias tradicionais do Legislativo e do Executivo. Mais especificamente no caso brasileiro, este fenômeno surge por três grandes causas, segundo Luis Roberto Barroso: a redemocratização, que recuperou forças do judiciário; a constitucionalização abrangente dando à ampla gama de assuntos possibilidade de embate jurídico; e o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, hibrido permite várias formas de proposituras e análises constitucionais, por arte dos mais diversos órgãos. Faz-se necessário ressaltar que tal fenômeno não ocorre de maneira autônoma por parte do Judiciário, mas este é chamado a se pronunciar pelos meios legais existentes, como discorre Barroso à respeito do papel da Corte: "Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente".

   Antagônico a este último aspecto há o ativismo judicial, que possui o poder de escolha, permite ao magistrado que sua interpretação aumente as potencialidades da Constituição, permitindo ampliar sua abrangência resolvendo conflitos, seja por meio de declarações de inconstitucionalidade, seja por abstenção do Poder Público.

   Levando em conta estes fenômenos e trazendo-os para o debate de questões nacionais, ressalta-se a importância que o Judiciário mostra na defesa de minorias e políticas de inclusão sociais como o julgado discutido, acerca das cotas raciais. A Constituição dada no caso como "ferida", acaba por fim ressaltando a necessidade das cotas na medida em que preza o fim do racismo, da segregação social, dotando o processo meritocrático (afirmado na própria) de maior razoabilidade, ainda que seja muito questionado e defeituoso. O julgado demonstra a Judicialização enquanto a ausência do Executivo na questão da exclusão negra no ensino superior, e o ativismo judicial se dá na medida em que se indaga a omissão daquele. Algumas consequências no entanto são notadas com tais processos, como o sobrecarregamento  do Judiciário com pautas individuais, que muitas vezes são ganhas em detrimento de serviços públicos coletivos a outras entidades, e a supervalorização do supracitado gerando descrença dos outros poderes e desequilíbrio entre a divisão.

Barbara Oliveira de Carvalho - Direito diurno, 1° ano.

Judicialização em relação às cotas raciais

A judicialização é um fenômeno moderno que ocorre em vários países do mundo, e no Brasil é mais acentuada pelo Supremo Tribunal Federal. É quando questões de repercussão política ou social passam a ser decididas por órgãos do Poder Judiciário, ao invés das instâncias tradicionais como Congresso Nacional e Poder Executivo, segundo a definição de Luís Roberto Barroso, atual ministro do STF.

Esse fenômeno normalmente ocorre pela ineficiência desses órgãos tradicionais, que não colocam assuntos importantes da sociedade em pauta, ou quando atuam com grande conservadorismo, negando direitos, como ocorreu com o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, em relação ao casamento homossexual.

Essa judicialização modificou a linguagem dos movimentos sociais por não ser mais uma luta exclusiva no mundo político, fazendo parte também do mundo judiciário. As lutas sociais não se valem apenas de ideologias, mas querem também discutir a constitucionalidade dos seus direitos. Entretanto, não se pode acessar o meio jurídico com o mesmo discurso do meio político. É preciso buscar soluções modernas para problemas modernos, assim como pondera Boaventura de Sousa Santos.

A luta política vem perdendo força, por isso as lutas tentam recorrer à Constituição. O avanço do neoliberalismo e o afrouxamento das estruturas de direitos sociais resultantes desse processo canalizam para o judiciário as expectativas sociais. O judiciário tornou-se o “muro das lamentações no mundo moderno”, segundo Antoine Garapon, por atender aos anseios da população. Essa vê o judiciário como o “Guardião da Justiça” por depositar mais confiança nos “homens da lei” do que nos políticos do Congresso Nacional, por não se ver representada por estes. A crise no legislativo, e hoje também no executivo, leva à expansão do judiciário.

O judiciário atua por meio de ações afirmativas, como no caso da discussão de constitucionalidade sobre cotas raciais, em que o STF teve que julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada pelo Partido Democratas. Esse alegou inconstitucionalidade das cotas por, dentre outros motivos, ferir o princípio da meritocracia. Porém, esse argumento é muito raso, levando em conta a grande desigualdade existente no Brasil, em que as pessoas não possuem as mesmas condições de ensino. Assim, não souberam adequar a norma ao caso concreto.

Diferentemente, a Corte mostrou a constitucionalidade das cotas raciais, por garantirem o direito ao acesso à universidade em nome da igualdade material, do pluralismo, da justiça compensatória, da justiça distributiva e do combate ao preconceito. Esse fenômeno é chamado de ativismo judicial, em que se tenta extrair o máximo de potencialidades da Constituição, e principalmente nesse caso, tem a função de atualizar a ideia de igualdade.

