O judiciário como instrumento da sociedade

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 versa sobre a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Dessa maneira, é necessário que sejam ponderados, além da própria temática LGBT+, o risco do abuso do poder Judiciário no que tange a sua não característica de legislar.

De acordo com Garapon, chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno, ou seja, quando não se há mais resposta à demanda de um determinado grupo, é necessário que se recorra ao Poder Judiciário. Logo, além de representar uma demanda social, já que tal grupo é um dos que mais sofre diariamente pelo preconceito no Brasil, tal Ação representa também um direito individual de livre busca pela satisfação pessoal.

Nesse sentido, é importante ressaltar que não há nenhuma proibição pela Constituição Federal da união de casais homossexuais; muito pelo contrário, é uma das obrigações do Estado, de acordo com os preceitos fundamentais da igualdade, da segurança jurídica, da liberdade e da dignidade da pessoa humana garantidos no artigo 5º. 

Ademais, a afirmação de Maus de que o Judiciário expandir o seu próprio campo de ação representa estímulos sociais, traz a reflexão de que a busca social do reconhecimento da união homoafetiva há de ser feita por meio desse aparelho, ainda que não seja a sua maior funcionalidade, é papel do Estado e do Direito em uma sociedade democrática, assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos.

Por fim, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação normativa da Constituição, ela está submetida ao princípio da ótima concretização da norma, ou seja, o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual. 

 Laura Tamiê
Direito noturno 

            A ADI 4.277, relatada pelo ministro Ayres Britto, trouxe uma nova interpretação para os artigos 1.723 do Código Civil e 226 da Constituição Federal. Foi reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, assegurando direitos à essa minoria. Apesar disso, a decisão foi alvo de questionamentos, pois, apontou para um fenômeno conhecido como ativismo judicial, ou seja, o judiciário penetrando em assuntos legislativos.  

            Apesar da decisão ter sido favorável a um grupo social que sofre diariamente com discriminações, agressões etc., o fato de o judiciário interferir em assuntos do poder legislativo ainda é alvo de debates por todo o mundo, alguns apontam para uma hipertrofia judiciária.

            É característico da democracia liberal a utopia da liberdade, onde o indivíduo parece ter todas as capacidades para ser autônomo, quando na verdade isso não acontece. Cria-se uma universalização e impessoalização, forma de produzir a hegemonia de alguns. Além disso, é marcada por uma falsa ideia de igualdade, que não leva em conta a fragilidade física e psíquica das pessoas.

            Diante desse contexto, o papel do judiciário vem sendo modificado. De acordo com Antoine Garapon, jurista francês, a judicialização não parte do judiciário mas, da sociedade e atinge o judiciário. Nota-se que o Direito passa, então, a assumir um papel de proteção e tutela àquelas minorias que a democracia liberal exclui, minimizando a desigualdade característica do atual sistema em que estamos inseridos.

           

Camilla Garcia - 1º ano noturno

O ego da sociedade brasileira

Ingeborg maus é uma mulher alemã nascida em 12 de outubro de 1937 e que apresenta algumas de suas maiores críticas no seu livro “O judiciário como super ego da sociedade” que será retratado em meu texto. Suas críticas retratam principalmente sobre como o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha se tornou a ultima instancia moral daquela sociedade e de certo modo foi capaz de permitir atos horrendos por cima das leis quando ainda na época do nazismo, a autora conseguiu presenciar o nazismo em primeira mão e a experiência com essa prática autoritária será repercutida em toda sua obra. A Alemanha pós-nazismo para a autora se tornou uma grande comunidade religiosa em que o principio maior é a justiça dada pelo Estado, onde mesmo as escolas não passam de 2% de confiabilidade dado por voto do povo, enquanto sobre o mesmo índice de confiabilidade a justiça estatal passa de 60%, a sociedade alemã se tornou dependente da justiça dada pelo governo e com isso essa justiça virou a voz maior de sua sociedade ultrapassando seu texto constitucional.

De fato Ingeborg Maus pode ser vista como muito adepta do recurso do exagero, entretanto exagero ou não suas críticas valem muito para o Brasil também, seu livro e seu pensamento se encaixam na realidade brasileira e o que não faltam são exemplos. A ADI 4277 que retrata a equidade de direitos entre a união estável homo afetiva é algo que a autora acharia preocupante pelo alto valor moral da questão que acabou sendo decidido pelo setor judiciário, onde há auto referenciamento e que torna a ser um método que não tem amarras constitucionais previstas.

Quando Carmén Lúcia comenta dentro da questão do ADI 4277 comenta algo no sentido “Contra todas as formas de preconceito, contra quem quer que seja, há o direito constitucional. E este é um tribunal que tem a função precípua de defender e garantir os direitos constitucionais” é um momento em que Ingeborg Maus iria criticar contra fortemente, já que o pretexto constitucional também foi algo utilizado durante a época do nazismo, para ela qualquer poder deve estar sobre a constituição e nunca fora dela, mas no quesito brasileiro o ativismo jurídico não é algo amplamente defendido pela constituição e em tese já teria outros mecanismos previstos.

Carmén Lúcia defende a mudança da interpretação do Código Civil a partir da constituição, até pela hierarquia da constituição acima de todas as outras leis. Utiliza-se também da subjetividade para declarar que homem e mulher eram algo exemplificativo, usando até mesmo Noberto Bobbio para apoiar seus argumentos com frases como “Não é época de conquistar novos direitos, mas tornar efetivo os direitos conquistados”. Argumentos sólidos a fim de garantir aos casais homossexuais seus direitos.

O fato não se aplica somente a Carmén Lúcia como também a todos os outros ministros do caso, todos tiveram as mesmas ideias praticamente e tiveram todas as mesmas vontades “constitucionais” para resolver o caso que sempre foi polêmico para a sociedade, até porque o Código Civil de 2002 deixava claro que o casal é considerado quando são homem e mulher. Qualquer mudança em algo objetivo acarretaria na necessidade de subjetividade como é dito por Luiz Fux há a necessidade da historização das normas, Ingebourg Maus seria contra essas medidas tomadas na base da subjetividade que estão fora do controle da constituição.

