Em 1934, Kelsen escreve a primeira edição de sua Teoria Pura do Direito. Torna-se o grande assunto do meio jurídico da época. Taxada de todo tipo de ideologia possível, é até hoje uma obra única, tanto louvada quanto criticada. Com um ímpeto por elevar a jurisprudência ao patamar de uma ciência independente, sem intervenção de outras ciências, Kelsen isola o Direito da realidade sociológica, predominando o normativo em sua teoria. Sendo assim, o Direito não era obrigatoriamente objeto de influência da Ética, o ordenamento deveria, por meio das leis positivadas, valer-se. O Direito não é necessariamente justo e moral, considerando ainda a grande variedade de concepções para os conceitos.
Em Pierre Bordieu é possível observar uma crítica ao jurista austríaco, que, segundo Bordieu faz esforço para isolar a matéria jurídica daqueles que dela se utilizam predominantemente: o povo. De certo, a ciencia jurídica kelseniana dava força para a lei positiva e desconsiderava pressões sociais e princípios de justiça natural moral, dando legitimidade a regimes de exceção para praticarem o que quisessem a guisa da lei. Para o sociólogo, no entanto, decisões jurídicas estão carregadas da carga moralizante dos seletos aplicadores da lei, predominantemente pertencentes a estratos mais abastados da sociedade e com valores semelhantes.
Aí reside a crítica feita pelo então advogado da CNTS e atualmente ministro do STF Luís Roberto Barroso, na ADPF 45, acerca da cobertura do aborto de fetos anencéfalos residindo no princípio da dignidade da pessoa humana. A discussão, levada ao STF por se tratar de um dispositivo de arguição de preceito fundamental constitucional, reside em um embate entre uma moral cristã que concebe a vida como existente em estratos mais primordiais da gestação, vetando o aborto veemente e apoiados pela determinação ipsis literis do Código penal em seus Art. 124, 126 e 128, incisos I e II se opondo a interpretação diretamente constitucional do princípio da dignidade humana, suportado pela hierarquia principiológica e pelo forte argumento técnico suportado por laudos médicos e grupos de pressão defensores dos direitos humanos e da mulher.
O STF tomou a decisão de permitir o julgamento, levando em conta a importância de preservar a integridade da mãe como prioridade em relação a um moralismo cristão oposto. A jurisprudência aberta pelo Supremo nesse caso contraria a moral predominante na população, mas com base nos princípios positivos da Constituição, tal como a norma em Kelsen. Ao mesmo tempo, está na conformidade com Bordieu, tendo em vista que o assunto discutido foi trazido por civis normais, profissionais da área e acompanhado vivamente por grupos e interessados, trazendo do Direito uma produção jurídica que favoreça não os interesses do grupo que a julga, mas uma necessidade material em respeito com os desafortunados. adaptando as fontes à realidade e se opondo a um habitus milenar.
Diego Franco Veloso- 1o Noturno
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