A (des)necessária judicialização da vida

Luís Roberto Barroso, em Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, discorre sobre um fenômeno bastante comum ocorrido no pós 2ª Guerra, o qual não é particularidade só do Brasil, mas dos sistemas de grande parte do globo: a judicialização. Basicamente, ele foca na ambiguidade de um Direito que se diz neutro e, porém, acaba por intervir em outras esferas políticas – fenômeno aqui decorrente do próprio modelo constitucional brasileiro, assim como da queda da apreciação dos partidos políticos pela população e de uma crise (de representatividade e de legitimidade) do Legislativo.

 Devido a tais fatores, há uma transferência de poder para o Judiciário, que resolve questões anteriormente decididas pelo Congresso (não saindo, no entanto, de seu papel constitucional); e a canalização de expectativas sociais a ele: com a redemocratização ocorrida na década de 80, aumentou-se a demanda por Justiça na sociedade e fortaleceu-se o poder Judiciário, o qual se transformou, logo, em um poder político.

Estreitamente ligado à judicialização, o ativismo social “ocorre quando há descolamento entre classe política e sociedade civil” e consiste na expansão do sentido e do alcance da Constituição, não invadindo, contudo, o campo da livre criação do Direito. Ambos os fenômenos podem ser vistos na ADIn 4.277 em relação à ADPF 132 (o Governador do Rio de Janeiro havia negado, à época, o reconhecimento da isonomia entre casais hetero e homoafetivos). Tal ADIn visa o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, uniões homoafetivas, como entidade familiar – mais precisamente, como instituto jurídico.

Em tal caso, o tribunal reconheceu por votação unânime o descumprimento de preceito fundamental. A resolução foi feita de maneira ativista uma vez que houve a aplicação da Constituição de 88 a circunstâncias não diretamente contempladas nela (a Carta contempla princípios explícitos e implícitos), ou seja, mesmo que a Constituição venha a falar que a família é constituída por homem e mulher, como no artigo 226, os ministros interpretaram além da literalidade. Ademais, é afirmado que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo (referência à “norma geral negativa” kelseana) e que “a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar é extraída dos princípios constitucionais” tais como a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.

Barroso, deixando claro que em um contexto de uma cultura pós-positivista, o direito se aproxima cada vez mais da Ética, coloca em foco que a expansão do Judiciário, benéfica já que atende a demandas e decide sobre assuntos relevantes à sociedade negligenciados pelo poder Legislativo, não deve desviar a atenção da real do problema brasileiro: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Legislativo que há no país.

Marina Pereira Diniz

1º ano Direito Diurno

Lei, demandas, judicialização! - O palco e os atores das decisões judiciais.

O fenômeno da judicialização enraizou-se fortemente no cenário jurídico do século XXI. Questões que antes eram tratadas como de competência de outras instâncias, como o poder Legislativo (Congresso) e o Executivo, agora caem diretamente nos braços do judiciário. É sobre essa questão que Barroso disserta, dentro do panorama democrático e do ativismo judicial.

Na verdade, a situação foi reforçada a partir do pós-guerra. Nesse período, a busca pela positivação de direitos e, consequentemente, o realce das Constituições, deram margem ao desejo da seguridade, de garantias. Infelizmente, já nos anos 70 e 80, com a pós modernidade o âmbito da política foi perdendo forças, o que resultou em uma total descrença nos partidos políticos e, portanto, refletindo no poder Legislativo. A sociedade passou a buscar meramente o cumprimento daquilo já positivado nas Constituições, ou seja, o judiciário tornou-se palco de diversas requisições, fazendo, na ordem do dia, papel de protagonista. A proteção social seria buscada através do judiciário, daquele que reiteradamente aplica a lei e defende a Constituição.

Assim, vale a pena ressaltar a vibrante diferença entre judicialização e ativismo judicial: a primeira refere-se a uma necessidade de transferir responsabilidades; o ativismo, por sua vez, diz respeito a uma postura decorrente da vontade, não passiva diante da judicialização – o oposto do ativismo, recebe o nome de auto-contenção.

De certa maneira, o fenômeno da judicialização, abriu espaço para a expansão da hermenêutica constitucional. A partir de pressões sociais, o que é positivado tem sua forma estendida em algumas decisões judiciais. Principalmente quando as problemáticas são claramente opostas ao conservadorismo, tornando o Judiciário depósito de expectativas, fazendo papel de regenerador do sistema social, contra a desigualdade. A luta por direitos iguais entre relações homoafetivas e heteroafetivas é um dos exemplos mais contundentes de tal situação.

No Brasil, o abrangente sistema de controle de constitucionalidade, é relevante no processo de judicialização, pois dá autonomia a vários entes para protagonizar intervenções de inconstitucionalidade, o que requer, portanto, cada vez mais participação do judiciário.

No que concerne à sua relação com a democracia, a judicialização não a prejudica, pois visa a manutenção de princípios Constitucionais por pessoas que reiteram as leis produzidas por legisladores (representantes da população). Além disso, os juízes e ministros participam da criação do Direito, não são meramente técnicos, cumprindo um papel de mediadores das demandas sociais; devendo, então, ter formação suficiente para responder justamente e sem demagogias à seara social. O direito, porém, não deve cair em tentação e transformar-se em política, pois a linha entre a solução justa e a cerceada por influências políticas é tênue.

Ana Flávia Toller - 1º Ano Direito Diurno  - Aula 2.2 

E quem guarda o guardião?

    Em todo o ocidente há um fenômeno de judicialização da política e outro de ativismo judiciário, especialmente no fim da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, esse fenômeno fez-se presente com a redemocratização.

    O Judiciário possui o poder de julgar a constitucionalidade de uma Lei, tai poder, no Brasil, se criou logo no início da Primeira República, que tentava se consolidar de forma semelhante ao ordenamento norte-americano. A Constituição de 1988 manteve o judiciário como Guardião Constitucional.

    Em Barroso, tem-se que a judicialização advém do próprio texto constitucional, quando tornou o judiciário o poder guardião, o ativismo, todavia, advém de um anseio judiciário de sobrepujar os demais poderes quando estes estão inertes, para que se possa expandir as leis.

  Com a queda de legitimidade dos poderes executivo e legislativo, mormente por ser majoritariamente conservador, quando não, reacionário, o judiciário tem sido visto como a única forma de se fazer valer o texto constitucional. O debate parlamentar vem sendo substituído pelos tribunais, seja por minorias seja por uma busca da efetivação dos direitos sociais (muitas vezes exigidos quando não se há recurso financeiro para tal). Essa crescente busca pelos juízes para resolver questões majoritariamente politicas causa um círculo vicioso: quanto mais as casas politicas perdem legitimidade, mais se busca o judiciário para legislar, e quanto mais o judiciário age em questões politicas, mais mina a legitimidade dos poderes competentes.

