PODER CONSTITUINTE DIFUSO E UMA QUESTÃO MAIS TRADICIONAL DO QUE LEGAL

Sinceramente, qual a diferença concreta entre casamento entre pessoas do mesmo sexo e pessoas cujos sexos são diferentes? Parece mais uma mudança social que parcela da sociedade não aceita por motivos religiosos, pessoais, dogmáticos, etc.

Se ambos (as) são capazes e estão conscientes dos efeitos advindos de um matrimônio, não tem porque negar direitos aos cidadãos apenas por razão da opção sexual. O Legislativo formalmente representa a sociedade, seus anseios, porém na realidade, há um enorme jogo de poder e interesses entre religiosos, militares, empresários, ou seja, nem sempre o dinamismo social é representado de forma real.

Diante de tal situação, o Judiciário possui ferramentas para abarcar este dinamismo social diante a omissão dos Poderes que deveriam atuar em tais questões. O Poder Constituinte Difuso é uma delas, se instrumentaliza de maneira informal e espontânea, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência.¹

Ora, pode-se argumentar que no art. 226, parágrafo 3º da Constituição, está escrito que é reconhecida a união entre homem e mulher, porém se for aplicar este raciocínio, também deveria haver ainda prisão do depositário infiel, já que está também escrito na Constituição em seu art. 5º, inciso LXVII. ²

Poderia até argumentar que a prisão foi deixada de lado por força do Pacto de São José da Costa Rica, porém ficaria ainda pior, pois estaria em conflito o texto constitucional com um tratado internacional. Óbvio que, não necessariamente o que está escrito formalmente é a real vontade da sociedade naquele momento temporal e cabe aos Poderes preencherem tais lacunas e interpretar questões controversas de acordo com a real vontade social naquele presente momento.

Em suma, a sociedade está em constante mudança, argumentos jurídicos são usados para argumentar diversos pontos de vista, mas o mais importante é, garantir os direitos fundamentais colocados na mesma Constituição. Se o Legislativo fica inerte diante de algum assunto, cabe ao Judiciário preencher tal lacuna e entendimento, já que possui ferramentas técnicas para tal função, é o que diz o art. 102 da CF, o STF é o guardião da Constituição,

Concluo reproduzindo o brilhante posicionamento da Procuradoria-Geral da República, pela Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira:

 “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual”³

Douglas Marques, Direito noturno 2016.

Referências

¹ LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. – 19. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.

² BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 21 de jul. de 2016.

³ SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277. Relator Min. Ayres Britto. Disponível em:< https://7a1ac280-a-62cb3a1a-s-sites.googlegroups.com/site/sociologiadodireitounesp/home/arquivos-do-blog/ADI%20-%20Reconhecimento%20de%20direitos%20na%20união%20homoafetiva.pdf?attachauth=ANoY7crG5kRswpJ2EAzT0UQkhtnI3rcKxCxI6U544zjGr-dLmuH2kaZhBjMZBKYD85sj3Ksw8dZwpvyPsmGQAZyYM6Zy9AHYkcsMowMkeBt3tXe8pKjZFe-8eE6nGbmk9w-LDXPOdLijrwhUFr1YY6yy6iby7SlhI6VpZN0TTeVKc9KcgQqsovwgOKdtmjzJlNY_vyjwFius2PZX1rnkc6w8_mrbnBIkMOiXeaco__AxucqaNCdP2QS5ZUPDCU7BhfX1h91sZ5iODLcy0it6pg0P4NpJDo5tBTe7jUWHlL9aC8uJcJzXblu8DybaOLDMquAozZquqBgM&attredirects=1&revision=1> . Acesso em: 22 nov. 2016.