Pontos positivos e negativos da Judicialização

A discussão acerca da validade ou não da existência das cotas raciais levantada pela ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) à pedido do Partido dos Democratas, que possuía como objetivo demonstrar que era inconstitucional a implementação de reserva de vagas utilizando como critério a “raça” de uma pessoa pela Universidade de Brasília (UnB), demonstra claramente o fenômeno da judicialização comentado pelo ministro Luís Roberto Barroso e Ingeborg Maus.

Segundo o ministro, “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo”. No processo iniciado pelos DEM, isso é evidente, por levarem a questão ao Judiciário e forçá-los a decidir pela inconstitucionalidade ou não das cotas raciais, a decisão do STF a favor dessas cotas, extrapola o campo jurídico e entra na esfera política, exemplificando a Judicialização e a necessidade de preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo e Executivo ao ignorarem, não só essa, mas outras questões e debates emergentes na sociedade contemporânea.

Desse modo, o fenômeno da judicialização, tem sido mais solução do que problema enquanto fator que ampara os novos debates sociais emergentes e negligenciados pelos outros dois poderes, garantindo que certas camadas sociais possuam suas necessidades sanadas, mesmo que essas não estejam previstas em lei, o exemplo das cotas raciais cabe novamente pois entramos em contato com um grupo social que sempre foi excluído e negligenciado da sociedade e sempre encontrou dificuldades para se inserir no meio, pelo preconceito que sofria, comprovado pelos dados a seguir: os negros representam 76% da parcela mais pobre da população e nas universidades eram apenas 2% dos estudantes.

Contudo, existe a necessidade de nos atentarmos para que não ocorra uma sobrecarga de funções para o Judiciário, pois, além da possibilidade de atrapalhar a sua função principal, ele poderia começar a interferir em excesso em assuntos fora de sua função. Assim, fica claro que o país precisa de uma reforma política, mas não cabe aos juízes promovê-la.

A legitimidade da judicialização em um Estado Democrático de Direito, suas implicações e o ativismo Judicial

     Em uma análise do contexto social e político moderno é possível identificar prerrogativas que inexistiam décadas atrás como fatores ativos das lutas sociais. Questões de grande repercussão social e política são decididas pelo Judiciário, ao invés de órgãos como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. A Judicialização se configura, na contemporaneidade, mais como um fenômeno social do que político, já que as manifestações de que é objeto emanam do conflito social e da dinâmica da mobilização do direito por certos grupos.

     A Judicialização como fenômeno social se justifica na medida que grupos incorporam o direito nas suas estratégias de uta, tentando obter respostas e concretude para as suas demandas pelo Judiciário. O Ministro Barroso, em sua publicação Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, destaca a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo, ao perceber que as normas dos textos constitucionais incorporam preceitos sociais que emanam dos conflitos, das racionalidades, dando legitimidade a certas demandas. A própria sociedade deu ao Judiciário a prerrogativa de analisar questões de grande importância, não só pela sua função de controle de Constitucionalidade – Realizado por ADIN’S, ADC’S, ADPF’S -, mas por incitá-lo conscientemente na busca da concretização dos direitos pela Judicialização.

     Alguns dos fatores que contribuem para o inchaço da atuação do Judiciário seriam representados pela “multiplicidade de intérpretes da lei” – grande número de grupos que apresenta legitimidade para promover ações de acionamento do STF no controle de constitucionalidade -; o uso de tribunais por grupos de interesse – geralmente grupos de oposição ao governo vigente, que se utilizam da Judicialização como ferramenta constitucional em um Estado Democrático de Direito para garantir certas prerrogativas -; A ausência de um Estado regulador de funções sociais determinadas – Estado como garantidor das prerrogativas fundamentais presentes nos direitos e liberdades constitucionais -; entre outros tantos motivos.

     A grande questão que deve ser analisada ao definir os limites entre Judicialização e ativismo social é a convocação do Judiciário pela mobilização de direitos, representada por grupos sociais de peso, adotando o direito como prerrogativa de luta social. O grande perigo do que se configuraria uma ditadura do Judiciário seria o posicionamento proativo do STF, desenvolvendo pautas sem a incitação do popular. Esse tipo de autonomia configuraria o ativismo judicial, sendo uma ameaça para a integridade e equilíbrio dos poderes.

Bibliografia específica:  BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora. Disponível em http: //www.oab.org.br/oabeditora

Aluno: Gabriel Garro Momesso

Turma XXXV Direito Diurno Franca

Judicialização: instrumento integrador da sociedade

“Tem significado de diagnóstico a Constituição ter alargado o exercício da democracia. É o clarim da soberania popular e direta tocando no umbral da Constituição para ordenar o avanço no campo das necessidades sociais."
(Discurso do presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Dr. Ulysses Guimarães, em 5 de outubro 1988)

QUANTO A JUDICIALIZAÇÃO

Judicializar uma matéria é nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso “transformar Política em Direito”. Nos últimos anos temos visto, de forma cada vez mais frequente, o ativismo do Poder Judiciário nas decisões políticas brasileiras, ao invés das instâncias políticas responsáveis por tal tarefa. Ainda de acordo com Barroso, a Judicialização é “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo”.