      De certa forma, frente a um congresso conservador, minorias como a comunidade homoafetiva dificilmente conseguiriam a garantia do direito à união estável, a divisão dos poderes exigiria que a lei referente a tal união fosse feita pela casa legislativa, mas foi um direito garantido pelo judiciário. Ainda assim, não é só pelo bem da Constituição que este poder cria sua jurisprudência. Recentemente os juízes permitiram que policiais invadam a residência sem mandato para que se consiga provas. Isso claramente viola o direito de propriedade, um dos primeiros direitos garantidos pelos Estados Ocidentais. Se o Guardião da Constituição cria uma lei inconstitucional quem há de a declarar como tal? 

    Barroso afirma que os poderes possuem o dever de se controlar reciprocamente para que não haja um predominante. Afirma, também, que de acordo com a Constituição, o judiciário possui a palavra final em questões legais, mas não é por isso que "toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial" (BARROSO, p. 15).

    Se um poder que, segundo a teoria de Montesquieu e Kelsen, seria neutro e apolítico passa a tomar uma caracterização mais politizada e parlamentarizada, ele deveria perder seu caráter de guardião constitucional ou perder seu poder de impor uma nova interpretação ao código vigente, deixando apenas a imposição que o parlamento legisle sobre tal.

Constituição Federal como guardiã dos direitos homoafetivos

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. [1] Assim, quase qualquer questão politicamente ou moralmente relevante pode ser levada ao STF.

 Barroso, em seu texto Judicialização, ativismo judiciário e legitimidade democrática  aborda a temática da judicialização como um fenômeno onde algumas questões de larga repercussão política e social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não mais pelas instâncias tradicionais, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No entanto essa transferência de funções acaba provocando alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. Já o ativismo judicial é apresentado por Barroso como a  extração do máximo das potencialidades do texto constitucional.

Esses fenômenos possuem diversas causas, e podem gerar diversas consequências, as quais Barroso utiliza para apresentar três objeções opostas a eles: riscos para a legitimidade democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do Judiciário e seus limites.

No entanto, é importante ressaltar que o fundamento da origem da judicialização remete à decisões da esfera política, ou seja, o judiciário só atua em questões das quais foi provocado a se manifestar, dentro dos limites pedidos. Ou seja, a judicialização não decorre de uma opção dos tribunais, já que ela somente cumpre o seu papel constitucional, de acordo com o desenho institucional vigente. Sobre isso, Barroso apresenta que “A judicialização não decorre da vontade do judiciário, mas sim do Constituinte”. [2]

A temática da judicialização é facilmente constatada na análise da ADI 4.277 do Distrito Federal, onde, em 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADPF 132 como inconstitucional. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 do Rio de Janeiro se referia a um pedido de medida liminar proposta pelo governador do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre os casais heteroafetivos e homoafetivos.

É inegável a grande quantidade da demanda homoafetiva atualmente, no entanto, percebe-se também o silêncio de órgãos do Poder Executivo e Legislativo referentes ao assunto. Sendo assim, é natural que haja a canalização dessas expectativas sociais para os órgãos do Poder Judiciário. A Constituição Federal deve ser usada com um importante instrumento de mudança social, e nela podemos encontrar diversos artigos que são utilizados para defender a constatação de inconstitucionalidade da ADPF em questão. O art. 3º, IV, da Constituição Federal defende a proibição do preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, o art. 226 também da Constituição Federal, estabelece a entidade familiar formada pela união entre homem e mulher, no entanto, a Magna Carta não empresta a o substantivo família nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica, não limitando sua formação a casais heteroafetivos. Ademais, o art. 5º, X prevê como inviolável a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Pode-se afirmar também que a ADPF contrariava o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana por ferir o direito à preferência sexual. Acrescenta-se que, de acordo com a norma geral negativa de Kelsen, o que não for juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.

Sendo assim, com a interpretação do julgado acima, constata-se a importância da atuação do Poder Judiciário quando há uma falha nos outros dois poderes, já que a judicialização pode e deve ser usada como eixo chave de transformação social.

Amanda Barbieri Estancioni

1º ano - direito diurno

Aula 2.2 (12 e 19/11/2015)

---

[1] BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 01.

[2] Ibidem, p. 17.

O peso sobre o corpo dos togados

Os togados são criaturas um tanto quanto peculiares: ainda que deles não se saiba muita coisa, espera-se deles, comumente, que saibam tudo. Tudo, no entanto, eu garanto que eles não sabem. Ainda assim é impossível afirmar que não reunam uma inacreditável quantidade de informações dentro de suas cabeças brancas e calvas. Tanta sabedoria, aliás, acaba pesando sobre os músculos da face, de forma que acabam franzidos e rijos. Em tempos de legislação omissa, morosa, irresponsável e de uma evidente e grave crise de representatividade, as demandas sociais acabam invariavelmente por recorrer aos togados. Mais um peso, portanto, que se precipita sobre os humanos corpos dos togados. No entanto, não estamos finalizados. Diante de toda essa conjuntura, exige-se que os juízes suportem encargos cada vez maiores sobre seus dorsos.

No Brasil, por exemplo, as circunstâncias acima descritas notadamente se fazem presentes. O ilustre caso da ADI (Ação direta de inconstitucionalidade) 4277, proposta em 22 de julho de 2009 pela Procuradora-Geral da República, a qual visava tornar obrigatório o reconhecimento da 
união
 entre 
pessoa
s do
 mesmo
 sexo, 
como 
entidade 
familiar, 
desde 
que
 atendidos
 os
 requisitos
 exigidos
 para
 a
 constituição
 da
 união
 estável
 entre
 homem
 e
 mulher, foi resolvido pelo Judiciário de maneira ativista, através da aplicação direta da constituição a circunstâncias não diretamente contempladas por seu texto. O reconhecimento, aos casais homossexuais, dos mesmos direitos que contemplam as uniões estáveis heteroafetivas exigiu, ademais, uma imposição de atitudes ao Poder Público, englobando, assim, outro aspecto prático do desempenho proativo do Judiciário.

Não obstante, tal procedimento decisório gerou algumas controvérsias acerca de tal postura do Judiciário, firmadas com base no argumento de que este supostamente estaria ultrapassando os limites de competência estipulados pela separação de poderes com a finalidade de evitar a prática de arbitrariedades por parte do Estado.

Por sua vez, Luís Roberto Barroso, um dos ilustres togados pertencentes ao dream team do Supremo Tribunal Federal brasileiro, em um excelente e esclarecedor artigo publicado, denominado "Judicialização, ativismo judicial e legalidade democrática", faz as suas ponderações acerca de tal posicionamento crítico ao ativismo judicial. Evidentemente, Barroso é favorável à postura proativa do Judiciário; isso no entanto não o impede de tecer alguns comentários, pontuais e necessários, sobre os limites legislativos e decisórios a serem respeitados pelos togados. Com efeito, afirma ele, em defesa do ativismo, que a expansão do Judiciário é benéfica no sentido em que decide assuntos relevantes os quais vêm sendo negligenciados pelo debilitado Legislativo brasileiro, pelos já apontados motivos de crise de representatividade e de precarização da atividade legislativa. Por outro lado, aponta a importância da atividade política para a efetiva manutenção da democracia, explicitando, além disso, que os juízes devem ter em mente que existem situações nas quais o Judiciário não é o poder mais apto à resolução de contendas. Chama, ademais, atenção para o fato de que devem os magistrados ter um senso de cautela e serenidade, pelo fato de que suas decisões podem gerar consequências não previstas; cabe a eles, dessa forma, saber identificar as situações nas quais é cabível sua intervenção decisória, optando, certas vezes, por não exercer seus poderes.

