A judicialização pode ser
entendida como a decisão por parte dos órgãos do Poder Judiciário
de algumas questões de larga repercussão política ou social, ou
seja, grandes assuntos nacionais, principalmente na última década,
foram intermediados pelo Judiciário. Assim insuficiências da vida
social têm encontrado seu espaço de soluções neste poder.
Percebe-se que uma crise no Poder
Legislativo pautada por diversos fatores, dentre eles: o problema
referente a representatividade. No Brasil, os partidos políticos
estão gradativamente perdendo sua identidade ideológica e a
dificuldade deles em se articular com os novos sujeitos sociais o que
resulta no afastamento destes indivíduos da esfera política e de
serem contemplados pelas políticas públicas. Deste modo, “[…] o
Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam
ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço
público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.”
(BARROSO, 2010, p. 9)
Assim, o Poder Legislativo
enfrenta dificuldades que acabam favorecendo a expansão do Poder
Judiciário e, consequentemente, da judicialização. Contudo, um de
seus efeitos é a expectativa de que o Judiciário atue
casuisticamente em todas as vicissitudes da vida social em que um
órgão não eletivo tal como o Supremo Tribunal Federal possa
deliberar sobre assuntos de suma importância no contexto social
contemporâneo, como a união homoafetiva.
Por conseguinte, o reconhecimento
da união homoafetiva como instrumento jurídico e a proibição da
homofobia parte do Poder Judiciário em que este pauta seus
argumentos pela constituição que visa “[…] estabelecer as
regras do jogo democrático, assegurando a participação política
ampla, o governo da maioria e a alternância do poder.” (BARROSO,
2010, p. 11), além de “proteger valores e direitos fundamentais,
mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.”
(BARROSO, 2010, p. 12) O que demonstra que a constituição como
instrumento amplo do Poder Judiciário procura abarcar todos em suas
decisões defendendo valores essenciais para a manutenção da coesão
social, apesar de ir contra certas ideologias adotadas por alguns
políticos eleitos democraticamente.
Deste modo, a argumentação
adotada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em
relação a união homoafetiva é baseada em artigos da Constituição
Federal de 1988, ademais afirma-se que a homoafetividade não viola
qualquer norma jurídica e não é capaz de afetar a vida de
terceiros. Exemplificadamente, o não reconhecimento de tal união
implica em lesão a preceitos fundamentais da Constituição:
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III),
princípio da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso
IV), princípio da igualdade (art. 5º, caput), princípio da
proteção à segurança jurídica.
Como está expresso na ADPF,
considera-se a orientação sexual e afetiva como o exercício de uma
liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do
indivíduo devendo ser protegida e devendo ser livre de preconceito
ou discriminação, como a que poderia ser configurada a partir da
impossibilidade de reconhecimento da manifestação de vontade de
pessoas do mesmo sexo por se unir devido a laços de afetividade,
convivência comum e longeva, tal como de possíveis efeitos
jurídicos decorrentes. Constata-se também a simetria entre a união
heteroafetiva e a união homoafetiva de forma que não se pode
considerar apenas uma destas como entidade familiar o que pressupõe
o entendimento da inclusão da união estável homoafetiva no
conceito constitucionalmente adequado de família adquirindo a mesma
proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos
diferentes.
Logo, em um país em que há um
Estado omisso ao assegurar o Direito, resta o texto normativo e sua
defesa intransigente e rigorosa no qual a constituição torna-se o
principal instrumento para assegurar a legitimidade do Poder
Judiciário e sua expansão em um contexto oposto ao Poder
Legislativo. Analisa-se que isto transfere decisões de um poder a
outro levando-se em conta a capacidade institucional, que consiste em
determinar qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor
decisão em certa matéria, como ocorreu na ADPF referente à união
homoafetiva mesmo que tenha sido analisada sob diferentes aspectos:
político, social, jurídico etc.
Camila Migotto Dourado
1º ano Direito - Diurno
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