Apesar dos benefícios das ações afirmativas do Judiciário para a população, ainda são necessárias medidas a longo prazo por parte do Estado. Assim como no caso das cotas, nada adianta só isso. É preciso que se invista em educação pública de qualidade, para que no futuro todos possam ter as mesmas condições de ensino, para aí sim poder se pensar em meritocracia.

Judicialização, Ativismo Judicial e Cotas Raciais

A discussão envolvendo a constitucionalidade da existência das cotas raciais levantada pelo pedido de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) do Partido dos Democratas, com o intuito de declarar inconstitucional a implementação de vagas reservadas a cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB), e pelo seu respectivo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) demonstram claramente os fenômenos da Judicialização e do Ativismo Judicial, descrito pelo atual ministro Luís Roberto Barroso.

            Segundo Barroso, a Judicialização envolve a incorporação de algumas questões de larga repercussão social ou política pelo Poder Judiciário e não pelas instâncias tradicionais e relacionadas diretamente a essas questões, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No debate pelas cotas raciais, a procura do Partido dos Democratas pelo Poder Judiciário para a tomada de uma decisão derivada de uma demanda social e com consequências extrajudiciais e a decisão do STF a favor dessas cotas, extrapolando o campo jurídico e adentrando as esferas sociológica e política, evidenciam o processo da Judicialização e sua função de preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo e Executivo ao se absterem da criação e do próprio debate de questões emergentes na sociedade contemporânea. Além disso, observa-se o Ativismo Judicial na decisão do Supremo Tribunal Federal ao estender os princípios de igualdade material e de direito à educação, previstos na constituição, garantindo o direito de manutenção das cotas raciais, inexistente na legislação vigente no país.

            Diante desse avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, surgem dúvidas quanto à legitimidade democrática do Poder Judiciário para invalidar os atos de outros poderes, tomados, em sua maioria, por representantes eleitos pelo povo, e quanto ao risco da politização da Justiça. Sobre o tema, Barroso defende que a atuação do Judiciário tem fundamentação normativa e filosófica, sendo essa atribuída pela Constituição e necessária à resolução de demandas que envolvam uma interpretação constitucional. Ademais, apesar de toda e qualquer interpretação jurídica possuir dimensão política, o Direito nunca será política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas, sendo o intérprete sempre obrigado a agir em nome das leis e da Constituição.

         Desse modo, os fenômenos da Judicialização e do Ativismo Judicial têm sido antes uma solução do que um problema, suprindo necessidades não previstas diretamente na lei, como no caso das cotas raciais, e impedindo que a ausência de discussão, de criação e de garantia de certos direitos pelos órgãos Legislativo e Executivo, ocasionada, em sua maioria, por entraves ideológicos ou por jogos políticos, prejudiquem certas camadas da sociedade. Entretanto, é preciso haver um controle dessa atividade judiciária e, como ressalta Luís Roberto Barroso, o país precisa de uma Reforma Polícia e essa não pode ser feita por juízes. 

Ativismo e Judicialização

No ano de 2009, o Partido dos Democratas solicitou ao Poder Judiciário um pedido de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), com pedido de suspensão liminar da eficácia dos atos do poder público. Esta ação estava direcionada à impedir a abertura de vagas reservadas à cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB).
A decisão judicial determinou, após longo período de debate, e com grande repercussão na mídia, que as cotas eram legais e seriam adotadas neste vestibular. A partir deste caso, a maioria das Universidades públicas brasileiras aderiram à esta medida, entre elas a Unesp, Unicamp e USP, além do ENEM.
Deste modo, analisou-se, sob a perspectiva de Luis Roberto Barroso, a judicialização no contexto da constitucionalização da matéria das cotas. 

A questão principal levantada pelo caso é se a ação do juiz constitui ou não uma forma de ativismo social, haja vista que ele permite que um direito previsto constitucionalmente tenha uma aplicação mais ampla e uniforme. Dentro da teoria de Barroso, pode-se dizer que sim, já que ela extrai todas as possibilidades de efetivação de um direito constitucional: o direito à educação e à igualdade.

Portanto, pode-se concluir que este caso se encaixa no ativismo social concebido por Barroso, pois a Constituição foi aplicada em uma situação que não está expressamente disposta em seu texto. Além disso, a judicialização das cotas serve como um mecanismo para preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo e Executivo, atuando também para que os interesses e demandas da sociedade sejam defendidos e efetivados. 

Maria Luiza Rocha Silva - 1° ano diurno - Direito