O poder judiciário como contraponto ao avanço conservador no cenário político-social brasileiro atual: o apelo à efetividade dos direitos fundamentais e das políticas públicas

             O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso assim conceitua a judicialização, com foco à sua ocorrência no Brasil: é o fenômeno de transferência do exercício decisório quanto à questões de ampla repercussão política ou social das instâncias tradicionais – o Congresso Nacional e o Poder Executivo – para os órgãos do Poder Judiciário. Como condicionamento histórico, Barroso aponta o avanço do neoliberalismo no período pós 2^a Guerra Mundial como contribuidor para a geração desse fenômeno, tanto porque o modelo neoliberal implicita o afrouxamento das estruturas de direitos sociais, com a perda do Estado garantidor, e também com vistas ao estabelecimento das Constituições ocidentais como referenciais mais sólidos e fortes do Direito, de modo a disputar espaço político com a arbitrariedade do Poder Legislativo.

Ou seja, judicialização trata-se do apelo popular à juízes e tribunais para satisfazer a necessidade e a expectativa de efetivação de direitos e de políticas públicas; uma vez que parece evidente a crise de representatividade entre as camadas populares e o Legislativo atualmente, como explicitado pela caracterização do Congresso Nacional vigente como o mais conservador desde 1964 pelo Departamento Intersindical de Acessoria Parlamentar (Diap), ainda que em um momento de intensa demanda popular pela diversidade, pluralidade e renovação política.

            A partir dessas considerações, é possível compreender a agenda de atuação do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos, como é o caso das decisões em Julgados como o da pesquisa com células tronco, em 2008, e da união homoafetiva, em 2012, a qual esse texto dará enfoque, em que o Judiciário transformou em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) feita pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro quanto ao tratamento e amparo jurídico dado aos casais homoafetivos em decisões judiciais que foram proferidas enquanto negando à essas uniões estáveis o mesmo repertório de direitos garantidos e reconhecidos à uniões estáveis de casais heterossexuais.

Este é um claro exemplo da atuação do Judiciário como agente capaz de interferir nas políticas públicas e integrar o ativismo pela efetividade dos direitos; atuação essa que, caso criticada como prejudicial por “desequilíbrio da harmonização dos poderes” (dentro do que é o conceito montesquieuano da tripartição), encontra como defesa a própria atribuição constitucional dada ao Judiciário de proteger os direitos fundamentais, tanto em aspecto negativo – garantindo a não violação destes – quanto em aspecto positivo – garantindo sua efetiva prestação, além de que a Teoria dos Freios e Contrapesos também salvaguarda o controle mútuo entre os três poderes e, ainda, é legítimo ao judiciário interferir em políticas públicas que visem garantir o “mínimo existencial”  – de acordo com a ADPF 45/DF: “Ementa: arguição de descumprimento de preceito fundamental. [...] Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’ [...]”.

Assim sendo, destaca-se a defesa dos direitos fundamentais manifestada na decisão do STF quanto à ADPF em questão, com base, principalmente, no direito fundamental do indivíduo de liberdade para dispor da própria sexualidade (expressão da autonomia da vontade particular), e na cláusula pétrea declarante do direito à intimidade e à vida privada; bem como no Princípio da Segurança Jurídica, que expressa a necessidade de se sanar a incerteza dos indivíduos integrantes de uma relação homoafetiva (e também do resto da sociedade) quanto ao reconhecimento de sua união em aspecto jurídico.

Apreende-se, então, que a elevada judicialização é um fenômeno reflexo da demanda popular por proteção, condicionado à estruturação social brasileira que, na atualidade, ainda está introduzida em uma lógica de baixa juridificação – conceito de Habermas referente à articulação dos processos macrossocietários com o sistema legal e o poder judiciário (SORJ, 2006, p. 102), isto é, o acesso à justiça e sua resultante efetividade pelas camadas populares. Isso se soma ao fato de que as minorias no Brasil (a população LGBT, mulheres e negros, majoritariamente) enfrentam as barreiras políticas instituídas e sustentadas pela Bancada Evangélica (popularmente, a “bancada BBB” – do boi, da bala e da Bíblia) no Congresso, em um Estado que é constitucionalmente determinado como laico. Faz-se do ativismo judicial, portanto, instrumento de primal importância, enquanto não é revertido esse panorama sócio-político.

Bibliografia:

BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

JUSBRASIL. É possível a judicialização de políticas públicas? Veja o entendimento do STF. 2008. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/153577/e-possivel-a-judicializacao-de-politicas-publicas-veja-o-entendimento-do-stf> Acesso em: 23 nov. 2015.

SORJ, Bernardo. A nova sociedade brasileira. 3^a ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.

SOUZA, Nivaldo. Congresso eleito é o mais conservador desde 1964, afirma Diap. 2014. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,congresso-eleito-e-o-mais-conservador-desde-1964-afirma-diap,1572528> Acesso em: 23 nov. 2015.

Gabriella Di Piero 

Turma XXXII - Direito (Diurno)

Entre boticários e a justiça

Caso julgado:

“Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.” [1]

Em 2011, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) requeriu a equiparação de direitos de união afetiva para casais do mesmo sexo, baseando-se na ausência de medida constitucional explícita contra a tal prática. Ao contrário, a Constituição propõe o bem de todos sem discriminação gerada por origem, sexo, raça, cor, e outras razões, segundo o seu artigo 3º, inciso IV, o qual o ministro Ayres Brito, relator do caso, fez-se valer no processo. Segundo Brito,  “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”.[2]

Se bem analisado, o protagonismo do poder judiciário processo de aquisição de direitos dos casais homoafetivos como união estável torna-o participante direto da elaboração e criação do Direito, função que cabe ao poder legislativo, originalmente. A esse processo de ocupação de funções pelo poder judiciário  se dá o nome de “judicialização”.

