"Judicialização é fato,

ativismo é atitude"

Com essa frase de efeito, o constitucionalista Luis Roberto Barroso expressa de forma diminuta sobre o fenômeno vivido atualmente no âmbito político, judicial e por que não, social do país.

O modelo de Constituição adotado em 1988 pelo Brasil, foi responsável, no contexto brasileiro, pela chamada judicialização, interpretada por Barroso como uma circunstância, não uma deliberação de vontade política surgida com o decorrer dos anos. O ativismo judicial, no entanto, é visto como uma escolha, pois é um modo específico de proatividade na interpretação da Constituição. Devido à existência do  ativismo judicial, é possível observar a perda de efetividade do Poder Legislativo. Não porque o ativismo judicial causa essa perda, mas porque o próprio Legislativo sofre uma retração devido a uma crise de representatividade da política (palco de fenômenos como o pemedebismo), instalada desde a redemocratização e em contraposição à essa crise político-representativa, na qual a sociedade civil se afasta da classe política, as demandas sociais são silenciadas, e nesse contexto, o judiciário é posto como válvula de escape para atender tais demandas de forma efetiva. Mas seria esse processo algo negativo?

Como especificado por Marcos Faro de Castro, não só no Brasil, mas ao redor do mundo, o fenômeno da judicialização pode ser observado (inclusive antes de 1988): Na Alemanha, a atuação do poder judiciário se mostrou de extrema importância junto ao processo político numa espécie de “construção coordenada” de políticas públicas entre os anos de 1969 e 1976, atuando em áreas de política externa até áreas como as de política universitária. Na Inglaterra, durante o governo de Margaret Thatcher, a política de fechamento de escolas do sistema público do ensino secundário, sem consulta prévia de alunos e seus pais, (qualquer semelhança com a atualidade brasileira, especificamente do sistema de escolas públicas do Estado de São Paulo, não é mera coincidência) sofreu a intervenção dos tribunais. Na Itália, a chamada “politização” da magistratura judicial acontece desde o final da década de 1960 e determinou um aumento de intervenções judiciais em setores como o das relações industriais, a repressão ao terrorismo e o combate à corrupção. Observando um plano macro, não seria então a nossa clássica divisão dos três poderes, algo prestes a ser superado?

“O conceito de Estado de Direito em sentido amplo designa um tipo de Estado que adota uma forma de organização estatal, de natureza política e jurídica, na qual o poder do Estado se encontra limitado pelo direito, com a finalidade de garantir os direitos fundamentais.”

RANIERI, Nina. Teoria do Estado, p. 196.

No quesito de garantia de direitos fundamentais, o fenômeno da judicialização está intimamente interligado com o do ativismo judicial. A Constituição de 1988 é conhecida como “A Constituição cidadã” justamente por buscar em seu texto legitimar a efetivação dos direitos fundamentais, sendo propositalmente vaga em alguns artigos, para que conforme fosse necessário, novas situações pudessem ser contempladas pela lei, esta sempre com a premissa de incluir (Art. 1º; Art. 3; Art. 5º, entre outros artigos.).  Em contrapartida, pelo fato do direito ser, como Nietzsche expõe em seus textos, intrinsicamente conectado à moral, muitas das normas, como o art. 226, §3º, são interpretadas de forma excludente e preconceituosa, configurando uma espécie de autoritarismo moral que permeia o Judiciário e acaba por lesar uma diversidade de outros direitos, além de perpetuar a desigualdade.

Focando no art. 226, em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, visando reconhecer a união homoafetiva perante à lei. Segundo o relator do caso, Ministro Ayres Britto, “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais”,  ou seja, contraria princípios básicos existentes na Constituição vigente, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio pelo qual nosso ordenamento jurídico é alinhado e construído. Mas não seria papel do legislativo desenvolver tal discussão, a fim de que leis pudessem ser criadas para fornecer uma garantia além da hermenêutica judicial?

Aqui voltamos ao problema da crise do Legislativo e a quem as demandas sociais seriam direcionadas com o intuito de serem atendidas de forma efetiva. Seria o Congresso Nacional eleito em 2014 um espaço para tais demandas? Não. Não há espaço no parlamento ultra-conservador e personalista para a discussão acerca de “minorias” como os homossexuais, e nesse caso, é ao judiciário que tais cidadãos recorrem para ter seus direitos fundamentais garantidos.
               Apesar de ser um texto altamente aberto aos direitos fundamentais e aos tratados internacionais, Barroso adverte que “O juiz, dentro do contexto da judicialização, nunca age que não seja em nome de uma vontade política pré-existente, que não é a dele; é a que está na Constituição ou na lei”, logo, o ativismo, embora seja uma forma de atender demandas sociais, não é a garantia da politização dos tribunais. Logo, a judicialização e o ativismo judicial podem ser vistos como suficientes por agora, mas não podem ser vistos dessa forma permanentemente pois não há como suprir todas as demandas sociais de uma sociedade. É necessário que haja uma cooperação entre as instituições previstas por Montesquieu e quem sabe, com tal cooperação, uma superação dessa divisão clássica dos poderes e uma maior efetividade da democracia e da garantia de direitos a todas e todos.

