O julgado estudado versou sobre a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132 que fez com que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a
união estável para casais do mesmo sexo, julgado este que ocorreu em maio de
2011. Com tal reconhecimento teve-se uma
conquista contra a discriminação das pessoas seja no palco da dicotomia entre
homem e mulher (questão de gênero) seja no plano da orientação sexual destas.
Essa ação foi de acordo com o preceito da liberdade de dispor da própria
sexualidade, liberdade esta inserida na categoria dos direitos fundamentais dos
indivíduos. Juntamente com essa liberdade, tem-se o reforço do direito à
intimidade e à vida privada. A preferência sexual está intimamente ligada à
dignidade da pessoa humana, e por causa disso, ir contra tal liberdade é ferir
um direito fundamental das pessoas. Através de tal julgado se tem um salto
normativo da proibição
do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O STF deu um
reconhecimento como instituto jurídico à união homoafetiva, esta se tornou uma
entidade familiar.
A constituição federal, artigo 3º, inciso IV veda
qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor, portanto, ninguém pode
ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O sexo das
pessoas, então, não pode ser um meio de desigualação jurídica, salvo disposição
contrária. A Constituição também não delega à família um conceito ortodoxo,
família é algo sócio-cultural, construído através das relações das pessoas, não
sendo, portanto, algo de viés biológico. Já na Constituição de 1988 se tem o
conceito de família como sendo um núcleo doméstico, formal ou informal,
portanto pode-se dizer que não faz diferença a casais heteroafetivos ou
homoafetivos. A Constituição ainda hoje não barra a formação de família pelas
pessoas do mesmo sexo.
Coube ao STF interpretar o Texto Magno e alegar que a união homoafetiva é entidade familiar e que esta possui todos os
direitos e deveres da união estável entre casais heteroafetivos. Interditou-se,
portanto, interpretações que reduziam ou até negavam tais uniões. Como por
exemplo, pode-se citar o fundamentalismo religioso, este que influencia
negativamente a tramitação de processos no legislativo relacionados, entre outros
assuntos, aos casais homoafetivos. Tal postura é marcada por um preconceito
materializado. Pode-se notar, por parte dos ministros que julgaram o caso, certa
sensibilidade em relação a situações fáticas que continuam sofrendo sonegações
de direitos válidos (como as uniões homoafetivas) justamente por não terem sido
ainda expressamente tuteladas normativamente.
Pode-se relacionar esse caso com a
obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” escrita
por Luiz Roberto Barroso o qual definiu que judicialização é “que algumas questões de larga
repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder
Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder
Executivo” [p. 3]. Tal processo surge no mundo pós-guerra no qual as pessoas
sentem uma insegurança por parte do Estado e dos partidos, gerando com isso uma
crise de representatividade, no Brasil tal processo surge a partir da
redemocratização e da Constituição de 1988, esta mais abrangente e por o sistema
brasileiro ser vasto em controle de constitucionalidade. Barroso também define
o ativismo judicial, este que é quando o judiciário interfere na atuação dos
outros poderes e expande o alcance da Constituição para atingir maior parte da
população, garantindo assim, um maior alcance dos direitos a todos. Muitos
criticam tal ativismo social, dizendo que este deve ser utilizado em último
caso. Porém, em meio a um Legislativo que não vota projetos de leis que geram controvérsias
à sociedade, e que quando esses vão a votação são barrados por comissões de
fundamentalismo moral, tem-se uma necessidade do Judiciário entrar em ação.
Portanto, o
Judiciário tem sido muito importante na defesa das minorias e na implantação de
políticas públicas no país. O STF conferir a união estável aos casais
homoafetivos é um exemplo disso. No entanto, Barroso diz que a judicialização
tem problemas também. Tal poder não pode ser ilimitado e gera riscos à
legitimidade democrática. Esse processo também é criticado por Barroso pelo
fato de que diminui a atividade política, esta que é essencial à democracia,
fazendo com que aconteça uma politização da justiça. Contudo, em um país com o
histórico de desigualdades sociais tal processo está sendo bom para o
pluralismo e para a expansão de direitos sociais.
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