Luis Roberto Barroso, professor, jurista e ministro do STF, explica na obra  “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” no que consiste o processo de judicialização, fortemente presente no contexto político brasileiro atual. O processo de judicialização se caracteriza pela tomada de frente do poder judiciário nas decisões que não deveriam se resolver apenas em seu âmbito, cabendo ora ao poder executivo, ora ao poder legislativo.

                                          Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão                                               política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder                                                           Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso                                             Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o                                                     Presidente da República, seus ministérios e a administração pública                                             em geral (BARROSO, p. 03)

O crescimento da influência do poder judiciário nas decisões – polêmicas ou não – gera, no entanto, desconforto com relação a representatividade, fator que já se encontra em crise no Brasil. Isso se dá porque os membros do judiciário, os quais vem tomando as rédeas nos processos decisórios, não são eleitos pela população, gerando dúvida quanto a representação dos interesses dela. Não obstante, o judiciário pode anular as decisões tomadas pelos outros poderes, os quais contam com representantes eleitos democraticamente, o que leva muitos a pensar que a democracia em que vivemos é distorcida.

Por outro lado, há quem diga que a conduta do judiciário é necessária para se preencher os espaços não preenchidos pelos outros poderes, os quais deixam a desejar com relação a representatividade quando as decisões não tangem alguma maioria. Assim, o judiciário atuaria como a manifestação do Direito das minorias esquecidas. No caso, em prol dos casais homoafetivos, os quais não contavam com nenhuma cobertura na lei até então em um país ainda muito apegado a ideia de “família tradicional”, onde comeciais de cosméticos que aludem a mera existência de casais do mesmo sexo gera revolta em nível nacional. Talvez, por essa ótica, e nesse caso específico, pode-se assumir que qualquer ajuda é bem vinda.

Nicole Vasconcelos Costa Oliveira

1o ano - Direito Diurno

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[1] Notícias STF, STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931 > . Acesso em: 20 de novembro de 2015.

[2] BRITO, Ayres. Notícias STF. Em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931 > . Acesso em: 20 de novembro de 2015.

BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”.

O fenômeno da judicialização no Brasil

O artigo “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, do jurista Luís Roberto Barroso, aborda a perspectiva do fenômeno da judicialização no Brasil. Esse fenômeno se dá quando há a atribuição de resolução de questões previamente decididas pelo Executivo e pelo Legislativo ao Judiciário. Nesse sentido, o Judiciário passa a exercer funções atípicas de forma frequente. Barroso ensina, em seu artigo, que a tendência não é nova – foi um fenômeno comum no pós- Segunda Guerra, especialmente por representar “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária” (p. 1).

No caso específico do Brasil, o autor lista os principais motivos da consolidação da judicialização como instrumento indispensável no modo de se fazer o Direito e na garantia concreta de direitos sociais: a redemocratização, que, com a Constituição de 1988, fortaleceu o poder judiciário; a abrangente constitucionalização, traduzida novamente pela Constituição de 1988, que, de acordo com o historiador Marco Antônio Villa, confundiu “uma Carta constitucional – que é permanente – com um programa político-econômico – que é conjuntural”.[1]; e a abrangência do controle de constitucionalidade brasileiro. Por isso que, para Barroso “a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado da vontade política” (p. 6).

É pontual ressaltar que, apesar da situação já inicialmente favorável à consolidação da judicialização como instrumento marcante no Direito Brasileiro, ela também decorre de uma ineficácia institucionalizada de políticas públicas, cabíveis aos poderes legislativo e executivo. O atual Congresso brasileiro é essencialmente conservador, e essa realidade se manifesta de forma inegável na conquista dos direitos sociais, que estão sendo cada vez mais regredidos. Essa conjuntura política não só favorece ainda mais a judicialização, como a torna imprescindível para o bom funcionamento do aparato democrático.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 é um grande exemplo que exprime a importância do fenômeno aqui discutido, visto que diz respeito a uma reivindicação historicamente negligenciada pelo Legislativo e que foi atendida pelo Judiciário. No caso, os magistrados do Supremo Tribunal Federal decidiram, de forma unânime, permitir a união homoafetiva e reconhecê-la, de fato, como uma instituição jurídica. Mesmo a Constituição Federal não possuir disposições normativas específicas sobre essa questão, os magistrados a interpretaram de acordo com princípios norteadores do Direito brasileiro, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o direito à liberdade, à igualdade e à intimidade.

Boaventura de Sousa Santos, com a sua usual lucidez, igualmente afirma que a judicialização da política está conduzindo a uma politização da justiça:

A politização da justiça coloca o sistema judicial numa situação de stress institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua força. É cedo para saber qual dos dois resultados prevalecerá, mas não restam dúvidas sobre qual o resultado que melhor servirá a credibilidade das instituições e a consolidação da nossa democracia: que o sistema judicial revele a sua força e não a sua fraqueza. Revelará a sua força se actuar celeremente, se mostrar ao país que, mesmo em situações de stress, consegue agir segundo os melhores critérios técnicos e as melhores práticas de prudência e consegue neutralizar quaisquer tentativas de pressão ou manipulação.[2].

Lívia Armentano Sargi

1º ano – Direito diurno

Aula 2.2 

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[1] VILLA, Marco Antônio. A História das Constituições Brasileiras, 2011, p. 85.

[2] SOUSA, Boaventura dos Santos. A Judicialização da política. http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078.php  Acesso em 23/11/2015.

"Judicialização é fato,

ativismo é atitude"

Com essa frase de efeito, o constitucionalista Luis Roberto Barroso expressa de forma diminuta sobre o fenômeno vivido atualmente no âmbito político, judicial e por que não, social do país.