Luís Roberto Barroso ensina dessa forma que, além das meras obrigações legislativas e de atitudes proativas, o peso sustentado pelos frágeis dorsos dos togados na atualidade é sobretudo composto pelo estafante e exigente encargo da responsabilidade.

Decisão Delegada ao Judiciário

A judicialização pode ser entendida como a decisão por parte dos órgãos do Poder Judiciário de algumas questões de larga repercussão política ou social, ou seja, grandes assuntos nacionais, principalmente na última década, foram intermediados pelo Judiciário. Assim insuficiências da vida social têm encontrado seu espaço de soluções neste poder.

Percebe-se que uma crise no Poder Legislativo pautada por diversos fatores, dentre eles: o problema referente a representatividade. No Brasil, os partidos políticos estão gradativamente perdendo sua identidade ideológica e a dificuldade deles em se articular com os novos sujeitos sociais o que resulta no afastamento destes indivíduos da esfera política e de serem contemplados pelas políticas públicas. Deste modo, “[…] o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.” (BARROSO, 2010, p. 9)

Assim, o Poder Legislativo enfrenta dificuldades que acabam favorecendo a expansão do Poder Judiciário e, consequentemente, da judicialização. Contudo, um de seus efeitos é a expectativa de que o Judiciário atue casuisticamente em todas as vicissitudes da vida social em que um órgão não eletivo tal como o Supremo Tribunal Federal possa deliberar sobre assuntos de suma importância no contexto social contemporâneo, como a união homoafetiva.

Por conseguinte, o reconhecimento da união homoafetiva como instrumento jurídico e a proibição da homofobia parte do Poder Judiciário em que este pauta seus argumentos pela constituição que visa “[…] estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância do poder.” (BARROSO, 2010, p. 11), além de “proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.” (BARROSO, 2010, p. 12) O que demonstra que a constituição como instrumento amplo do Poder Judiciário procura abarcar todos em suas decisões defendendo valores essenciais para a manutenção da coesão social, apesar de ir contra certas ideologias adotadas por alguns políticos eleitos democraticamente.

Deste modo, a argumentação adotada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em relação a união homoafetiva é baseada em artigos da Constituição Federal de 1988, ademais afirma-se que a homoafetividade não viola qualquer norma jurídica e não é capaz de afetar a vida de terceiros. Exemplificadamente, o não reconhecimento de tal união implica em lesão a preceitos fundamentais da Constituição: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), princípio da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), princípio da igualdade (art. 5º, caput), princípio da proteção à segurança jurídica.

Como está expresso na ADPF, considera-se a orientação sexual e afetiva como o exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo devendo ser protegida e devendo ser livre de preconceito ou discriminação, como a que poderia ser configurada a partir da impossibilidade de reconhecimento da manifestação de vontade de pessoas do mesmo sexo por se unir devido a laços de afetividade, convivência comum e longeva, tal como de possíveis efeitos jurídicos decorrentes. Constata-se também a simetria entre a união heteroafetiva e a união homoafetiva de forma que não se pode considerar apenas uma destas como entidade familiar o que pressupõe o entendimento da inclusão da união estável homoafetiva no conceito constitucionalmente adequado de família adquirindo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos diferentes.

Logo, em um país em que há um Estado omisso ao assegurar o Direito, resta o texto normativo e sua defesa intransigente e rigorosa no qual a constituição torna-se o principal instrumento para assegurar a legitimidade do Poder Judiciário e sua expansão em um contexto oposto ao Poder Legislativo. Analisa-se que isto transfere decisões de um poder a outro levando-se em conta a capacidade institucional, que consiste em determinar qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em certa matéria, como ocorreu na ADPF referente à união homoafetiva mesmo que tenha sido analisada sob diferentes aspectos: político, social, jurídico etc.

Camila Migotto Dourado

1º ano Direito - Diurno

Quando o Legislativo saí, o Judiciário entra

Em maio de 2011, o STF publicou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 que trata do reconhecimento da união homoafetiva como um instituto jurídico, através de um julgamento conjunto entre ministros. Ela é fundamentada pela ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132-RJ, aparelhada com pedido de medida liminar, proposto pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos, e assim, pedia a transformação da ADPF em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Apesar da definição de união estável no art.1723 do Código Civil como casamento entre homem e mulher, não há nenhum significado ortodoxo ou técnico-jurídico para o termo família e, inclusive, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e a existente entre cidadãos homossexuais.

Temos aí mais um caso de Judicialização, no qual o Poder Judiciário vem a intervir em uma questão própria do Poder Legislativo; enquanto a Constituição não discrimina ou determina a entidade familiar, há silêncio legislativo sobre as uniões afetivas. Esse silêncio acaba sendo uma máscara para a reprovação sobre esse tipo de união, que ainda persiste em nossa sociedade. O Judiciário se apresenta, nesse caso, como o instrumento de salvação dos homossexuais, uma vez que o desprezo às uniões homoafetivas é uma afronta direta a dignidade desses indivíduos, o que não pode ser permitido por uma Constituição como a nossa. Trata-se de uma lesão de preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica e vedação à discriminação odiosa.

Luís Roberto Barroso explica o fenômeno da Judicialização como decorrente do final da Segunda Guerra Mundial e do avanço do neoliberalismo. Há, nesse contexto, a evolução da justiça constitucional, que passa a invadir o espaço da política majoritária, feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, impulsionada pelo voto popular. No caso brasileiro, a mudança se dá a partir da Constituição de 1988, pela qual o Judiciário se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, mesmo em confronto com os outros Poderes. Ele se relaciona ao caso julgado das uniões homoafetivas por explicitar a já citada falha do Poder Legislativo. A persistente crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade leva a expansão do Judiciário que, em nome da Constituição, recorre a inovação da ordem jurídica. A crise de representatividade política se deve também à dificuldade em articular os novos sujeitos sociais. Não temos mais partidos políticos que expressem efetivamente a luta das minorias pela garantia de seus direitos. Assim, como meio de sobrevivência, elas se prendem ao texto constitucional, fazendo da expansão de sua forma, um meio de proteção. Pela Judicialização, o Judiciário atende demandas da sociedade completamente insatisfeitas com o parlamento.

Vale ressaltar, que a judicialização não decorre de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica do STF, mas da provocação social em busca de sua manifestação. No contexto brasileiro, a Judicialização se apresenta como um fato, uma circunstância, que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Mesmo assim, graças a mudança do Judiciário Brasileiro, a partir dos anos 60 e 70, com a entrada de novos segmentos sociais na magistratura, as decisões tomadas por ele nos momentos em que é “obrigado” a se pronunciar apresentam cada vez menos caráter conservador e elitista. Exemplo dessa mudança é a postura do ministro relator do caso, Ayres Britto, que consegue apresentar uma interpretação não reducionista da forma constitucional quanto às relações homoafetivas, pois, para ele, deve-se manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, e o conceito contrário implicaria forçá-la a incorrer a um discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico.