Mariana Ferreira Figueiredo

1ª ano - Direito (diurno)

Sociologia do Direito

Judicialização da política e união homoafetiva

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade acerca do reconhecimento da união homoafetiva enquanto instituto jurídico. Ou seja: pediam que as famílias formadas por casais homossexuais fossem reconhecidas como famílias também perante a lei. O debate principal gira em torno do art.226, que, segundo a interpretação do Ministro Lewandowski, exemplifica formas de famílias: as famílias formadas pelo casamento entre homem e mulher, as famílias formadas por união estável entre homem e mulher e as famílias mononucleares, formada por um indivíduo e seus descendentes. Essas são citadas pela maior recorrência à época da Assembleia Constituinte, sendo as demais entidades familiares tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput do artigo supracitado.

Segundo o resumo do Ministro Ayres Britto (relator do caso), “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais”, o que lesa uma série de princípios fundamentais. Essa lesão decorre da conduta adotada pelos poderes públicos e, portanto, é passível de uma ADPF, visando entender que o art.226, §3º, não veda a união homoafetiva não tampouco é obstáculo intransponível para o reconhecimento dessas – considerando uma interpretação segundos os princípios gerais da República, que repudiam o preconceito e a exclusão social dos homossexuais. O artigo supracitado visava ser inclusivo, não devendo ser interpretado de forma exclusiva, sendo cabível uma interpretação analógica sobre ele para tutelar a entidade familiar formada por pessoas do mesmo gênero.

 Há uma série de princípios constitucionais que eram violados pelo não reconhecimento da união homoafetiva: o direito à igualdade, a autonomia da vontade, o direito à intimidade e à vida privada, a norma geral negativa, o direito à busca da felicidade e o princípio da dignidade da pessoa humana, elemento nuclear do nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, a imposição de restrição não é justificada pela promoção de outros bens jurídicos – já que a união e formação de famílias não têm efeitos significativos na vida de outras pessoas e nem lhes restringe algum direito – o não reconhecimento das famílias formadas por casais homoafetivos é um mero preconceito e um autoritarismo moral.

Tendo em vista a violação de direitos e a postura perpetuadora de desigualdades dos poderes públicos, fica entendido que cabe ao judiciário apreciar o caso. Entretanto, segundo a doutrina tradicional, o papel do Supremo Tribunal Federal é o de interpretar leis, não cria-las.

É certo que o Judiciário não é mais, como queriam os pensadores liberais do século XVIII, mera bouche de la loi, acrítica e mecânica, admitindo-se uma certa criatividade dos juízes no processo de interpretação da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no ordenamento jurídico. Não se pode olvidar, porém, que a atuação exegética dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito posto. (LEWANDOWSKI, p.107).

Entramos aqui no debate acerca da judicialização da política e do ativismo judicial. O primeiro remete a fluidez da fronteira entre política e direito; já o segundo é uma escolha por um modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandindo-a em sentido e alcance. Segundo Luís Roberto Barroso, as causas disso são a expansão do poder judiciário na democratização, a constitucionalização abrangente (tornar uma matéria constitucional é transformar política em direito) e o rígido sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Além disso, há que se considerar a falta de representatividade no legislativo brasileiro, que é causa e consequência da judicialização: por um lado, o judiciário atua para satisfazer demandas não atendidas pelo parlamento; por outro, o deslizamento do judiciário sobre competências parlamentares corrobora para o comprometimento da cidadania e para a falta de representatividade, já que os deputados e senadores deixam de debater uma série de questões tidas como polêmicas por serem tratadas pelo judiciário. Assim, um seleto grupo de magistrados com cargo eletivo tem o poder de decidir e sobrepor-se a legisladores eleitos por milhões de cidadãos.

No caso da união homoafetiva, é fato que o Judiciário foi chamado e a se manifestar, uma vez que o “movimento LGBT” não tem espaço no parlamento; também é fato que há violação de direitos e princípios fundamentais constitucionais e que o Supremo Federal é o “guardião da Constituição”. Por outro lado, para que a matéria fosse perfeitamente regulamentada, deveria haver alterações na legislação infraconstitucional e emenda constitucional para o art.226.

O Congresso Nacional eleito em 2014 é predominantemente conservador; as demandas sociais encontram entraves declarados frente a parlamentares com interesses pessoais por trás – sejam eles religiosos, morais ou econômicos. Entretanto, um erro não justifica o outro e a confusão entre os três poderes (ainda que a atuação judiciária deslize predominantemente sobre o legislativo) compromete um dos pilares da democracia moderna (ainda que a judicialização da polícia seja uma tendência mundial do pós Segunda Guerra Mundial).

O debate acerca da união homoafetiva deixa claro não só a judicialização da política, mas também a judicialização da vida cotidiana. Evidencia também a jurisdição do poder público sobre a vida privada dos indivíduos e a imposição autoritária de preceitos morais e religiosos sobre minorias, o que não se justifica numa democracia ainda que sejam preceitos morais e religiosos da maioria. Numa nação verdadeiramente livre de preconceitos, com plena igualdade e respeito para com os gêneros, a matéria nem deveria ser alvo de tanta polêmica ou ao menos passível de decisão judicial: parece óbvio que como cidadãos comuns, pagadores de impostos, cumpridores de suas obrigações e sujeitos de direitos, os homossexuais tem o direito não só de serem reconhecidos como famílias e obterem união estável, mas de contraírem matrimônio.

Heloisa de Maia Areias

1º Ano de Direito – diurno.