O modelo de Constituição adotado em 1988 pelo Brasil, foi responsável, no contexto brasileiro, pela chamada judicialização, interpretada por Barroso como uma circunstância, não uma deliberação de vontade política surgida com o decorrer dos anos. O ativismo judicial, no entanto, é visto como uma escolha, pois é um modo específico de proatividade na interpretação da Constituição. Devido à existência do  ativismo judicial, é possível observar a perda de efetividade do Poder Legislativo. Não porque o ativismo judicial causa essa perda, mas porque o próprio Legislativo sofre uma retração devido a uma crise de representatividade da política (palco de fenômenos como o pemedebismo), instalada desde a redemocratização e em contraposição à essa crise político-representativa, na qual a sociedade civil se afasta da classe política, as demandas sociais são silenciadas, e nesse contexto, o judiciário é posto como válvula de escape para atender tais demandas de forma efetiva. Mas seria esse processo algo negativo?

Como especificado por Marcos Faro de Castro, não só no Brasil, mas ao redor do mundo, o fenômeno da judicialização pode ser observado (inclusive antes de 1988): Na Alemanha, a atuação do poder judiciário se mostrou de extrema importância junto ao processo político numa espécie de “construção coordenada” de políticas públicas entre os anos de 1969 e 1976, atuando em áreas de política externa até áreas como as de política universitária. Na Inglaterra, durante o governo de Margaret Thatcher, a política de fechamento de escolas do sistema público do ensino secundário, sem consulta prévia de alunos e seus pais, (qualquer semelhança com a atualidade brasileira, especificamente do sistema de escolas públicas do Estado de São Paulo, não é mera coincidência) sofreu a intervenção dos tribunais. Na Itália, a chamada “politização” da magistratura judicial acontece desde o final da década de 1960 e determinou um aumento de intervenções judiciais em setores como o das relações industriais, a repressão ao terrorismo e o combate à corrupção. Observando um plano macro, não seria então a nossa clássica divisão dos três poderes, algo prestes a ser superado?

“O conceito de Estado de Direito em sentido amplo designa um tipo de Estado que adota uma forma de organização estatal, de natureza política e jurídica, na qual o poder do Estado se encontra limitado pelo direito, com a finalidade de garantir os direitos fundamentais.”

RANIERI, Nina. Teoria do Estado, p. 196.

No quesito de garantia de direitos fundamentais, o fenômeno da judicialização está intimamente interligado com o do ativismo judicial. A Constituição de 1988 é conhecida como “A Constituição cidadã” justamente por buscar em seu texto legitimar a efetivação dos direitos fundamentais, sendo propositalmente vaga em alguns artigos, para que conforme fosse necessário, novas situações pudessem ser contempladas pela lei, esta sempre com a premissa de incluir (Art. 1º; Art. 3; Art. 5º, entre outros artigos.).  Em contrapartida, pelo fato do direito ser, como Nietzsche expõe em seus textos, intrinsicamente conectado à moral, muitas das normas, como o art. 226, §3º, são interpretadas de forma excludente e preconceituosa, configurando uma espécie de autoritarismo moral que permeia o Judiciário e acaba por lesar uma diversidade de outros direitos, além de perpetuar a desigualdade.

Focando no art. 226, em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, visando reconhecer a união homoafetiva perante à lei. Segundo o relator do caso, Ministro Ayres Britto, “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais”,  ou seja, contraria princípios básicos existentes na Constituição vigente, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio pelo qual nosso ordenamento jurídico é alinhado e construído. Mas não seria papel do legislativo desenvolver tal discussão, a fim de que leis pudessem ser criadas para fornecer uma garantia além da hermenêutica judicial?

Aqui voltamos ao problema da crise do Legislativo e a quem as demandas sociais seriam direcionadas com o intuito de serem atendidas de forma efetiva. Seria o Congresso Nacional eleito em 2014 um espaço para tais demandas? Não. Não há espaço no parlamento ultra-conservador e personalista para a discussão acerca de “minorias” como os homossexuais, e nesse caso, é ao judiciário que tais cidadãos recorrem para ter seus direitos fundamentais garantidos.
               Apesar de ser um texto altamente aberto aos direitos fundamentais e aos tratados internacionais, Barroso adverte que “O juiz, dentro do contexto da judicialização, nunca age que não seja em nome de uma vontade política pré-existente, que não é a dele; é a que está na Constituição ou na lei”, logo, o ativismo, embora seja uma forma de atender demandas sociais, não é a garantia da politização dos tribunais. Logo, a judicialização e o ativismo judicial podem ser vistos como suficientes por agora, mas não podem ser vistos dessa forma permanentemente pois não há como suprir todas as demandas sociais de uma sociedade. É necessário que haja uma cooperação entre as instituições previstas por Montesquieu e quem sabe, com tal cooperação, uma superação dessa divisão clássica dos poderes e uma maior efetividade da democracia e da garantia de direitos a todas e todos.

Mariana Ferreira Figueiredo

1ª ano - Direito (diurno)

Sociologia do Direito

A resposta ao vácuo

            A ADPF 4277 publicada em maio de 2011 trata a respeito do reconhecimento da união homoafetiva enquanto instituto jurídico. Apesar de estarem estabelecidas nos ditames da atual constituição a qual rege a sociedade brasileira, normas que visam à garantia de direitos iguais a toda a população, este é um caso que foge a esse pressuposto normativo.

Desde a constituição do casamento, não só como um rito religioso dentro do catolicismo, mas sim, enquanto instituição jurídica do próprio Estado, ele vem sendo celebrado à pessoas que se orientam de forma heterossexual. Atualmente, uma das pautas do movimento LGBT, então, caminha justamente nesse sentido. Se a constituição garante além de garantias iguais, tratamento jurídico igual a todos as pessoas, independente de sua raça, credo religioso ou orientação sexual, e sendo o Estado moderno, uma instituição em sua essência, laico, por que este direito, o casamento registrado no cartório civil, é concedido somente a um determinado grupo e negado a outro?

            A ADPF supracitada é justamente a resolução desse conflito pela via judicial. E é nesse ponto em que a teoria do jurista Barroso toma materialidade.

Um dos pontos de maior destaque de sua teoria é a judicialização, fenômeno em que o poder judiciário se transveste de funções das quais não lhe são originarias e assim, no caso, interveem em funções do poder legislativo. Decorre no caso do Brasil, pois na realidade já é um fenômeno presente anteriormente em outros países, com a Constituição Federal de 1988, pelo fortalecimento do poder judiciário, que se transforma em um poder político de fato diante de suas atribuições e funções, se tornando “o guardião da constituição”.