Cabe ao Poder Público tanto a oferta de prestações materiais positivos, como o exercício de seus deveres de proteção direitos fundamentais de cada indivíduo. Na ADI do Estado do Rio de Janeiro, há uma clara violação dos direitos inerentes à personalidade da população que vive sob orientação sexual minoritária. Além do que, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às essas uniões.

A união homoafetiva já é uma realidade social e nacional, havia mais de 60 mil no Brasil no momento da ADI. Equiparar essa união às estáveis entre heterossexuais, permite aos indivíduos homossexuais não só ter a vida de acordo com as normas jurídicas vigentes, como também consolida uma ordem verdadeiramente comprometida com a proteção dos direitos fundamentais. Considerando-se que o que faz a família é o amor, a comunhão e a identidade, nada distingue do ponto de vista ontológico as uniões estáveis heteroafetivas das homoafetivas. Sendo assim, não há meio legais de proibir ou impedir seu reconhecimento, e o julgamento da ADPF surge como o meio de o Judiciário impor essa realidade a nossa sociedade, sobressaindo-se, ainda, ao Legislativo. 

O Direito sobre tudo ou nada

Não pode haver ausência de boca nas palavras: nenhuma fique desamparada do ser que a revelou – Manuel de Barros

Manuel de Barros no poema, “O livro sobre nada”, falava das palavras, mas elas também servem ao Direito. Este, aliado à política, busca conciliar soluções, mediações, regras e transformações na sociedade, principalmente na sociedade contemporânea.

Luiz Carlos Barroso, em “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, demonstra um Direito separado da política, mas também evidencia a associação entre os dois quando o Direito torna-se um manifesto da vontade da maioria declarada na Constituição, estando sua aplicação de acordo com a realidade existente. Entretanto, a realidade brasileira, algumas vezes, parece indiferente à Constituição vigente na atualidade, gerando embates na estruturação das atividades dos poderes no país.

Dessa forma, Barroso elabora um excerto sobre fenômenos cada vez mais presentes na política ocidental, mas principalmente na brasileira: a judicialização e o ativismo judicial. Segundo o autor, o primeiro fenômeno é constituído pela atuação do Poder Judiciário em certas questões que antes eram destinadas ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo, sendo mais evidenciada no país com a Constituição brasileira de 1988. Já o ativismo judicial refere-se à um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo sua abrangência. Com isso, torna-se relevante a abordagem de questões sociais, principalmente, pelo STF, o que torna este órgão um protagonista do interesse público, gerando uma maior atenção da mídia. De acordo com Barroso, esses fenômenos possuem um caráter positivo, pois o Judiciário passa a atender demandas sociais que não são acolhidas pelo Congresso. Contudo, o autor apresenta um caráter negativo também, pois evidenciam vicissitudes do Poder Legislativo, que passa a perder  seu espaço para o Judiciário.

É notável o papel da judicialização na ADI 4.277 em relação à ADPF 132 sobre o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Embora a Constituição de 1988 silencie-se sobre os sexos dos indivíduos e seus respectivos relacionamentos, o ordenamento jurídico não pode ignorar a demanda homoafetiva por reconhecimento, respeito e direitos fundamentais. Embora o Conselho Nacional de Justiça já tenha determinado a legalidade dos casamentos homoafetivos nos cartórios do Brasil; na atualidade há a discussão acerca da aprovação de um Estatuto da Família que considera a unidade familiar apenas a união entre homem e mulher, além da presente Constituição, no art. 226, §3º, que reconhece a entidade familiar também como a união estável entre homem e a mulher. Entretanto, esse reconhecimento em lei é totalmente desprendido da realidade efetiva do país e esse embate gera a desvinculação entre Direito e política apresentada por Barroso. Além disso, essa ADI 4.277 é um exemplo do papel da judicialização no país, pois o Legislativo, seja por perda de fé da população para com o órgão, ou seja pelo seu enfraquecimento diante dos outros poderes, faz com que o Judiciário aborde com efervescência temas cada vez mais em pautas na atualidade, como o reconhecimento da união homoafetiva, dando o respaldo àqueles que deveriam encontrar suporte na Constituição.

Diante desses apontamentos citados, o ministro Celso de Mello em seu voto afirmou que, neste caso, o STF agiu como mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional. Além disso, o ministro elencou a discriminação e a exclusão que os homossexuais sofreram desde a expansão colonial lusitana. Com isso, o ministro argumenta que ninguém deveria ser privado de direitos, invocando assim o principio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, do pluralismo, da não discriminação e da busca da felicidade para considerar legítima a relação homoafetiva como entidade familiar.

Desse modo, a necessidade de adaptação da lei à realidade é algo incontestável na sociedade atual, devendo a Constituição ser um reflexo da sociedade. A judicialização, como foi abordada por Barroso, tem sido um fenômeno atuante de forma favorável ao lado da democracia. No entanto, o autor faz uma importante ressalva:

A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes¹.

Assim, são necessárias profundas mudanças para que sociedade e o ordenamento jurídico correspondam-se, principalmente para que o Direito esteja além do papel, que esteja em minha e em sua boca, que sejam palavras que estejam, sobretudo, onde houver necessidade e reivindicação. Mello cita então um escrito da desembargadora Maria Berenice Dias:

Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.

---

¹ BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 19. 

Lara Costa Andrade

1º ano de Direito (Diurno)

Sociologia do Direito

Pré-contratualismo e ADPF 186

A ADPF 186, que versava sobre a constitucionalidade de cotas na Universidade de Brasília, trouxe à tona um tema muito discutido no meio acadêmico já há alguns anos: a possibilidade de, contrariando a tese regular, do Direito poder ser usado a favor das classes menos favorecidas para um fim de trazer equidade.

Um dos teóricos que realizou uma pesquisa sobre o tema foi o português Boaventura de Sousa Santos, em seu artigo "Poderá o Direito ser emancipatório?" Acredito que o ponto principal da tese do autor, relacionada à atual questão, foi a conexão entre a estabilidade econômica e a instabilidade social.

Se a estabilidade econômica, marca da atual pós-modernidade, é um fator presente nos Estados atuais, o autor percebe, em conjunto com essa estabilidade econômica, uma instabilidade social. No Brasil, a instabilidade social atuou principalmente com o fenômeno do pré-contratualismo: o processo de exclusão de possíveis candidatos à inclusão social à essa inclusão. Esse é o caso, a meu ver, do querelante na ADPF 186: o Partido Democrata (DEM) pretendia eliminar uma tentativa de inclusão negra na sociedade - negando-lhes, por consequência, uma maior participação na vida social. Relaciona-se frequentemente o nível de estudos com o nível de interesse político, com o valor salarial, com o poder de compra numa sociedade capitalista extremamente excludente dos pobres. Oras, como mais poderia ser interpretada uma tentativa de negar educação superior aos negros além de uma tentativa de excluí-los do processo social, como já tinha apontado Boaventura de Sousa Santos?