 A ADI 4277 é de fato uma conquista grandiosa pra os homossexuais e que deveria ser feita em algum momento, não acho que a autora estaria contra a união homossexual ser reconhecida com direitos, mas certamente seria contra o ativismo jurídico que foi tomado em que há uma inversão das relações “naturais” através da pura e “simples” decisão do judiciário.

Para terminar vou colocar uma frase utilizada por Carmén Lúcia e que cabe tanto a visão dela e dos outros ministros como a visão de Ingeborg Maus em seu livro “Direito existe para a vida, não a vida para o Direito.”

CARLOS EDUARDO MATUTINO 1ºANO

Legislativo ou Judiciário 

   Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, conhecida como ADI 4277, foi julgada em 2011 pelo Supremo Tribunal Federal(STF) que tratava sobre o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Por votação unânime, foi reconhecida esta união e a maior parte dos ministros justificou seu voto pela defesa dos direitos fundamentais e dos direitos das minorias, presente no art. 5º da CF 98,o qual diz que "Todos são iguais perante a lei", deixando claro a repressão contra a discriminação e o preconceito. 

   O julgado, apesar de ser um imenso avanço positivo no Direito da Família e das minorias, trouxe algumas questões, que inclusive foram questionadas por um dos mininistros participantes desta ADI. O ministro Marco Aurélio, mesmo votando a favor da união homoafetiva como entidade familiar, questionou o papel dos operadores de direito na sociedade, e enfatizando a necessidade da ação do legislador para atuar nesses direitos fundamentais, pois segundo o ministro o Judiciário deve ter seus limites constitucionais ou votaria um "transbordamento dos limites da atividade jurisdicional". Este argumento utilizado pelo ministro se assemelha das análises feitos pela pela professora e cientista política, Ingeborg Maus, a qual afirma que o juiz não deve ser o superego da sociedade e portanto, nem o corretor do parlamento, no caso, o poder Legislativo,deixando claro sua posição neste discurso: "Quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social", ou seja, Maus explícita sua preocupação devido a fuga das regras constitucionais por parte do poder Judiciário.

   Podemos concluir que, em diversos casos são observados a atuação do poder Judiciário no lugar do Legislativo, trazendo um desequilíbrio jurídico na sociedade. É necessário, portanto, uma maior relevância dos parlamentares na atualização das leis para que sejam defendidos as minorias atuais e consequentemente, o progresso do direito como um todo. A constante atuação do Judiciário em questões legislativas demonstra a falta de capacidade dos parlamentares de atuarem o seu papel na sociedade brasileira.

Seung Kyung Kim -Direito Matutino 1ºano 

A instrumentalização do Direito e as demandas sociais

Ao se analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF de 05 de maio de 2011, que versa sobre a União Estável de Pessoas do mesmo sexo, temos a nossa frente uma ampla discussão a cerca da função a que as Cortes tem se dado serem acionadas por diversos grupos da sociedade civil. Contudo em se tratando especificamente do caso, nem a Constituição muito menos o Código Civil tratam do tema com clareza, abrindo precedentes a inúmeras jurisprudências tanto a favor quanto contra, ao ter se posicionado a favor da união estável de pessoas do mesmo sexo, o STF pôs fim ao imbróglio jurídico que se tinha quanto a oferta de estabilidade jurídica que se tem naturalmente quando se resolve celebrar tal contrato.

No caso especifico, temos uma demanda por reconhecimento de um direito relegado a grande maioria da sociedade, mas que se negava a um determinado grupo de pessoas, ou seja, temos o direito ao reconhecimento de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo negadas, sendo a união estável um pressuposto praticamente natural das sociedades capitalistas, onde homens e mulheres possuíam este estatuto como certo, fazendo uso de todas as prerrogativas que advém deste.

Neste interim, que Garapon, expõe sua perspectiva em relação a utilização do judiciário para se obter garantias que não estão sendo respeitadas, pois, segundo o pensador francês, grupos ou indivíduos que compõem a sociedade civil, ao não terem suas demandas efetivadas pelas demais vias democráticas buscam, através do Direito, a aplicação destas, isso porque, segundo ele, ao não se sentirem contemplados com seus magistrado natural, que dentro de uma sociedade capitalista seria o legislativo e o executivo, que possuem a justificação do voto dos que compõem a sociedade, as pessoas e grupos sociais vão atrás da sua tutela jurídica para que assim possam efetivamente fazer uso de um direito que lhes é caro e que antes era negado, tal qual o caso em questão.

Tal fato compõe o que podemos chamar de judicialização da vida cotidiana, pois todas as relações sociais devem perpassar sob a ótica do jurídico, isto é o reflexo da falência do nosso sistema político, os legisladores se debruçam sobre temas que são de natureza delicada politicamente, mas mesmo assim tais temas não tem evolução pois acarretaria a discussão de tais pautas em perdas politicas em suas bases eleitorais, assim os que são eleitos pelo povo não se preocupam em tratar de tais temas, fazendo com que cada vez mais eles sejam vistos como uma classe desacreditada.

Desta forma, ainda segundo Antoine Garapon, o judiciário arrola a si poderes morais para enxergar as leis da forma como eles bem o queiram, já que o Congresso estaria atravancado com questões que são menos toxicas pelo menos do ponto de vista político, fazendo com que o judiciário acabe por ter inúmeras dessas demandas sociais somente pelo fato da inaptidão politica do congresso, contudo, se ao STF cabe julgar e em alguns casos, legislar, acerca de temas melindrosos para a casta política, passa a responder os anseios populares. Mas nos resta a pergunta: “quem fiscaliza quem deveria fiscalizar?”

Cassiano Mendes Cintra         1º Ano Direito Noturno

As novas funções do direito e suas aplicações na sociedade contemporânea

A democracia liberal promove uma estrutura que restringe a integração de minorias a sociedade. Os "indesejáveis", ou seja, aqueles que proporcionam  uma ruptura com o padrão criado pela sociedade burguesa é inviabilizado tanto socialmente quanto politicamente. 