Toda via o fortalecimento do judiciário não é o único fator explicativo da judicialização: a crise de legitimidade advinda da falta de representatividade de questões políticas sociais, por parte do poder legislativo, influencia em demasia este quadro. As demandas e necessidades de determinadas minorias da sociedade, sejam elas por políticas publicas e sociais, bem como por aparatos legislativos que resguardem e outorguem determinados direitos ou garantias não vem sendo criadas, sancionadas ou mesmo propostas pelo legislativo. Daí então, o judiciário atua nesse vácuo deixado pelo legislativo.

Por fim, o caso do reconhecimento da união homoafetiva então, ressalta que a judicialização advêm da necessidade de uma resposta estatal a uma demanda que já é uma realidade cristalizada não só no país, mas mundialmente, e além disso, uma forma encontrada, (in)felizmente, pela via judicial, de garantir um dos maiores pressupostos constitucionais: a isonomia.  

Ana Paula De Mari Pereira 

1º ano - Diurno

Intervenção do Judiciário no Poder Público: um "mal" necessário?

O Brasil é o país em que mais frequentemente o Poder Judiciário interfere nas Esferas de Poder do Executivo e do Legislativo. Tal fenômeno ocorre, principalmente, por dois aspectos do regimento normativo máximo brasileiro, a Constituição Federal: a  constitucionalização abrangente e o modelo do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. O primeiro refere-se à quantidade de questões, sejam elas individuais, prestações estatais ou fins públicos, disciplinadas em normas constitucionais, fato que atribui ao Poder Judiciário a possibilidade de judicializar a exigência desses direitos. O segundo refere-se ao modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, que reúne tanto elementos do modelo americano, como o controle incidental e difuso quanto elementos do modelo europeu, como o controle por ação direta. Somados, estes dois aspectos dão margem para que o Judiciário faça intervenções em projetos de lei e até para que ele imponha condutas ou abstenções ao Executivo.

Sobre esta realidade brasileira, questiona-se a relativa sobrepujança do Judiciário em relação aos demais poderes e as consequências dela à democracia. Tendo em vista que o Poder Público (Executivo e Legislativo) emana do povo através do processo democrático, ao contrário do Judiciário, onde o critério de ingresso é o nível de conhecimento técnico do Direito, a primazia do Poder Judiciário seria um desrespeito à vontade da grande parte da população, que delegou a representantes o seu poder de escolha e têm este afrontado pela decisão dos membros do  Judiciário. Entretanto, com a atual crise de representatividade devido a ineficiência das políticas públicas, frequentes escândalos de corrupção e a omissão das classes dirigentes com relação aos problemas do país, muitas questões veem no Judiciário sua única possibilidade de resolução

Portanto, por mais que as decisões do Judiciário às vezes pareçam resvalar na vontade supostamente democrática do Poder Público, elas estão funcionando como medidas paliativas até que se faça a tão necessária Reforma Política no país.

Vinicius Bottaro (DIurno)

Judicialização da política e união homoafetiva

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade acerca do reconhecimento da união homoafetiva enquanto instituto jurídico. Ou seja: pediam que as famílias formadas por casais homossexuais fossem reconhecidas como famílias também perante a lei. O debate principal gira em torno do art.226, que, segundo a interpretação do Ministro Lewandowski, exemplifica formas de famílias: as famílias formadas pelo casamento entre homem e mulher, as famílias formadas por união estável entre homem e mulher e as famílias mononucleares, formada por um indivíduo e seus descendentes. Essas são citadas pela maior recorrência à época da Assembleia Constituinte, sendo as demais entidades familiares tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput do artigo supracitado.

Segundo o resumo do Ministro Ayres Britto (relator do caso), “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais”, o que lesa uma série de princípios fundamentais. Essa lesão decorre da conduta adotada pelos poderes públicos e, portanto, é passível de uma ADPF, visando entender que o art.226, §3º, não veda a união homoafetiva não tampouco é obstáculo intransponível para o reconhecimento dessas – considerando uma interpretação segundos os princípios gerais da República, que repudiam o preconceito e a exclusão social dos homossexuais. O artigo supracitado visava ser inclusivo, não devendo ser interpretado de forma exclusiva, sendo cabível uma interpretação analógica sobre ele para tutelar a entidade familiar formada por pessoas do mesmo gênero.

 Há uma série de princípios constitucionais que eram violados pelo não reconhecimento da união homoafetiva: o direito à igualdade, a autonomia da vontade, o direito à intimidade e à vida privada, a norma geral negativa, o direito à busca da felicidade e o princípio da dignidade da pessoa humana, elemento nuclear do nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, a imposição de restrição não é justificada pela promoção de outros bens jurídicos – já que a união e formação de famílias não têm efeitos significativos na vida de outras pessoas e nem lhes restringe algum direito – o não reconhecimento das famílias formadas por casais homoafetivos é um mero preconceito e um autoritarismo moral.

Tendo em vista a violação de direitos e a postura perpetuadora de desigualdades dos poderes públicos, fica entendido que cabe ao judiciário apreciar o caso. Entretanto, segundo a doutrina tradicional, o papel do Supremo Tribunal Federal é o de interpretar leis, não cria-las.

É certo que o Judiciário não é mais, como queriam os pensadores liberais do século XVIII, mera bouche de la loi, acrítica e mecânica, admitindo-se uma certa criatividade dos juízes no processo de interpretação da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no ordenamento jurídico. Não se pode olvidar, porém, que a atuação exegética dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito posto. (LEWANDOWSKI, p.107).