As escadas

Há anos vem sendo discutida a questão de cotas nas Universidades Públicas do país. Diante do muitos argumentos, contrários e favoráveis, sobre tal medida, nenhum se mostrou tão eficaz quanto à imagem acima. Nela foi explicitada a disparidade entre os estudantes brasileiros provenientes de escolas públicas e particulares, o sistema meritocrático impõe essas escadas.

Entretanto, o problema envolvido nessa questão ultrapassa o caráter social da diferença de classes, pois a grande maioria dos estudantes que tentam subir a escada da esquerda é negra. O racismo no Brasil foi perpetuado desde o período da escravidão até hoje; diariamente negros por todo o país são discriminados, tirados como ladrões e marginais, porque o sistema realmente os marginalizou. Depois de libertos em 1888, os negros brasileiros não tiveram nenhum tipo de auxílio para se estabelecerem dentro da sociedade e, assim como o racismo, esse descaso foi se enraizando.

Fruto da luta do movimento estudantil e do movimento negro, as cotas mostram o caráter social e emancipador que o Direito possui, pois seria economicamente interessante que parte da sociedade já fosse destinada, desde embrião, aos trabalhos que ninguém quer realizar, porque são desvalorizados, seria conveniente se a filha da doméstica fosse doméstica e, a filha da médica, médica.
Essa mudança de quem ocupa as carteiras dentro das Universidades mexe nas estruturas da sociedade e tapa, minimamente, o buraco deixado há mais de cem anos. Deste modo, aliado às lutas populares, o Direito mostra-se contrário ao engessamento e ao tradicionalismo com os quais sempre é comparado e, trabalha à favor das causas sociais, pelas quais  sociedade clama.

Beatriz Carvalho- Noturno 1o ano

Emancipação social, um paradigma a acrescentar

Vivemos num Brasil construído sobre as matizes do autoritarismo, do elitismo e das desigualdades. A distribuição igualitária de renda ainda não é uma realidade e mesmo após 133 anos de libertação formal dos negros africanos, seus descendentes de cor não se encontram inseridos nos quadros de poder decisório. Setores da sociedade acreditam que as discrepâncias socioeconômicas entre brancos e negros não se trata de uma questão racial, porém, infelizmente, ainda somos um país que trata de estigmatizar o diferente em ambas as esferas sociais de atuação, seja esse o negro ou qualquer outro indivíduo que fuja ao padrão europeu-religioso.

Partindo da constatação da necessidade de implementar a igualdade material por meio de ações afirmativas e de que a exclusão de negros no acesso ao ensino público ainda é uma realidade persistente impedidora da concretização de uma sociedade plural, os magistrados do STF optaram por negar, no julgado de 25 de abril de 2012, o pedido do partido Democratas (DEM) para declarar inconstitucional a política de cotas adotada pelo Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília (Cepe/UnB), rejeitando assim as incoerentes alegações do partido que a reserva de vagas da UnB feria vários preceitos fundamentais da Constituição Federal, como os princípios da dignidade da pessoa humana, de repúdio ao racismo e da igualdade, além de dispositivos que estabelecem o direito universal à educação.

Sob a abordagem de Boaventura de Souza Santos, português doutor em sociologia do direito, podemos pensar que o sistema de cotas raciais da universidade brasiliense investigado pela Corte nada mais visa do que a emancipação social do negro, que ainda convive com os resquícios da exclusão histórica perpetrada desde os primeiros colonos aqui instalados.

Dentre as três classificações de estratificação social apontadas por Santos – sociedade civil íntima, sociedade civil estranha, e sociedade civil incivil – os indivíduos negros do país, em sua grande maioria, se encontram na última categoria, os dos totalmente excluídos e invisíveis socialmente. O racismo institucionalizado criou um estereotipo negativo do negro, como o réu perfeito dos crimes, o ser descartável e inferior para realização de determinados papéis sociais.

Essa visão distorcida do negro contribuiu para torná-lo vítima do que o pensador português denomina de fascismo social (em quatro espécies), uma segregação social mediante a binariedade dos selvagens e civilizados, que ocorre com a crise do contrato social – no qual os valores deste são esquecidos na manutenção da sociedade que passa a ser apenas a imagem de indivíduos na prossecução de seus interesses próprios.

Tal segregação se instituiria e aperfeiçoaria mediante os processos do pré-contratualismo e do pós-contratualismo, desdobramentos da economia e democracia liberais. O pré-contratualismo se constitituria no bloqueio no acesso à cidadania pelos grupos que ansiavam ascender a ela e o pós-contratualismo seria aquele processo no qual grupos e seus interesses incluídos no contrato social estariam excluídos sem volta.

J Victor Ruiz

1º Ano Direito (Noturno)

Aula 2.1 

Direito como caminho para superação do "colonialismo social"

O sociólogo português Boaventura de Souza Santos é conhecido pela sua posição militante social emancipacionista e, no âmbito da educação, defende o papel da universidade na implantação de um projeto de desenvolvimento da nação. Indispensável quando o debate é a construção da cidadania, o sistema de cotas surge, na opinião do teórico, como caminho para a superação do “colonialismo social” no Brasil. Boaventura, também, propõe a integração dos ensinos fundamental, médio e superior; reconhecendo a reforma do ensino superior proposta pelo governo federal desde 2002 como um momento positivo para a educação no país. 

Por outro lado, existe uma parcela da sociedade que busca constantemente deslegitimar o papel das cotas como meio de acesso à universidade brasileira. Esse grupo se vê muito bem representado pelo Partido Democratas, por exemplo. O DEM é responsável pelo requerimento da ADPF 186, ajuizada em 2009, que procurou declarar o sistema de cotas como inconstitucional, utilizando como ponto de partida os atos administrativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília em favor da reserva de vagas. 

O Brasil é um dos países mais desiguais do mundo e possui, declaradamente, uma dívida colonial e social – embora, viva na ilusão de que o racismo não necessita de medidas por ser uma questão superada; entretanto, é, também, um dos países que tem condições para deixar de posicionar-se como injusto, uma vez que seu governo busca, em seu programa, eliminar desigualdades sociais. Ainda assim, há quem desqualifique as ações afirmativas por considerá-las de descordo com preceitos fundamentais da Constituição Federal – como os princípios da dignidade da pessoa humana, de repúdio ao racismo, da igualdade, e do direito universal à educação. 

Apesar da combinação improvável de política social e política econômica neoliberal, Boaventura explica que a resposta está na junção de produtividade com proteção social, como se faz no modelo europeu. No caso da ADPF 186, o princípio da eficácia das cotas foi mais forte e o Superior Tribunal Federal votou por sua constitucionalidade. Como declarou o ministro Luiz Fux – seguindo o voto do relator Lewandowski, também favorável ao sistema –, a Constituição Federal, aliada ao dever do Estado com a educação, impõe, com base em seu artigo 3º, inciso I, uma reparação de danos do país em relação aos negros, uma vez que um dos objetivos fundamentais do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Alexsander Alves,

Ingressante do Direito Noturno (XXXII, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais)

1 para quem tem 2, 2 para quem tem 1

Especialmente onde a diversidade é grande, por uns ou por outros motivos, a segregação e sobreposição de uns grupos a outros se fazem presentes. Em um país altamente miscigenado, como é o Brasil, não é diferente. Nas proposições para se corrigir o dano causado a essas pessoas marginalizadas, entende-se por ações afirmativas as medidas que tem como objetivo imediato beneficiar grupos prejudicados no passado ou no presente por exclusão ou discriminação social.

"Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades." (SANTOS, 2003)

Para Boaventura de Souza Santos, portanto, é necessário o implemento de medidas “desiguais” para o verdadeiro estabelecimento da igualdade. A ideia é: partindo-se de bases diferentes, a igual ajuda tem sentido diferente de igualdade, não refletindo justiça. É utópica a crença de que todos consiguem atingir um determinado nível se utilizando dos mesmo artifícios.

(disponível em: http://www.google.com.br/imgres?imgurl=https://pibidgynifg.files.wordpress.com/2012/09/phoca_thumb_l_charge-exames.jpg&imgrefurl=https://pibidgynifg.wordpress.com/category/tela-critica-no-finsocial/&h=348&w=500&tbnid=LyIh3zZ8LsIXQM:&docid=_O9IBrHNsIG0pM&itg=1&ei=y5hAVtAdxZ_CBKyWqfgI&tbm=isch&ved=0CB0QMygBMAFqFQoTCJCvvtuyg8kCFcWPkAodLEsKjw)

A charge ilustra a problemática das cotas no Brasil, onde o ideal de igualdade formal ainda emperra a plena difusão da igualdade material, gerando polêmicas quanto a aceitação de tais políticas. Ao se considerar pela visão do autor o caso julgado da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 em resposta ao pedido do DEM para a anulação da primeira chamada do vestibulad da Universidade de Brasília por conta da de política de cotas, Boaventura certamente se posicionaria com Lewandowski.

Uma das críticas às políticas de cotas raciais diz respeito a dúvida quanto a sua constitucionalidade, uma vez que se sabe que a proporcionalidade é um dos pilares constitucionais. Tal questão é rebatida por Boaventura com base em outra proposta da própria Constituição: a busca de meios para se garantir o desenvolvimento e a igualdade social e econômica dos grupos marginalizados.

Outra problemática pontuada por Boaventura em seus escritos é a total ausência de mecanismos de integração social desde a Lei Áurea, em 1888, dificultando a entrada de indivíduos pertencentes aos grupos excluídos à sociedade. Além disso, o passado histórico não deve ser ignorado, especialmente em um país que teve cultura escravista por mais da metade de seu tempo total de existência, pois os descendentes continuam a colher os frutos dos séculos anteriores até hoje, seja no âmbito profissional ou pessoal.

Conclui-se pontanto que, no dito contexto, o papel do Direito é fundamental, pois rege a necessária quebra dos paradigmas resultantes da distorção do ideal de igualdade, rumo a um melhor entendimento de justiça e a emancipação do indivíduo em sociedade.

Bibliografia: Santos, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003: 56

Nicole Vasconcelos Costa Oliveira

1o ano - Direito Diurno

Emancipação Social

Boaventura de Sousa Santos em seu artigo publicado na Revista Crítica de Ciências Sociais levanta a questão “Poderá o direito ser emancipatório?”, questão que serve como título para o artigo. Afinal poderá o direito ser emancipatório?

O direito por si só não é emancipatório, mas aliado aos movimentos sociais e a luta política, o direito pode ser utilizado como um instrumento para promover a emancipação social.

Em nossa sociedade observamos manifestações do Fascismo social, um exemplo disso é ADPF 186 apresentada pelo Partido DEM contra as cotas raciais na UNB, dizendo que estas ferem o principio da igualdade, usando argumentos meritocráticos, e até alguns dados empíricos. As cotas raciais são medidas afirmativas temporárias que buscam reparar a herança da escravidão e os danos causados aos afrodescendentes e é fruto das lutas do Movimento Negro na busca de sua emancipação social.

Boaventura acredita que o reconhecimento das diferenças funciona como um complemento na busca pela igualdade. As cotas são apenas uma medida paliativa, mas já representam um grande avanço na luta negra.

O STF ao decidir a favor da UNB, a favor das cotas, mostra o direito cumprindo sua função emancipatória, trazendo um grupo historicamente marginalizado para a sociedade, em busca de reconhecimento , de uma educação de qualidade e da igualdade não apenas formal, mas da igualdade material.

Juliane P. Motinho

1° ano    Direito – Noturno 

120 anos na tentativa de emancipação

Vemos no caso da ADPF 186, onde o partido Democratas alega a inconstitucionalidade da implementação de cotas raciais no vestibular da Universidade de Brasília, um caso sério daquilo que Boaventura de Souza Santos chama de apartheid social. Um breve resumo sobre a herança histórica que nos trouxe até essa discussão é a escravidão de negros perpetuada em nosso país por mais de duzentos anos; nesse período vergonhoso não havia qualquer tipo de direitos concebidos aos negros, e mesmo após 1888 quando assinada a Lei Áurea que abolia a escravidão, as marcas desta se perpetuaram em nossa sociedade. Infelizmente, até hoje. Muito me entristece saber que, num país onde mais de 50% da população é negra, ainda precisemos de meios para inclusão destes nas universidades públicas, pois isto significa que sem esses meios não seria possível contemplar os direitos dos negros quanto cidadãos.

E aí vemos que o DEM questiona a existência de ações afirmativas como sendo inconstitucionais por “violar o preceito de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Sendo assim, pode-se concluir que, segundo esse pensamento, os Democratas pensam mesmo que existe hoje em nosso país igualdade formal e material entre todos.

Seria lindo se a realidade fosse mesmo como os escritos que compõem a Constituição Federal de 1988, mas levando em consideração a herança histórica, as cotas são sim uma forma de garantir igualdade material aos negros. Para mim e para Boaventura de Souza Santos. E, para este, essa é uma das formas mais efetivas de garantir a inserção dos negros no chamado “contrato social”, garantindo que esses possam responder à demanda do mercado, e quando o STF julga constitucional este caso, numa estratégia parlamentar, está expandindo a cidadania para que esta possa atingir uma maior parcela da população.

Quando Boaventura questiona sobre o Direito ser ou não emancipatório, penso que a resposta seria sim, mas não da forma ideal. Quero dizer que, formalmente, o ordenamento jurídico brasileiro é tão admirável que apenas um artigo da Constituição Federal já garante a igualdade para todos os cidadãos. Porém, ao chegar no âmbito material, o Direito falha e depende das lutas de cada grupo representante das minorias para garantir efetivamente seus direitos, sendo que sem esses, essa igualdade material não seria possível, fazendo com que os indivíduos talvez nunca chegassem a conquistar de fato sua emancipação frente ao Estado liberal.