Neste contexto, o papel do judiciário tem sido modificado. De acordo com Antoine Garapon, o próprio anseio popular produz sua modificação,  que vai na contramão do objetivo primitivo do direito, com o intuito de diminuir a invisibilidade criada pelo próprio legislativo, tornando-se uma instância de proteção e tutela  àqueles marginalizados pelo contexto social. A função do direito, passou a tomar forma no âmbito social, podendo proporcionar, em alguns casos, a quebra do paradigma da universalização e padronização  proposta pela democracia liberal. Colabora para minimizar as desigualdades impostas pela democracia liberal. 

Neste contexto, tem-se a importância da atuação do judiciário na garantia da interpretação plural da constituição. A ADI 4277 garante o cumprimento de direitos fundamentais e de liberdade para toda a população. Além de inferir diretamente na  liberdade individual e sua expressão social. A reinterpretação da lei permitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo e assegurando-lhes as mesmas garantias de uma união heterossexual, proporciona a integração social daqueles que eram marginalizados. Dessa maneira, pessoas que não podiam afirmar legalmente que constituíam uma família podem se considerar minimamente integradas a democracia, podendo, dentro do campo jurídico, gozar dos mesmo direitos que outros casais possuem. 

É inegável que os avanços realizados por ações dentro do ordenamento jurídico podem transformar positivamente a vida de diversos indivíduos. Neste caso, a população homossexual não conseguiu através do legislativo as mudanças que eram extremamente necessárias para sua integração na sociedade. E foi, por meio do direito, realizado um grande avanço em sua luta. Assim, o direito “tutelador”, promove transformações até então incabíveis na lógica de padronização imposta pela democracia liberal. 

Os indivíduos que convivem com tais desigualdades vêem no direito sua última instância de salvação e proteção. Assim, produzir um direito atual é adaptá-lo ao contexto no qual ele está inserido. Desta maneira, ignorar o movimento em prol de minorias é um anacronismo. Já que,  desprende-se do direito todas as lutas realizadas, até então, por cidadãos marginalizados no sistema democrático e impede-os de continuar buscando a garantia de seus direitos fundamentais, permitindo a manutenção da desigualdade e marginalização social. A democracia só poderá ser instaura-se, de fato, se todos os indivíduos forem inseridos na sociedade. Assim, mesmo não sendo o ideal, cabe ao direito realocar seus princípios em virtude de um bem maior.

Giovanna Lima e Silva- Direito Noturno

Judicialização e juridificação da vida: quais os limites do Estado Democrático de Direito?

     O julgamento da ADI 4277 se prestou a uma análise clara das ponderações e novas noções de Direito  dentro da sociedade brasileira contemporânea. Seguindo essa linha, o julgamento do reconhecimento de constitucionalidade da união de pessoas homossexuais se torna um importante fator na consolidação do Estado Democrático de Direito na atualidade por ser responsável por ampliar sua gama de indivíduos atendidos pela democracia e pelos direitos.
     Porém, seguindo a linha de Garapon, a supremacia do STF em casos como esse se denotam como uma tendência da vida moderna que consiste na insistência extrema de judicialização de todas as camadas da vida social hoje vividas pelas pessoas. Criou-se, com isso, um protagonismo e dependência exacerbada do poder judiciário na garantia e, até mesmo, construção de direitos e garantias.
     Com o exposto, percebe-se que há uma importante análise também que se cabe dentro da linhas  de Maus. A autora explica que essa dependência e oferta de poder ao judiciário confere, de certa forma, uma quebra no Estado Democrático de Direito pois, assim como em casos como o analisado, dá-se à justiça uma função que era antes concebida positivamente ao legislativo, no ato de criação de normas e outras questões que, a partir daí, garantiriam os direitos necessários a cada grupo.
     Portanto, nota-se uma importante ação do STF no caso em questão na consolidação dos direitos de um determinado grupo que compõem a sociedade brasileira atual, mas deve ser feita uma análise também crítica por ter o resguardo de não se encobrir as normas de forma grave se passando por cima  da constituição de uma verdadeira democracia, deve-se, antes de tudo, atentar-se à norma e ao devido processo legal de garantia do bem estar de todos.

A UM PASSO DO PRECIPÍCIO

O STF é o guardião da Constituição Federal e, através de sua interpretação, busca aplicar seus direitos fundamentais às causas que lhe são submetidas. Tem, claro, uma atuação contra-majoritária, no sentido de defender as minorias, em seus direitos fundamentais, da ditadura do senso comum.

O conceito de igualdade é frequentemente submetido à corte suprema. No caso em questão, suscitado pela necessidade do reconhecimento dos direitos dos casais homoafetivos, vemos a interpretação extensiva da definição de união estável, contida na Carta Magna. O STF, por unanimidade, conclui que a Constituição Federal iguala todas as variantes de gênero, independente do sexo biológico e da "preferência sexual" de fato (entre aspas pois foi o termo utilizado na ementa da sentença da ADI 4277/DF, mas que, conforme a época em que se discute o tema, pode ser tratada como "orientação", e que ainda assim há quem questione estes termos por acreditar ser isto fato independente de vontade). Interpreta-se que a referida norma suprema, ao referir-se a "homem" e "mulher" em seu artigo 226, o qual versa sobre a proteção estatal à família, na verdade estaria apenas ressaltando a igualdade entre os dois gêneros e não restringindo a composição familiar aos casais compostos por estes.

A interpretação peculiar do claro e específico dispositivo constitucional, não obstante visar a garantia de um direito justo, é uma ameaça à segurança jurídica e à estabilidade democrática do país. A nação perde sua liberdade democrática ao submeter-se à discricionariedade dos onze integrantes do STF, que sequestram para si a atribuição de modificar inclusive a Carta Magna da nação, usurpando inclusive da legitimidade constituinte originária. As consequências podem ser graves.