Entramos aqui no debate acerca da judicialização da política e do ativismo judicial. O primeiro remete a fluidez da fronteira entre política e direito; já o segundo é uma escolha por um modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandindo-a em sentido e alcance. Segundo Luís Roberto Barroso, as causas disso são a expansão do poder judiciário na democratização, a constitucionalização abrangente (tornar uma matéria constitucional é transformar política em direito) e o rígido sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Além disso, há que se considerar a falta de representatividade no legislativo brasileiro, que é causa e consequência da judicialização: por um lado, o judiciário atua para satisfazer demandas não atendidas pelo parlamento; por outro, o deslizamento do judiciário sobre competências parlamentares corrobora para o comprometimento da cidadania e para a falta de representatividade, já que os deputados e senadores deixam de debater uma série de questões tidas como polêmicas por serem tratadas pelo judiciário. Assim, um seleto grupo de magistrados com cargo eletivo tem o poder de decidir e sobrepor-se a legisladores eleitos por milhões de cidadãos.

No caso da união homoafetiva, é fato que o Judiciário foi chamado e a se manifestar, uma vez que o “movimento LGBT” não tem espaço no parlamento; também é fato que há violação de direitos e princípios fundamentais constitucionais e que o Supremo Federal é o “guardião da Constituição”. Por outro lado, para que a matéria fosse perfeitamente regulamentada, deveria haver alterações na legislação infraconstitucional e emenda constitucional para o art.226.

O Congresso Nacional eleito em 2014 é predominantemente conservador; as demandas sociais encontram entraves declarados frente a parlamentares com interesses pessoais por trás – sejam eles religiosos, morais ou econômicos. Entretanto, um erro não justifica o outro e a confusão entre os três poderes (ainda que a atuação judiciária deslize predominantemente sobre o legislativo) compromete um dos pilares da democracia moderna (ainda que a judicialização da polícia seja uma tendência mundial do pós Segunda Guerra Mundial).

O debate acerca da união homoafetiva deixa claro não só a judicialização da política, mas também a judicialização da vida cotidiana. Evidencia também a jurisdição do poder público sobre a vida privada dos indivíduos e a imposição autoritária de preceitos morais e religiosos sobre minorias, o que não se justifica numa democracia ainda que sejam preceitos morais e religiosos da maioria. Numa nação verdadeiramente livre de preconceitos, com plena igualdade e respeito para com os gêneros, a matéria nem deveria ser alvo de tanta polêmica ou ao menos passível de decisão judicial: parece óbvio que como cidadãos comuns, pagadores de impostos, cumpridores de suas obrigações e sujeitos de direitos, os homossexuais tem o direito não só de serem reconhecidos como famílias e obterem união estável, mas de contraírem matrimônio.

Heloisa de Maia Areias

1º Ano de Direito – diurno.

Judicialização: supremacia de poder ou garantia de direitos?

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), recebido como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 – DF, expõe a defesa da parte em requerir a legitimidade da união estável homoafetiva, a partir da liberdade sexual guardada pelo art. 5º da CF, em que a dignidade da pessoa humana fundamenta um princípio incorpóreo ao homem de direito de vontade, desde que não defesa em lei. A fim de promoção da igualdade à união hétero, a arguição coloca que há:

Inexistência do direitos dos indivíduos heteroafetivos à sua  não-equiparação  jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem do regime e dos princípios por ela adotados (ARQUIÇÃO)

            É possível observar que o caso julgado é argumentado com base em lei, ou seja, é exposto como ADI – inconstitucional – em razão de se considerar que, por mais que não fosse da intuição ou intenção do legislador conceituar família como união heteroafetiva, o Direito se fez justo já que existem mais tipos de relação estável que não essa. Esse processo, de ação do Supremo Tribunal Federal (STF) é denominada de Judicialização:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral (BARROSO, p. 03)

            Ou seja, é a supremacia do poder judiciário para preencher lacunas dos outros poderes, em se garantir direitos, proteção e liberdades da maioria representada ou da minoria que não pode ser esquecida. Sua legitimidade consiste em que, mesmo não sendo eleita como os poderes legislativos ou executivos, é indiretamente um órgão representativo do povo de acordo com o sistema democrático vigente no Brasil, em que o judiciário consiste no controle de constitucionalidade do país, responsável por colocar a Constituição – que limita os poderes e impõe deveres – como soberana e guardiã. O autor Barroso afirma que “Constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito”(BARROSO, p.04 ), não no sentido de reconhecer que o Direito é Política, mas de acreditar que o Direito é uma construção advinda da Política, do debate proposto por ela. Considerar o Direito como Política é retirar sua neutralidade como um poder que garante a constitucionalidade e o exercício da democracia.

Em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana. Poucas críticas são mais desqualificantes para uma decisão judicial do que a acusação de que é política e não jurídica (BARROSO, p.13)

Requerir o cumprimento da equiparação no direito entre a união heteroafetiva e homoafetiva, como dignidade da pessoa humana, torna o poder judiciário co-participante do processo de criação do Direito, já que atende às demandas da sociedade que não foram satisfeitas pelo parlamento e atingiram o Estado Constitucional democrático, de limitação do poder, respeito aos direitos fundamentais e legitimação do STF como intérprete final. Há quem argumenta ser essa posição de supremacia da Corte como uma “parlamentarização do judiciário”, mas a problematização maior não surge de quem recai a possibilidade de criar o Direito, só o Congresso ou o processo de judicialização. Mas sim expor a realidade de abandono de princípios da dignidade humana em favor de representação da maioria – que não caracteriza a democracia, sendo esta a vontade da maioria com respeito à minoria. É colocar que o poder Legislativo encontra-se distante da sociedade civil, que a democracia está em crise de representatividade, legitimidade e carente de reformas. Não só no Congresso, mas na concepção social de que o Direito e a Constituição não servem como mera atribuição da condução democrática, mas de garantia e proteção daqueles que dela necessitam. E, assim como afirma o autor, “essa não pode ser feita (só) por juízes” (BARROSO, p.19); a realidade só demonstra que, por enquanto, são eles que ainda resguardam a essência da lei.

Referências Bibliográficas:

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf

BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”.