Julie Araujo

1º ano - Noturno

Mudaram-se as senzalas, mas os senhores permaneceram os mesmos

“Discute-se nessa ADPF que, no Brasil, ninguém é excluído pelo simples fato de ser negro [..] a dificuldade decorre da precária situação econômica [...]”(julgado)

“Como bem analisou Marcelo Lopes de Souza, professor da UFRJ: “No Brasil, por outro lado, é comum, em meio a um universo cultural um tanto hipócrita, esquecer ou revelar a cor da pele de um negro ou mulato economicamente bem-sucedido; é o chamado branqueamento cultural, o qual, erroneamente, induz muitos a acreditarem que no nosso país não há racismo, e que a única questão relevante a ser enfrentada, em matéria de (in) justiça social é a da pobreza”. Se não é racismo, só pode ser cegueira.” (artigo de Saullo Diniz)

       Com a introdução da política de cotas raciais no Brasil, uma série de discussões sobre o tema foi lançada, desde a negação da constitucionalidade da medida a até mesmo a afirmação de que no contexto brasileiro não existe racismo, o problema seria de ordem econômica. Baseando-se nesses argumentos, essas medidas apenas piorariam a situação, já que não visam a resolver o verdadeiro problema – a miséria de negros e brancos –, além de acentuarem o culto à diferença em um país onde todos são iguais. Será?

       De fato, a questão da desigualdade material em oposição à igualdade formal é uma das grandes dificuldades que deverá ser enfrentada. Contudo, o negro pobre é duplamente discriminado, afinal o racismo não pergunta a quantidade da renda.  Assim, de acordo com Boaventura, a maximização dos interesses do capital aliada a uma corrosão no contrato social gera uma sociedade excludente; essa minoria, entretanto, não é nem parte desse contrato social, encaixa-se em um pré-contratualismo, ou seja, não teve os seus interesses colocados no contrato social primordial. Além disso, outro ponto abordado por Boaventura é a questão do fascismo social (derivado da crise do contrato social), o qual produz como resultado a valorização do econômico ao invés das políticas públicas, colocando a instabilidade social como condição para a estabilidade econômica. Desse modo, as minorias raciais fariam parte de um Terceiro Mundo Interior, já que a possibilidade de trabalho deixou de ser uma perspectiva realista. Nesse âmbito entram-se as cotas, para fazer frente a esse sistema.

    No que tange a questão do racismo, negar sua existência, como explicitado por Saullo Diniz, é recair na cegueira. A ADPF 186 alega que com a adição da ação afirmativa vários preceitos fundamentais teriam sido violados, como o princípio meritocrático; o direito universal à educação e a dignidade da pessoa humana. Trazendo esses argumentos tão bem forjados para a realidade da população negra, de que maneira o negro pobre tem seu direito a educação respeitado? Como poderia ele competir meritocraticamente se seu ponto de partida é tremendamente desigual? A dignidade da pessoa humana é um preceito de fato valioso, porém, se for utilizada para justificar a ascensão de brancos ao ensino superior e a boas condições de trabalho enquanto o suor dos negros escorre nos trabalhos que lhes são reservados, esse princípio é apenas mais um dentre tantos que são tão belos no papel, mas somente nele.

     Não há dúvida de que o racismo ainda vigora na sociedade atual, e por mais que muitas vezes seja aliado a condições de pobreza, independe delas. Partindo-se dessa premissa, caberia como solução a ação do direito como um instrumento emancipatório, atuando no reconhecimento das diferenças como um complemento na busca pela igualdade; em prol desse ideal, a adoção de cotas traduz-se em um grande avanço. Afinal, enquanto essa discriminação – mesmo que velada – continue a ser institucionalizada, não há como falar no respeito à dignidade humana. Com o passar das décadas, mudaram-se as senzalas, mas os senhores permaneceram os mesmos.

O Direito é mais que um instrumento de emancipação

Em 2009, o Partido Democratas (DEM) questionou o sistema de reserva de vagas oferecidas pela UNB, alegando sua inconstitucionalidade com base em argumentos fundados na igualdade de todos, e na incursão meritocrática para o meio acadêmico. O DEM protocola uma ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), visando impedir tal medida. Além disso, alegaram que um possível privilégio seria formado a apenas um determinado grupo étnico-racial, configurando-se assim uma espécie de “apartheid social”. Entretanto, apesar do pedido de suspensão do Democratas. O ministro do STF Ricardo Lewandowski, relator do caso, considerou a medida constitucional. Todos os ministros apoiaram a decisão. O STF alegou que as cotas trariam uma maior igualdade material para os negros, pois estes teriam mais condições de ingressar em uma universidade pública. Segundo Boaventura de Sousa Santos, aqueles que dependem das cotas estão excluídos do contrato social, uma vez que não conseguem atingir as expectativas do mercado, fazendo parte de um “Terceiro Mundo Inferior”. Isso porque existe uma espécie de fascismo, não político, mas social, que faz com que uma classe dominante seja a única fonte de poder e conhecimento.

Na visão de Boaventura de Souza Santos os argumentos usados pelo DEM revelam um conservadorismo, já que se mostram contrários a uma mudança no cenário social. Para Boaventura a constituição deve ter um princípio de proporcionalidade, porém, também deve permitir que métodos que busquem a igualdade material e desenvolvimento cultural, social e econômico de minorias sejam efetivados.

 É usado como argumento contrário à implementação das cotas o fato de que, pelo Brasil ser um país com alto nível de miscigenação, seria dificultoso definir um critério para a distinção racial. Contudo, a raça independe da herança sanguínea para que o preconceito se estabeleça. A raça se estabelece pelo olhar social.

 Mais um ponto que dever ser observado pelo olhar do autor é a herança histórica. Após a Lei Áurea e, consequentemente, a libertação dos escravos não houve nenhuma política por parte do Estado com o intuito de reintegrar a classe negra marginalizada na sociedade. Fazendo com que o racismo se naturalizasse e se estabelecesse no Brasil quase que de forma cultural. Logo, criou-se uma dívida histórica entre o Estado Brasileiro e a população negra.

Por fim, sobre a questão emancipatória do direito. Boaventura afirma que verdadeiramente emancipatórios são os movimentos sociais e que o Direito seria uma espécie de instrumento para realizar tal expansão de direitos. Contudo, enxergo o direito como uma forma de incluir o individuo de maneira igualitária no Contrato Social posto. Acredito no seu potencial emancipatório e o vejo mais do que uma ferramenta. O Direito pode ser agente emancipatório, desde que este seja utilizado de maneira justa e escapando da dogmática positivista imposta pela classe dominante.

Eric Felipe Sabadini Nakahara

1° ano - Direito (diurno)

Cidadania e Solidariedade

A miscigenação na gênese do povo brasileiro não afastou o conflito racial entre brancos, negros e indígenas. O racismo e a segregação social sempre se fizeram presentes no Brasil. Por muito tempo alheio a essa situação, que tolhe o pleno desenvolvimento do país, o Estado tenta transformar esse quadro de injustiça através da implantação das cotas raciais nas universidades públicas. A medida é válida? Atingirá seu objetivo? 

A iniciativa, inicialmente isolada, da Universidade de Brasília (UnB) de reservar vagas para candidatos negros e mulatos em seu vestibular foi questionada pelo partido Democratas (DEM) quanto ao suposto descumprimento do princípio da igualdade. Por decisão unânime do Supremo Tribunal Federal (STF), abril de 2012, a iniciativa foi sustentada e, a partir de então, as cotas raciais se fizeram imperativas nos vestibulares dessas universidades. O Estado que se omite quanto à segregação racial é o mesmo que defende as cotas? 