Não ocorre, neste caso, a substituição, pelo judiciário, de uma autoridade faltosa, visto ser o tema já especificado pelo constituinte. O STF contrariou norma positivada na Constituição Federal. Deveria, talvez, limitar-se a estender direitos previdenciários ou de sucessão aos casais homoafetivos, com base na igualdade, mas preferiu, legitimando-se pelo próprio ativismo judicial, atuar como constituinte, "independentemente de manifestação do legislador ordinário", como previsto por Barroso.

A questão homoafetiva, especificamente, foi tão sujeita ao ativismo judicial que hoje temos uma proteção excessiva que suplanta o direito individual ordinário. Isso se reflete, por exemplo, na discrepância de procedimentos necessários para mudança de nome: para mudar de João para Maria, basta manifestar sua vontade; mas para alterar um nome vexatório é necessário processo judicial. Incluir nome social no seu documento é simples e rápido. Mas excluir um sobrenome adquirido por casamento após uma separação pode ser uma tarefa árdua.

O STF trabalha, então, sem oposição. Manda e desmanda. Quem poderia controlar-lhe a atuação se abstém (talvez por medo de retaliações de seu próprio foro privilegiado, visto a infinidade de irregularidades que permeiam a não muito honesta vida parlamentar). O que será da nossa democracia quando o STF resolver interpretar de forma "peculiar" os conceitos de saúde, liberdade, voto secreto, nacionalidade, dentre outros?

O individualismo típico do brasileiro está levando-o a uma crescente judicialização. Tudo vira processo. Tudo cai na mão do juiz. E cada juiz decide da maneira como lhe convém. Sim, toda decisão judicial deve ser fundamentada. Mas se até o STF fundamenta da forma que bem entende, desrespeitando o que está claramente explícito na norma, o que esperar dos juízes da primeira instância?

Os juízes da primeira instância podem ser questionados pelos desembargadores. As decisões dos tribunais recursais podem ser reformadas pelo STJ. As turmas do STJ podem ser contrariadas pelo STF.

Mas e do STF, quem cuida?

       Desde os primórdios da prática jurídica, vem se debatendo a questão sobre o grau de interseccionalidade quanto ao alcance da legislação nacional em relação aos decorrentes fenômenos sociais. Posto que a homoafetividade passe longe de ser um fenômeno recente, o surgimento de uma mentalidade ligeiramente mais receptiva às diferentes orientações sexuais é praticamente sem precedentes na sociedade brasileira. Com tais mudanças no plano social, é de se esperar que o Direito brasileiro siga logo atrás, porém, resguardadamente: As esperanças deveriam ser comedidas, considerando o conservadorismo nacional especialmente em matérias de sexualidade e gênero, herdado em grande parte do catolicismo ibérico. 

     Em um quadro de forte animação quanto a promoção das pautas LGBT+ não apenas em cenário nacional mas em mundo afora, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 de 2011 tinha como objetivo inferir sobre a inconstitucionalidade do Art. 1723° do Código Civil de 2002, que afirmava que apenas a união (exclusivamente) entre homem e mulher constituía união estável, em claro contraste com a constituição, especialmente quanto ao inciso I do Art. 5°. Embora a letra do artigo em si se mantém em status quo ante, o STF declarou procedente a ação por unanimidade, assim conferindo a interpretação conforme a CF ao artigo a fim de oferecer o direito da união estável aos casais homoafetivos, que traz como consequência diversos reconhecimentos legais, tal como a garantia da resguarda jurídica quanto às relações patrimoniais do casal e a eventual conversão da união estável em casamento de fato.

Ao analisar as repercussões sobre uma mudança social no Direito em si, o quadro da ação discutida se encaixa em uma das teses do jurista francês Antoine Garapon, principalmente a respeito da inter-relação entre o poder judiciário e sociedade: em uma sociedade crescentemente igualitária onde uma hierarquia vertical de autoridade moral passa a ser cada vez menos pronunciada, o cidadão passa a buscar apenas o instituto que tem de fato a "última palavra" nas decisões que influenciam o rumo social, no caso, o poder judiciário, para que se resolvam necessidades políticas que sejam julgadas urgentes pelo cidadão. De maneira complementar a Garapon, a jurista alemã Ingeborg Maus também postula sobre as possibilidades de um poder jurídico "inflacionado" pelo processo social descrito por Garapon. Para a jurista, um poder jurídico que se sustenta de exigências imediatistas pode acabar se corrompendo pela demagogia ao essencialmente atropelar o processo democrático, tornando-se até mesmo em um "para-leviatã": Um tirano autocrático e paralelo ao estado que se perpetua ao colateralmente enfraquecer os outros dois poderes.

Embora a clemência destinada à clamação de direitos por grupos sociais que se enxergam em situação de risco seja apreciada de um ponto de vista moral, deve se exercer cautela e visar certo grau de prática ortodoxa em relação a tais ações promovidas pelo judiciário, sendo o risco de um leviatã paralelo no poder não apenas real, mas sua incubação podendo se dar de forma tácita até que seja tarde demais para contê-lo.

Rodrigo Riboldi Silva

1° Ano - Direito - Noturno

Ativismo judicial e democracia: Uma relação perigosa

A ação direta de inconstitucionalidade  4.277, relatada pelo ministro Ayres Brito, interpretou o artigo 1.723 do Código Civil e o artigo 226 da Magna Carta, retirando desses qualquer valor e significado que impeça o reconhecimento da união entre pessoas  do mesmo sexo, como entidade familiar, sendo esta, para efeitos de lei e da vida civil, igualmente a família. Trata-se de uma interpretação por analogia, que estendeu direitos já assegurados a casais heterossexuais aos casais homossexuais.