Karla Gabriella dos Santos Santana - 1º ano Direito Diurno

Introdução à Sociologia, aula 2.2

 

O que resta à minoria

Por meio das ações do julgado estudado, a Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277, o Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu uniões estáveis de casais do mesmo sexo, de acordo com princípios e direitos fundamentais da Constituição, como o princípio da liberdade, e, mais específicamente, o direito de dispor da própria sexualidade
livremente, além de que, conforme o art. 3º, inciso IV da Constituição Federal, não se pode discriminar alguém por seu sexo, raça e cor. e negar aos casais homoafetimos uma união, configura em um tipo de discriminação.

Mas por quê é necessário recorrer ao STF para que tal direito, aparentemente já previsto em nosso ordenamento, seja efetivado?

Barroso explica o que é esse fenômeno de Judicialização, que consiste em "uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e
no modo de participação da sociedade", que acontece devido à uma descrença nos lesgisladores e no direito neoliberal, que afrouxa a efetivação e garantia dos direitos sociais.
Pouco nos sentimos representados por aqueles que legislam e, portanto, depositamos nossas esperanças de representatividade no poder Judiciário, esperando que este interprete a norma a fim de adequá-la à sociedade, em razão de suas lacunas, (o que o autor expressa por ativismo judicial) expandindo sua interpretação e por consequência, expandindo direitos.

Por meio do judiciário, se permite que casais homoafetivos realizem união estável e se reconhece esta forma de união enquanto família, direitos que, apesar de não vedados expressamente no ordenamento à esses grupos, tradicionalmente não eram efetivados e reconhecidos para esses grupos e, por meio das decisões do judiciário, agora atingem esses setores.

O autor também versa que todo esse processo também tem origens na insegurança e descrença frente ao Estado e aos partidos no mundo contemporâneo e neoliberal do mundo pós-guerra.    

No caso brasileiro, em específico, tal fenômeno também tem as raízes na redemocratização, na Constituição Federal vigente e no importante, abrangente e vasto sistema de controle de constitucionalidade que temos.
Porém, a crítica que se faz à judicialização, é a de que essa expansão do judiciário não condiz com a tradição do direito brasileiro do sistema Civil Law e que tal recurso não deveria ser usado, a não ser em último caso.
Mas de fato,  tendo em vista o legislativo que temos hoje que é muito conservador e que se demora em defender os direitos da população que não é a tradicionalmente abarcada pelo direito, resta às minorias sociais esperar que o poder judiciário intervenha por elas.

Giovanna Narducci

1º ano Direito Diurno

Aula 2.2

O tema proposto para tal produção se refere à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) feita pelo governador do Rio de Janeiro, com relação à falta de equidade dada ao tratamento de uniões homoafetivas quando comparadas às heteroafetivas, rapidamente transformada em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), entrando em um processo dentro do STF para julgamento da causa e a estruturação social existente que a implicou.

Os próprios nomes das ações já denunciam a base da inquietação: na primeira há a reclamação do cumprimento dos preceitos de igualdade e liberdade; na segunda, o reconhecimento da prática de ações que conflitam com os valores e, no caso, com os princípios e normas constitucionais.

            O art. 3º da Constituição, em seus parágrafos I e IV, condiciona ao Estado a função de garantir e construir “uma sociedade livre, justa e solidária”, promovendo “o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, além de que um dos fundamentos do Estado brasileiro é a dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF). Para complementar, o art. 5º diz que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Não há, neste artigo – mesmo em outros incisos – alusão à relações ou preferência sexual, bem como se supõe que – a partir do inciso II – como não há esta referência, aqueles cuja união seja homoafetiva não podem ser impedidos de realizar aquilo que bem entendem “senão em virtude de lei”.

O avanço de questões – que antes eram, ou deveriam ser, resolvidas em instâncias executivas – no poder Judiciário corresponde ao fenômeno conhecido como Judicialização. Representando uma “fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo” (BARROSO, p.2), a judicialização objetiva encontrar e oferecer respostas não oferecidas pelos outros poderes. Apesar de parecer representar uma avanço positivo na democracia, este fenômeno esconde um atrofiamento do legislativo e do executivo, por demonstrar que estes não se mostram eficazes em suas funções. Somando-se ao fato Judicialização, há também o ativismo judicial que, diferentemente do primeiro, não se limita a uma rígida interpretação do texto constitucional.

o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, p. 6)

            Mesmo podendo resultar em um perigo à democracia, o proativismo judicial presente na realidade brasileira corroborou na obtenção de uma sociedade mais democrática quando se observa que, foram interpretados os valores e os códigos nacionais e, quando sopesados, convergiram o pensamento do STF a exigir a liberdade e a igualdade daqueles que não possuíam antes.

O ativismo judicial [...] expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso (BARROSO, p.17)

BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

Roan Dias – 1º ano direito diurno

Aula 2.2 

Uma situação de inércia

     O Governador do Rio de Janeiro propôs uma ADPF, posteriormente transformada em uma ADI, alegando descumprimento de preceitos fundamentais nas de decisões judiciais que negaram às uniões homoafetivas os mesmos direitos dados às heteroafetivas e devido à má interpretação de dois artigos do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro. Os preceitos fundamentais ditos descumpridos foram: igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade da pessoa humana. A decisão do STF foi unânime e a favor da liberdade sexual.

     Os argumentos usados pelos ministros do STF foram diversos, mas todos em convergência. Argumentaram a existência de preconceito nessas decisões judiciais, o que é inconstitucional pois vai contra o inciso IV do art. 3º da CF de promover o bem a todos; utilizaram da “norma geral negativa”, de Kelsen, que diz que “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”, ou seja, estão juridicamente permitidos aos homossexuais ou mesmos direitos dados aos heterossexuais; fizeram uso também do princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade (cláusula pétrea).