As subversões que se manifestam nas “zonas de contato” – apresentadas por Boaventura de Sousa Santos – são próprias da modernidade, cujo espectro social amplo relativiza valores como igualdade, solidariedade, liberdade e meritocracia. A possibilidade de ponderação de valores e de manifestação de ideias contra-hegemônicas encontra espaço em sociedades democráticas, mesmo que nem todos os grupos tenham representação efetiva em sociedades pluralistas. 

No Brasil, a raça identifica a classe social do indivíduo. E nossa heterogeneidade racial marca a divisão social, cuja emergência é caracterizada por Boaventura como um novo fascismo. O fascismo social é a exclusão de determinados grupos no compartilhamento e no uso efetivo de espaços, instrumentos e serviços públicos, bem como de garantias e de desenvolvimento econômico deles. 

O Estado Democrático de Direito, apesar de omisso quanto à efetivação plena de direitos e disponibilidade de garantias, consente com reivindicações de poder por grupos apartados do comando estatal. A legalidade cosmopolita legitima a mobilização política em geral, tornando possível também a consecução de pleitos especiais como as cotas raciais. O conflito social e político, tendo o Estado como mediador, se desenvolve nas “zonas de contato”, onde cada grupo exprime suas convicções e planos e capta apoio de grupos similares. A tomada de decisão se consolida no Direito, que transforma o desejo em norma e que se faz cumprir. 

A origem do racismo remonta à colonização dessas terras pelos portugueses, que exploraram e ocuparam esse território com a mão de obra escrava. A cultura, a religião e o discurso amparavam a escravidão de negros e justificavam as atrocidades dos colonizadores. A escravidão foi interrompida há mais de um século, mas a influência desse período ainda se faz presente quando o negro encara o atendimento médico, a polícia, a Justiça, o mercado de trabalho e a educação superior. 

Vítima de um ensino de base rudimentar, como ocorre com todos os pobres, o negro também não se vê no ensino superior, pois os que conseguem acessá-lo são os que tiveram, pelo menos, ensino médio de qualidade. Regra geral, só conseguem essa proeza aqueles cujas famílias detêm mais recursos. As cotas raciais para ingresso no ensino superior são mais que medidas compensatórias, são ações afirmativas para esses excluídos. 

A solidariedade traz consigo a ideia de responsabilidades recíprocas entre indivíduos pelo interesse em comum. No caso das cotas, a sociedade brasileira assumiu o compromisso de equalizar oportunidades entre raças pelo propósito do desenvolvimento pleno da cidadania e do país. Dessa forma, vê-se que as cotas são válidas e podem promover os negros a uma condição satisfatoriamente melhor que a atual. O Estado parece sair da inércia. 

Direito: o uso e o potencial

A pergunta de Boaventura de Sousa Santos – “poderá o Direito ser emancipatório?” muito ecoa pela minha mente enquanto estudante da Graduação de Direito pela UNESP.  

O curso me faz muitas vezes me questionar sobre o papel do Direito na sociedade: Ele pode ser transformador ou é apenas usado para manter o status quo, as relações de poder e de opressão?

O caso da ADPF 186, na qual o partido Democratas (DEM) questiona a constitucionalidade da implantação de cotas raciais no vestibular que permite o ingresso à UnB (Universidade de Brasília, que é uma universidade pública), é possível entender como, através do Direito,  é permitido tentar manter o que Boaventura de Sousa Santos chama de “exclusão estrutural”, um  apartheid social, segregador, que exclui indivíduos do contrato social.

Entretanto, com a unanimidade dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal alegando a constitucionalidade, se exemplifica o movimento também relatado por Boaventura quando este faz uma retomada histórica do processo de emancipação  social e da dialética entre a emancipação e o Estado liberal, a chamada “estratégia parlamentar” que busca, sem fraturar o Estado liberal, utilizando-se das vias legais por ele determinadas, a expansão do contrato social, para que aqueles dele excluídos, nele possam adentrar, através do alargamento e expansão da cidadania e política e social de classes “subalternas”.

O  caso da constitucionalidade das cotas na UnB nos mostra que direito pode ser usado de maneira a concretizar seu potencial emancipatório quando legitima e permite, na via legal, que os grupos sociais historicamente explorados e preteridos na sociedade, membros da sociedade civil estranha ou da sociedade civil incivil, conquistem ou possam exercer seus direitos garantidos em lei mas não materializados e efetivados.  Entender a universidade pública, com seu prestígio, como um dos “castelos neofeudais” (nas palavras de Boaventura) permite entender como o direito pode ser usado para os ambientes nos quais a elite se refugia e exclui todo o resto da sociedade na lógica do apartheid social: A presença dos cotistas, da população na universidade permite a desconstrução das pessoas na universidade, promove o debate, além de ser extremamente importante na questão da representatividade  pois quem, por ser parte da parcela excluída nessa sociedade, nunca se imaginou ocupando espaços tradicionalmente elitizados  começa a pensar na possibilidade de ocupá-los ao ver que sim, é possível adentrar e se apropriar  dos castelos.

Giovanna Narducci Turoni

1º ano de Direito Diurno 

Direito e emancipação social

Percebe-se uma nova perspectiva do direito, este como instrumento emancipatório, de inclusão de minorias. Porém, alguns não medem esforços para a que a ordem vigente, excludente, seja mantida. Esse fato pode ser identificado na ADPF 186, requerida pelo Partido Democratas, pedindo que fosse reconhecida a inconstitucionalidade das medidas afirmativas – cotas raciais – na Universidade de Brasília.

Tal solicitação, explicita a insegurança de certos estratos da sociedade frente à flexibilização social, evidenciando a visão pré-contratualista destes grupos, pois tentam impedir o acesso à cidadania a grupos candidatos a ela aceder.

Segundo Boaventura de Souza Santos, essas manifestações são fruto do fascismo social, dominação de um grupo por outro e consistem na tentativa de manutenção dos grupos minoritários em segregação.

Percebe-se claramente essa visão no requerimento do Democratas, no que tange à luta contra a emancipação social, procurando dificultar o acesso de negros à universidade pública. Como se esse já não fosse suficientemente complicado, devido ao racismo intrínseco à sociedade e às marcas deixadas pela escravidão.

Felizmente, a nova visão do direito como instrumento emancipatório é presente no Supremo Tribunal Federal, que considerou que as medidas afirmativas, não contrariam, mas prestigiam os preceitos constitucionais. Essas viriam a diminuir o quadro da desigualdade em âmbito universitário, pois inserindo essas pessoas na universidade e no convívio dos grupos homogêneos, o racismo tende a diminuir.

        Vemos que o direito tem a obrigação de se tornar mais humano e como muito bem disse o ministro Ricardo Lewandowski,                                                                                                             

Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. [1]                                                         

---

[1] LEWANDOWSKI, Ricardo. Arguição de descumprimento de preceito fundamental 186, 2009.

Ana Flávia Rocha Ribeiro 

1º ano Direito diurno