A decisão, embora tenha um caráter social importante, e garanta direitos e uma vida digna a muitas pessoas, foi polêmica porque envolve uma intromissão do órgão judiciário nas atribuições do poder legislativo.  Fenômeno, conhecido por ativismo judicial, que suscita debates no mundo todo, e vem gerando discussões sobre sua validade ou não. Para justificar a sua decisão, uma vez que a lei explicita que família é a união entre homem e a mulher, Joaquim Barbosa diz o seguinte:

“Inicialmente, gostaria de ressaltar que estamos diante de uma situação que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do Direito. Visivelmente nos confrontamos aqui com uma situação em que o Direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais, não apenas entre nós brasileiros, mas em escala global. É precisamente nessas situações que se agiganta o papel das Cortes constitucionais, segundo o conhecido jurista e pensador israelense Aaron Barak”

Lewandowski faz uma ponderação contrária a Joaquim Barbosa, e questiona a possibilidade de simplesmente ser utilizado uma interpretação expansiva para modificar o entendimento do Código Civil e da Constituição federal:

"Em outras palavras, embora os juízes possam e devam valer-se das mais variadas técnicas hermenêuticas para extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com o Zeitgeist vigente à época da subsunção desta aos fatos, a interpretação jurídica não pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parâmetros normativos, porquanto, como ensinavam os antigos, in claris cessat interpretatio.
E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que resultou dos debates da Assembléia Constituinte, é clara ao expressar, com todas as letras, que a união estável só pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possível convolação em casamento."

        No julgado, mesmo os votos divergentes em partes, concordam em assegurar os mesmos direitos aos casais, independente de sua orientação sexual. No entanto, a temática foi alvo para além do debate da corte. Juristas questionaram a competência da Supremo Corte para “modificar” a Constituição e o Código Civil. Porém os movimentos sociais que pressionaram pela mudança, comemoraram a decisão. Movimentos esses que insuflam o animus litigante que acabam por convergir com o judiciário, inflando o judiciário e alimentando cada vez mais o judiciário. É um movimento de auto reprodução, o judiciário toma as decisões que alimentam e estimulam os movimentos sociais, que alimenta e estimula o judiciário que se acha cada vez mais poderoso e independente da norma Constitucional para realizar o julgamento. Com o agravante que não há mecanismos que controlem o judiciário, uma sentença que transitou em julgado com o ato jurídico perfeito não pode ser mais modificada.

       Garapon critica de maneira direta o ativismo e o excesso de protagonismo do judiciário e demonstra como o judiciário ficará hipertrofiado frente a sociedade e ao social, graças ao excesso de protagonismo atribuído a ele pelos movimentos sociais e pela sociedade:

“Pela voz do juiz, o direito se empenha em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais que transforma em obrigações positivas o que era, ainda ontem, da ordem do implícito, do espontâneo, da obrigação social. A lei pede ao juiz de menores para intervir quando a saúde, a segurança e a moral de um menor estão em perigo".

        Em suma, os movimentos sociais no Brasil e no mundo, nos últimos anos, assistiram a uma série de vitórias jurídicas em pautas sociais importantes. No entanto, ao restringir ou reduzir a discussão ao âmbito do judiciário, como aponta Maus, há uma hipertrofia do judiciário. A sociedade depende cada vez mais do judiciário para resolver demandas poderiam ser resolvidas vias instituições democráticas. A ingenuidade de não identificar o perigo de um fortalecimento do judiciário e enfraquecimento das instituições democráticas pode solapar a democracia de um país.  Na Venezuela a Suprema Corte esvaziou de poderes da Assembleia Legislativa da nação. Na Rússia os tribunais condenaram vários opositores ao governo, e o mesmo aconteceu na Hungria, Polônia e na Turquia. Um dos problemas postos por Maus vem a tona, quem controlará um judiciário inflado e hipertrofiado? Evidentemente, que não será o povo. Porém, com toda essa problemáticas há decisões históricas das Supremas Cortes. Nos Estados Unidos a Corte Suprema legalizou o casamento inter-racial quando 72 por cento da população era contra, hoje o tema é pacificado e a tendência é que não haja mais divergência. Ao judiciário cabe se equilibrar entre o papel da hipertrofia desnecessária e as nobres situações em que se agiganta os papeis das Cortes constitucionais.

Ricardo da Silva Soares-Noturno

Garapon e Maus: a Democracia Liberal e a judicialização da sociedade

A luta pelo reconhecimento dos direitos da comunidade LGBT vem ganhando cada vez mais força na contemporaneidade. Sobretudo nas últimas décadas, muitas questões estão sendo levantadas em prol da busca pela garantia dos direitos positivados na Constituição como os de liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Isso pode ser enxergado na ADI nº 4.277-DF, julgada em 2011, que trata acerca do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A análise desse caso teve por finalidade atribuir interpretação conforme a Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil de 2002, que versa de forma específica sobre a união estável entre um homem e uma mulher como parâmetro para a formação de entidade familiar.

A ação teve como relator o Ministro Ayres Britto, acompanhado na votação por outros dez ministros, além da participação de diversos amicus curiae. A decisão foi favorável ao reconhecimento, por unanimidade.

O voto do relator teve por base argumentos que foram de encontro com os direitos já supracitados e foi além, afirmando que o reconhecimento da união homoafetiva seria também uma forma de combate aos “preceitos e costumes patriarcais da sociedade brasileira”.

Dentro disso, é possível captar que, a busca pelo ideal de igualdade – fato gerador da democracia – gera, concomitantemente, um fenômeno político-social analisado pelo jurista francês Antoine Garapon em sua obra “O juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas”. Esse fenômeno será denominado pelo autor como a judicialização da sociedade que tem por consequência o protagonismo dos tribunais.

A alemã, docente de Teoria Política, Ingeborg Maus, irá dissertar acerca do controle de constitucionalidade, utilizando como exemplo os Estados Unidos no século XX, onde a vasta biografia dos juízes representa o retorno mais marcante da imagem do “pai”.

Isso vai de encontro com aquilo que Garapon afirma acerca dos laços hierárquicos “naturais”, e da recriação artificial destes pelo Direito, pois “o indivíduo libera-se da tutela de seus magistrados naturais, precipitando-se naquela do juiz estatal”.  

Além disso, sobre a moral, o francês irá afirmar que, com a pluralidade, o Direito converteu-se na “última instância da moral comum numa sociedade desprovida dela”. Nisso, o autor ainda irá afirmar que “a democracia não tolera mais qualquer outra magistratura que não seja a do juiz”.