     Quanto à utilização do § 3º do art. 226 da CF a fim de negar direitos à união estável homoafetiva, o STF argumenta que se trata de uma má interpretação daquele. Eles afirmam que, por a CF conceder proteção do Estado às uniões entre homens e mulheres, não significa que o Estado não pode conceder a mesma a casais homoafetivos, pois os direitos e garantias nela expressos não exclui os outros não listados (§ 2º do art. 5º da CF).

     Luís Roberto Barroso, em sua obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, afirma haver um crescente avanço da justiça constitucional sobre a política majoritária (feita pelo Executivo e pelo Legislativo). Devido a esse fato, segundo o autor, o STF tem desempenhado um papel bastante forte na vida cotidiana, não só do Brasil, como de vários outros países. Esse fenômeno é chamado de judicialização.

     Como consequência da judicialização, ocorre no Brasil um outro fenômeno, que não é observado em outros países. Trata-se da transmissão ao vivo, pela televisão, dos julgamentos proferidos no STF. Isso, para Barroso, acaba trazendo mais resultados positivos do que negativos, pois passa-se a imagem de pessoas bem preparadas cuidando das questões cruciais para o bem-estar do país. O inverso do que ocorre nas decisões proferidas no parlamento de hoje.

     Além da judicialização, que se trata de um fenômeno global, no qual o Judiciário é provocado e decide por não haver outra alternativa, há o ativismo judicial, que consiste em uma atitude/escolha daquele poder, em situações de retração do Legislativo. Poderia ser dito, na perspectiva de Barroso, que no caso da ADI em questão, há um ativismo judicial, pois o Judiciário vai contra o que seria decidido no Legislativo, sobrepõe-se a ele.

     Contudo, o ministro Gilmar Mendes se defende desse tipo de acusação, afirmando que, apesar de a decisão proferida pelo STF ser questão a ser decidida pelo Congresso Nacional, este não o havia feito em razão das dificuldades que ocorrem em seu processo decisório e das “múltiplas controvérsias que se lavram na sociedade em relação a esse tema”. Isso indica uma crise no sistema representativo, o que é acusado por Barroso como uma das causas da judicialização.

    Esse mesmo ministro acrescenta que ele reconhece que as questões políticas devam ser encaminhadas ao Congresso. Todavia, ele afirma que o que se tem no Congresso brasileiro com relação a esse tema, e muitos outros, é uma situação de inércia. O Judiciário não poderia aguardar essa situação de inércia terminar, pois trata-se de uma questão urgente, trata-se de descumprimento de direitos fundamentais básicos, diante do qual o Judiciário não pode se calar.

     Barroso afirma que, em oposição ao ativismo judicial, há a autocontenção judicial, que se trata da conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nos outros poderes, restringindo o espaço de incidência da Constituição a favor das instâncias tipicamente políticas. Caso reinasse, no Brasil atual, uma situação de autocontenção judicial, estaríamos perdidos, pois o Judiciário passaria a se esquivar diante de questões políticas e estas seriam resolvidas de forma muito conservadora e rudimentar pelo parlamento.

Beatriz Mellin Campos Azevedo

1º ano, diurno

A judicialização e a expansão de direitos aos casais homoafetivos

O julgado estudado versou sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 que fez com que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a união estável para casais do mesmo sexo, julgado este que ocorreu em maio de 2011.  Com tal reconhecimento teve-se uma conquista contra a discriminação das pessoas seja no palco da dicotomia entre homem e mulher (questão de gênero) seja no plano da orientação sexual destas. Essa ação foi de acordo com o preceito da liberdade de dispor da própria sexualidade, liberdade esta inserida na categoria dos direitos fundamentais dos indivíduos. Juntamente com essa liberdade, tem-se o reforço do direito à intimidade e à vida privada. A preferência sexual está intimamente ligada à dignidade da pessoa humana, e por causa disso, ir contra tal liberdade é ferir um direito fundamental das pessoas. Através de tal julgado se tem um salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O STF deu um reconhecimento como instituto jurídico à união homoafetiva, esta se tornou uma entidade familiar.

A constituição federal, artigo 3º, inciso IV veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor, portanto, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O sexo das pessoas, então, não pode ser um meio de desigualação jurídica, salvo disposição contrária. A Constituição também não delega à família um conceito ortodoxo, família é algo sócio-cultural, construído através das relações das pessoas, não sendo, portanto, algo de viés biológico. Já na Constituição de 1988 se tem o conceito de família como sendo um núcleo doméstico, formal ou informal, portanto pode-se dizer que não faz diferença a casais heteroafetivos ou homoafetivos. A Constituição ainda hoje não barra a formação de família pelas pessoas do mesmo sexo.

Coube ao STF interpretar o Texto Magno e alegar que a união homoafetiva é entidade familiar e que esta possui todos os direitos e deveres da união estável entre casais heteroafetivos. Interditou-se, portanto, interpretações que reduziam ou até negavam tais uniões. Como por exemplo, pode-se citar o fundamentalismo religioso, este que influencia negativamente a tramitação de processos no legislativo relacionados, entre outros assuntos, aos casais homoafetivos. Tal postura é marcada por um preconceito materializado. Pode-se notar, por parte dos ministros que julgaram o caso, certa sensibilidade em relação a situações fáticas que continuam sofrendo sonegações de direitos válidos (como as uniões homoafetivas) justamente por não terem sido ainda expressamente tuteladas normativamente.

Pode-se relacionar esse caso com a obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” escrita por Luiz Roberto Barroso o qual definiu que judicialização é “que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” [p. 3]. Tal processo surge no mundo pós-guerra no qual as pessoas sentem uma insegurança por parte do Estado e dos partidos, gerando com isso uma crise de representatividade, no Brasil tal processo surge a partir da redemocratização e da Constituição de 1988, esta mais abrangente e por o sistema brasileiro ser vasto em controle de constitucionalidade. Barroso também define o ativismo judicial, este que é quando o judiciário interfere na atuação dos outros poderes e expande o alcance da Constituição para atingir maior parte da população, garantindo assim, um maior alcance dos direitos a todos. Muitos criticam tal ativismo social, dizendo que este deve ser utilizado em último caso. Porém, em meio a um Legislativo que não vota projetos de leis que geram controvérsias à sociedade, e que quando esses vão a votação são barrados por comissões de fundamentalismo moral, tem-se uma necessidade do Judiciário entrar em ação.

Portanto, o Judiciário tem sido muito importante na defesa das minorias e na implantação de políticas públicas no país. O STF conferir a união estável aos casais homoafetivos é um exemplo disso. No entanto, Barroso diz que a judicialização tem problemas também. Tal poder não pode ser ilimitado e gera riscos à legitimidade democrática. Esse processo também é criticado por Barroso pelo fato de que diminui a atividade política, esta que é essencial à democracia, fazendo com que aconteça uma politização da justiça. Contudo, em um país com o histórico de desigualdades sociais tal processo está sendo bom para o pluralismo e para a expansão de direitos sociais.

Tribunal legislador?

“Ser livre como diria o famoso conselheiro... é não ser escravo; é agir segundo a nossa cabeça e o nosso coração, mesmo tendo de partir esse coração e essa cabeça para encontrar um caminho… Enfim, ser livre é ser responsável, é repudiar a condição de autômato e de teleguiado é proclamar o triunfo luminoso do espírito. (Suponho que seja isso.) Ser livre é ir mais além: é buscar outro espaço, outras dimensões, é ampliar a órbita da vida. É não estar acorrentado. É não viver obrigatoriamente entre quatro paredes.” Cecília Meireles

           O fenômeno da judicialização (eixo chave da transformação no Brasil) pode ser entendido como o tratamento e a discussão de determinados assuntos que inicialmente seriam de competência do Poder Legislativo no âmbito do Poder Judiciário, em decorrência da omissão total ou parcial da função legiferante. Tal fenômeno está vinculado à demanda social de concretização das normas constitucionais, notadamente aquelas ligadas aos direitos fundamentais, que por gozarem de força normativa são passíveis de exigência, embora sejam temas que causem polêmica na sociedade (hard cases). A força atuante deste poder não limita sua existência apenas no Brasil, mas funciona em diversos países do mundo, como Estados Unidos, Canadá e Turquia. Sua ação se intensifica após a Segunda Guerra Mundial – momento em que a Constituição passa a ser um referencial mais forte – e no Brasil após o início do processo de redemocratização com o término do longo regime ditatorial e com a promulgação da “Constituição Cidadã”, a de 1988.

          A partir da leitura do texto de Luís Roberto Barroso, “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”, pode-se inferir o entendimento acerca do tema referido. Com isso, o autor elenca as possíveis causas para a concretização desse fenômeno no plano brasileiro. A primeira é o processo de redemocratização brasileiro, com ápice na promulgação da Constituição já citada, quando ao Poder Judiciário se somou caráter político. A segunda, a constitucionalização abrangente, efetivada com a Constituição de 1988, com a qual assuntos que antes eram tratados pela ação do poder político e pela legislação vigente, foram trazidos para o texto constitucional (constitucionalizar como sinônimo de transformar política em Direito). A terceira causa abordada por Barroso é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

         É válido ressaltar ainda a definição de ativismo judicial (com origem nas jurisprudências americanas), relacionada à judicialização, e essa pode ser entendida como a atuação do Poder Judiciário no âmbito de competência dos Poderes Executivo e Legislativo, em casos nos quais a omissão dessas duas funções estatais se traduza em verdadeira afronta aos fins traçados pela Constituição. Seu oposto é definido pela auto-contenção judicial (a qual se pauta na ausência de ação com intuito de se evitar reação)

             Assim, como o Congresso (Poder Legislativo) demasiadamente conservador não daria crédito a questões que envolvem minorias, como a comunidade homoafetiva, entre tantas outras, o Judiciário se faz presente para dar solução a elas. Desse modo, lidar com novos atores com os quais antes não lidava, pelas carências e insuficiências sociais, minorias que encontram no Judiciário seu espaço de resoluções, tido como o “muro das lamentações do mundo contemporâneo” por Werneck Vianna..

        A transformação do Judiciário, que deixa de ser um mero guardião da forma, isto é, da Constituição, ocorre também pela crise por fatores como falta de representatividade e legitimidade que tomam o Legislativo e corroboram para a ascensão do Judiciário. Como no caso julgado sobre as relações homoafetivas ligadas à possibilidade de oficializarem união estável mediante casamento. Com isso, pela ADPF 132 e pela ADI 4277 pelas quais o Supremo reconheceu a união homoafetiva demostram a importância da judicialização. Nesse aspecto, negar tal reconhecimento àqueles que só podem ter a felicidade concretizada a partir do relacionamento com pessoa de mesmo sexo, a partir de um relacionamento homoafetivo, é violar preceitos que circundam a liberdade – direito fundamental – além de violar o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Cabe ao Estado e ao Direito como um todo apenas assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos que compõem a sociedade democrática em que atuam.

        Além disso, parte-se do pressuposto do que não proibido é permitido, bem como pela inexistência, na Constituição de uma classificação exata e específica para a qualificação de uma família. Por esse motivo, o Ministro Ayres Britto considerou necessária a análise do art. 1723 do Código Civil, à luz da Constituição Federal. Assim, não se pode estabelecer uma proibição à união homoafetiva, que pode sim ser considerada um núcleo familiar, porque de fato o é, já que esta não foi negada mediante o texto constitucional. Dessa forma, a decisão do STF em relação ao caso em questão, confirma a impossibilidade de se excluir ou descriminar um indivíduo pela sua orientação sexual e bani-lo de sua indispensável liberdade, pela qual tanto tem-se batalhado ao longo da evolução humana. (vide texto “Liberdade”, Cecília Meireles)

http://www.velhosamigos.com.br/AutoresCelebres/CeciliaMeireles/cecilia1.html#LIBERDADE

Gabriela Cabral Roque
Sociologia Jurídica
Aula 2.2