Convergindo com essa ideia, a Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, afirmará que a intervenção sobre a liberdade do outro e a forma escolhida de se viver do outro não esbarra nos limites do Direito, e isso permite que questionemos o por quê de dar tanta importância quanto à forma que o outro vive. “O Direito existe para a vida, não a vida para o Direito”.

O autor ainda irá afirmar que a justiça é acionada para “apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno”. Por conta das viradas axiológicas que ocorrem na sociedade, há a quebra do ideal de “um mundo normativo com condutas expectáveis”; isso é perceptível, já que até duas décadas atrás, a hierarquia entre a união homoafetiva e heteroafetiva não seria algo a ser questionado, pois a sociedade vivia sob outros valores.

A imprevisibilidade das condutas sociais e a burocracia que rodeia o processo de legislar, faz com que o legislador tenha de delegar ao juiz “o cuidado de dar conteúdo aos casos”. Sob a perspectiva de Maus, isso demonstra uma crise de representatividade do Poder Legislativo. 

Na ADI é possível enxergar a omissão desse poder, pois há a necessidade de reclamar ao Judiciário, guardião da Constituição, que a norma, elaborada pelo próprio legislativo, não está de acordo com os princípios constitucionais.  

Ademais, com a judicialização, também ocorre a magistratura do sujeito, pois cada caso deve ser analisado segundo suas próprias condições específicas, e isso contribui ainda mais para a acentuação do protagonismo do juiz na resolução de conflitos. A decisão do julgado levou em conta o pluralismo e legitimou a união de uma minoria que não era representada.

Por fim, é possível concluir que a ADI foi votada, de forma justa e constitucional, favoravelmente à união estável de casais homoafetivos, e isso representa um grande passo para a comunidade LGBT na perspectiva da luta pela efetividade dos direitos fundamentais positivados; além de demonstrar um nível maior de aceitação do pluralismo e também dar voz às minorias que eram anteriormente oprimidas.

Entretanto, o julgado também concretizou as análises e conceitos formulados pelos dois autores em suas obras; suas críticas quanto à Democracia Liberal devem ser levadas em conta para que um totalitarismo legitimado não se instaure, e para que o Poder Judiciário não ultrapasse os limites do controle social, pois como afirma Abraham Lincoln em uma das máximas sobre o regime democrático: “A democracia é o governo do povo, pelo povo, para o povo”.

 Daiana Li Zhao - Direito Matutino - 1º ano

Uniões sobre a égide da magistratura do sujeito

          A homossexualidade esteve presente em diversas sociedades ao longo do percurso histórico da humanidade, tendo sido tratada de maneiras distintas de acordo com a conjuntura social do período em questão. Era uma prática extremamente habitual e aceita na Atenas da antiguidade, assim como na Roma clássica, por exemplo, e até hoje diversos homossexuais são figuras de destaque nos mais variados ramos, das artes às ciências, como Freddie Mercury e Alan Touring, pai da ciência da computação.

          Entretanto, uma parcela significativa da sociedade contemporânea tem adotado um comportamento de hostilidade contra esses grupos, propondo até mesmo o não reconhecimento de alguns de seus direitos básicos. Esse é o principal assunto tratado na ADI 4.277, do Distrito Federal, de 2011, que colocava em pauta o reconhecimento da possibilidade de uniões estáveis de casais homo afetivos serem equiparadas, em termos jurídicos, aos casamentos de casais heterossexuais. A aprovação de tal medida iria acarretar no reconhecimento de diversos direitos condicionados pelo casamento, como pensão e herança, para essa parcela da população que tem sofrido tanto com exclusão, intolerância e preconceito.

          Destarte, para uma melhor compreensão do tema, há de serem invocados conceitos de importantes pensadores, como o jurista francês Antoine Garapon, dentro de seu exposto sobre a magistratura do sujeito.  Ele conceitua que, em virtude da democracia e de uma crescente igualdade, os laços hierárquicos naturais da sociedade têm sido destruídos e sendo substituídos por laços artificiais, criados pelo Direito. A justiça tem sido requisitada para atuar na resolução de conflitos de indivíduos desamparados e tomar decisões dentro de uma democracia desencantada, tornando-se a última instância moral da sociedade, pela inexistência de uma moral geral.

          Outra pensadora do ramo da ciência política de destaque, a alemã Ingeborg Maus, coloca que quando a justiça transforma-se na última instância da moral, ela passa a ficar imune a outros mecanismos de controle social aos quais instituições estatais deveriam estar subordinadas.

          Estes conceitos se aplicariam na analise da ADI supracitada, pois o fato da justiça necessitar dar o veredito final a respeito desse tema é uma consequência direta do aumento do pluralismo exacerbado da sociedade contemporânea, não havendo mais a existência de uma moral geral que institua se tal reconhecimento seria cabível ou não, com a justiça tomando o posto de superiore atrium da moralidade.

          O reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo caracteriza-se como uma interpretação natural a partir dos conceitos fundamentais da Constituição Cidadã de 1988, que institui, em seu preâmbulo, a defesa da segurança, do exercício dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da igualdade e da justiça, assim como uma sociedade pluralista e sem preconceitos, não cabendo ao Estado tratar de maneira discriminatória e instituir direitos distintos para nenhuma pessoa em decorrência de sua orientação sexual.

          É possível uma analogia dos casamentos heterossexuais em relação aos homo afetivos, já que seguem todos os critérios previstos pelo ordenamento jurídico para sua realização. Há ainda a questão que o não reconhecimento de tais uniões acarretaria em uma enorme insegurança jurídica, pois esses casais não teriam certeza de terem seus direitos básicos reconhecidos pelo ordenamento jurídico vigente. Uma decisão judiciaria favorável acarretaria em um cenário com maior segurança jurídica para um enorme número de pessoas.

          Por outro lado, existem grupos que criticam tal reconhecimento, por alegarem que esse processo necessitaria ser feito pelo processo legislativo. Maus aponta que grupos políticos tentam apelar para instâncias jurídicas para que as mesmas aprovem seus projetos, ao invés de expor-lhes dentro da propaganda eleitoral, apresentando tais projetos para a população e, posteriormente, serem debatidos e eventualmente aprovados através do Poder Legislativo.

          No entanto, cabe ao Poder Judiciário decidir a respeito de temas de grande importância quando o Congresso apresenta morosidade para votar tal assunto, como se tem notado que tem acontecido na atual conjuntura política brasileira a respeito do tema do casamento homoafetivo e outros temas relacionados a direitos da comunidade LGBTQI+.

          Há ainda o fato de que o poder Legislativo não conseguir acompanhar a dinamicidade incomensurável das viradas axiológicas da sociedade, o que faz com que a justiça fique a cargo de adotar essas mudanças, como é o caso da questão do reconhecimento de união estável composta por indivíduos do mesmo sexo. Embora esse tipo de relacionamento já existisse décadas atrás, a sociedade exercia um processo de marginalização e exclusão desses grupos, o que veio a modificar-se nos últimos anos. O direito apresenta uma maior adaptabilidade para essas mudanças, que têm se tornado cada vez mais constante, haja vista que o juiz possui a possibilidade de analisar os casos segundo suas respectivas peculiaridades.

          Em virtude das ideias expostas anteriormente, há de se conceber o reconhecimento da união estável e dos direitos decorrentes dela para casais homossexuais. Este fora o entendimento de todos os ministros do Supremo Tribunal Federal, que aceitaram, por unanimidade, que essa união fosse equiparada ao casamento entre pessoas de sexos distintos. Entretanto, há ainda a necessidade de positivar tal ação através do órgão legislador competente, o que pode demorar um certo período de tempo para que ocorra. A democracia pode acarretar em uma certa concentração de poder por parte do poder judiciário por conta da perda da hierarquia tradicional, mas ainda é a melhor forma de dar voz e representatividade para grupos oprimidos, como os LGBTQI+.

“A democracia é uma delicia” – Cabo Daciolo

João Lucas Albuquerque Vieira

Unesp - Campus Franca

Direito Matutino

 

Suco de laranja

O iluminismo do século XVII foi fundamental para racionalizar muitos aspectos da sociedade. A partir dos pensadores como Hobbes, Locke, Montesquieu e muitos outros foi possível elaborar inúmeras teorias de como funciona ou como deveria funcionar a sociedade. A partir de premissas desenvolvidas por eles, a sociedade contemporânea começou a se estruturar. A divisão dos 3 poderes proposta por Montesquieu, foi capaz de teoricamente garantir que um regime seja equilibrado e harmônico. Executivo, legislativo e judiciário, cada um com suas funções dispostos de tal modo que nenhum se sobreponha sobre os outros e que um regule as funções do outro. A teoria planificada é excelente, tanta que desde então ele é amplamente utilizado em todo o globo. Mas analisando posteriormente esse modelo, após toda a sua consolidação, vemos alguns fenômenos que surgem no seio do espirito democrático, como a utilização do judiciário para cobrir funções que não lhe competem.

            A utilização da justiça para solucionar problemas moralmente complexos ou que demandem muito tempo e esforço pelas vias teoricamente corretas do legislativo. Um exemplo a ser citado desse fenômeno na sociedade brasileira é o reconhecimento do direito de casar entre pessoas do mesmo sexo. Tal direito deveria ser discutido junto com os deputados que foram eleitos e representam a vontade do povo brasileiro. Porém todo o processo necessita de muito tempo e infelizmente de pessoas o suficientemente engajadas para que proponha o projeto e que faça ele acontecer, coisa que teoricamente não deveria acontecer, visto que é um direito legal das pessoas que deveriam ser plenamente representadas. Entretanto são fenômenos como o fisiologismo que fazem a pratica da divisão dos 3 poderes não acontecer como Montesquieu idealizou.

            Diante de tais aspectos, analisando o fenômeno da judicialização podemos ver algumas características muito peculiares. Seguindo as teorias de Antoine Garapon e Ingeborg Maus vemos ainda mais fatores que rondam a sociedade e o fenômeno. Como dizer que após a queda da monarquia, a sociedade se considera órfã de um pai, aquele que ordena a sociedade. Fator que facilmente pode escambar para o autoritarismo, mas dentro das margens da possibilidade, pode existir um pai com ótimo bom senso, com ares democráticos e que mantenha a ordem para esse rigor. E assim se pode considerar a atuação do judiciário, enquanto há uma ineficiência do executivo e do legislativo, o próprio judiciário toma decisões para dar “ordem” na sociedade. E tal interpretação do judiciário como pai pode ser vista pelo aspecto justo e disciplinar que o código de ética do direito, camuflando a atuação do juiz como o pai necessário para a sociedade. Dentro da conjuntura democrática, a figura imponente do poder não fica claramente visível para a população, somado a falta de conhecimento dos mecanismos políticos, tudo parece uma enorme bagunça, antes ter um judiciário que tome para ele resolver as deficiências das resoluções do estado, cumprido com rigor e sapiência, do que ter uma figura no executivo tomando todas as decisões por si próprio e ignorando qualquer princípio democrático.

Marcelo de Meirelles Filho. Turma XXXVI noturno

Em “reforma”

 No dia 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida posteriormente como a ADI 4277. A pauta da ação constitucional era acerca do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que esta preenchesse os mesmos requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher (Art. 1.723 do Código Civil), e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas. O julgamento ocorreu quase 2 anos depois, em meados de 2011. Os presente votaram pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal.

 É dito no Art. 226 da Constituição Federal que a família, sendo a base da sociedade, deve possuir proteção estatal. Entretanto, o legislativo se abstém de estabelecer normas sobre a união homoafetiva, então, o papel do judiciário neste caso foi de suprir essa recusa, pois a sociedade muda, e o Direito deve acompanhá-la. A posição do Judiciário, no entanto, incomoda. E a questão se baseia no fato de que a Constituição e o Código Civil são claros, e estão positivados, não cabendo ao Judiciário legislar. Dessa forma, é possível questionar a competência do Tribunal, porque ela acaba derivando dele próprio, libertando-se assim das regras constitucionais.

 Embora a situação não seja ideal, nessa caso, a posição do Judiciário acarretou grande avanço para o Direito Brasileiro, diminuindo o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo jurídico. Dessa forma, a agenda política é passada ao judiciário cujo elemento funcional é a única solução para tais antinomias. Dito isso, alguns fatos podem corroborar com essa perspectiva. Basta recordar alguns princípios positivados, sendo o básico a noção de que todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza, pelos princípios constitucionais da dignidade e da igualdade, principalmente.

“Contra todas as formas de preconceito, contra quem quer que seja, há o direito constitucional. E este é um tribunal que tem a função precípua de defender e garantir os direitos constitucionais.” - Cármem Lúcia

Sofia Ferrari do Valle - 1°ano - matutino

A inflação do poder jurídico: apaziguador de desigualdades ou um risco para a democracia?

            Sob a ótica de Garapon, a contemporaneidade é marcada por um rompimento de laços sociais que corroboram em uma virtude da indiferença – termo usado pelo autor para definir o modo que o ser abandona a coletividade e a empatia pelo próximo -, todos os indivíduos são vistos como concorrentes, sustentando a democracia liberal e a sua constante competição. Nessa perspectiva, a justiça torna-se um viés para amenizar o sofrimento e as demandas de determinados grupos que são constantemente atingidos e menosprezados. Desse modo, há um impasse entre a atuação da justiça em promover os direitos que tendem a ser omitidos pelo poder legislativo e o ativismo judicial, o qual incide questionamentos sobre sua legitimidade e seus limites.   

            A princípio, ao considerar a vivência populacional, é nítido que alguns grupos são atingidos e injustiçados, o que os leva a recorrer ao meio judicial para tentar suprir e apaziguar sua situação. Exemplo disso é o caso do grupo LGBTQ+, o qual discutiu sobre a proibição da união homoafetiva – ADI 4277 -, votada em 2011 pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, a circunstância é condizente com a explicitada por Garapon, de modo que os juízes tornam-se ministros da equidade, tutelando mais que arbitrando; pois os indivíduos veem no judiciário a forma de alcançar sua proteção. A situação se hiperboliza ainda mais quando o legislativo age de maneira negativa, não promovendo projetos de lei que garanta os direitos dessas pessoas. É inegável a importância de proteger e garantir a isonomia aos cidadãos, contudo incorre no risco de se submeter ao controle do judiciário e uma possível ditadura advinda deste – usurpando do poder legislativo normatizando condutas conforme lhe for conveniente.

            Não obstante, contrastado a essa circunstância, a autora Ingeborg Maus aborda a convergência entre o aumento de litigância dos movimentos sociais com as ações do judiciário ultrapassando sua competência; há uma crise de representatividade, de modo que os partidos não suprem as demandas e há uma sobrecarga no judiciário. Desse modo, pode-se oferecer demasiada autoridade a um único poder, desbalanceando a igualdade entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, fazendo sobrepor este último e seu ativismo. Além disso, não há nenhuma garantia de que o judiciário irá arbitrar de maneira justa, principalmente no Brasil em que os ministros são indicados, dificultando a existência de uma representatividade e uma abordagem de temas complexos na agenda – e quando há, os votos são esquivos e fortalecem as desigualdades.

Portanto, a partir do exposto, nota-se que há dilema relativo à atuação judicial. Entretanto, impedir a aprovação de temáticas importantes, em um contexto em que o legislativo não oferece medidas e atrasa o direito dessa população, não é o ideal. Deve haver pesos e contrapesos que permitam obter uma atuação com menos vícios, para que seja possível equiparar as desigualdades e alcançar uma sociedade isonômica. Logo, supre as demandas judiciais, além de melhorar a consciência coletiva e a constante corrosão do caráter dos indivíduos, os quais poderão compreender que a aprovação de direitos para outrem não gera uma diminuição dos seus direitos – e que nem tudo deve ser ponderado na famigerada meritocracia liberal que hierarquiza os seres e os coloca em competição – por conseguinte, extingue a virtude da indiferença.

Bianca de Faria Cintra - Direito Noturno, 1º Ano.

A judicialização frente à morosidade

A A.D.I. (ação direta de inconstitucionalidade) de número 4277 foi, em 2011, posta em questão no Supremo Tribunal federal. Essa ação, por sua vez, visou colocar em discussão a validade da institucionalização das uniões homoafetivas no território brasileiro e, quando julgada, resulto em uma decisão favorável a ela, ou seja, favoreceu os casais formados por indivíduos do mesmo sexo, demonstrando o alto grau de envolvimento do judiciário (e do direito, em sentido amplo) na vida íntima dos cidadãos, já que até mesmo o ato de receber direitos iguais mostra-se dependente da sua movimentação.

Os estudos de Antoine Garapon se coadunam e se mostram oportunos quando relacionados com o caso em questão, já que dizem muito sobre a influência do direito na esfera individual dos cidadãos. Segundo o jurista, a democracia em que estamos inseridos se encontra debilitada e, por isso, o Judiciário se tornou protagonista nas decisões que movimentaram as modificações sociais. Por isso, considerando a inércia do poder judiciário, o autor considera totalmente natural a necessidade de seu acionamento pelos indivíduos na intenção de conseguir direitos e garantias. Além disso, como outra justificativa para esse acionamento, Garapon diz que o Estado se tornou extremamente burocrático e, por isso, se tornou dependente da demanda social para por-se em movimento.

Com o desenrolar da discussão, os ministros reforçaram que o Judiciário não foge de suas obrigações constitucionalmente asseguradas, sendo a decisão tomada na A.D.I. 4277 respaldada no rol de direitos garantidos pela Constituição de 1988 e, além disso, foram tomadas com base no princípio de que o direito não deve ser puramente mecânico e, por isso, deve reconhecer e se adequar às demandas sociais (que, nesse caso em questão, se enquadram na necessidade da população LGBTQI+ em ter seus direitos reconhecidos).

Portanto, o protagonismo do judiciário nas decisões políticas da vida privada se mostra com clareza quando analisamos a sua influência na atual igualdade entre uniões heteronormativas e homoafetivas.

Leonardo de Paula Barbieri - 1º Ano - Direito - Matutino