Tal processo se dá por diversos motivos, como a redemocratização do espaço político brasileiro. Com fim da Ditadura Militar, há o fortalecimento do Poder Judiciário, que recupera as garantias de legitimidade da magistratura; o transforma em um verdadeiro poder independente, constituindo a esfera dos 3 poderes da República e concede a ele a signa de “guardião da constituição”.

Soma-se ao processo a reestrutura o Ministério Público, garantindo autonomia e possibilitando a atuação em ações civis públicas, e a criação de Defensoria Pública. Em suma, aumentou o Poder Judiciário e consequentemente a demanda por justiça.

Outro fator imprescindível é o texto constitucional com teor abrangente. A Constituição Federal como manifesta o preâmbulo assegura “exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”. Portanto tem caráter amplo e passivo de discussão de qualquer matéria.

Além do mais, e como ponto chave a respeito da Judicialização, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é, de igual forma, abrangente. Isso possibilita, deixar-se de aplicar uma lei, desde que inconstitucional, ou, recorrer ao Supremo Tribunal Federal, para que esse, na figura de “guardião da Constituição”, norteie a ação e traga a matéria para a seguridade jurídica.

Portanto, toda a vez que Poder o Judiciário manifesta-se a respeito de uma matéria é por que este foi provocado e cabe a ele tal missão, já que isso lhe foi atribuído. Entretanto, o que confere à Judicialização caráter polêmico é o Ativismo Judicial.

Nas Palavras de Barroso Ativismo Judicial é

“uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. ”

Contudo, como expressa no trecho do Ministro, não é em Ativismo Judicial em si o problema- Tenha vista que dá ao interprete a possibilidade de uma interpretação mais abrangente afim de atender as demandas sociais. É a linha tênue interpretativa do exegeta que pode transpor para um abuso de poder e também sua ação que se intromete na função de outro poder.

QUANTO AOS RISCOS DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA

O primeiro risco vai na direção da legitimidade dos agentes do Poder Judiciário em sobrepor-se uma decisão oriundas dos Poderes Legislativo ou Executivos, visto que, os agentes do judiciário, diferente dos deputados, vereadores , senadores, prefeitos , governadores e presidente , não são eleitos. Entretanto, o modelo constitucional brasileiro deliberou ao Judiciário tal atuação. Portanto, não parte de uma vontade, mas de uma consequência e segundo Barroso “Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo”.

Ainda, acredita-se que o Direito pode tornar-se política, pois de acordo com Carl Schimtt, “a pretensão de judicialização da política iria se perverter em politização da justiça”. Contudo, Direito e Política estabelecem uma relação de mão dupla, da política emana o ordenamento e constitui o objeto do Direito, este por sua vez, age em aplica o ordenamento em conflitos e corrige as irregularidades - até mesmo quando parte da política- sempre em sintonia com as relações sociais.

Soma-se a isso os limites do Judiciário. O arranjo institucional democrático brasileiro decorre da separação dos três poderes e a cada um cabe uma função. Quando há divergência interpretativa de normas cabe ao Judiciário a tomar a pauta e aplicar o Direito. Contudo quando o Poder Judiciário insere-se em outro poder e assume suas funções, este fere seus limites e causa abalos no sistema democrático.

QUANTO AS COTAS

Exemplos emblemáticos oriundos da Judicialização de matérias que poderiam ser trilhadas por outros poderes são vários, entretanto foram pautados e definidos pela Poder Judiciário. O que torna o processo mais plural e dá à matéria um fim, como o da interrupção da gestação no caso de anencefalia - após ouvir diversas instituições pró e contra a interrupção da gestação o STF declarou em sentido da legalidade do ato. Ou torna o processo mais rápido, como o do, sempre recorrente, setor da saúde, que se dirige em sentido na obrigação do Estado em garantir a medicação de alto custo aos mais necessitados, ou acelerar e disponibilizar a distribuição.

Entretanto, é também odos casos dos setores de saúde que partem os exemplos negativos da Judicialização. De acordo com o Ministro Barroso

“Ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos”

No ano de 2012 foi a vez das cotas raciais da UNB serem motivos de Arguição de Descumprimento de Princípios Fundamentais recorrido pelo Democratas ao STF. Entretanto, por uma análise puramente sociológica, sem pretensão de argumentos constitucionais-exceto quando na visão de algum autor- torna-se claro a função da Judicialização, quando bem exercida, é garantidor da democracia.

Enquanto o Democratas alegava que inserir cotas raciais era promover o racismo e na Constituição se reprova tal ato, o Judiciário responde a adoção de ações afirmativas, além de reverter os preconceitos raciais que causam impacto na estrutura social, constituíam importante contribuição às políticas públicas de promoção à cidadania por sinalizarem direitos constitucionais da coletividade que foram relegados às margens da dignidade humana.  E que, é obrigação e dever moral, ético e constitucional do Estado agir de modo próprio, ainda que de forma extraordinária e excepcional, para a equalização das oportunidades.

Enquanto havia a alegação de inconstitucionalidade do princípio da IGUALDADE, o Judiciário responde que

“a intenção de dar-se um tratamento mais favorável a quem está em situação de desvantagem, em razão de serem grupos débeis econômica e socialmente, não caracteriza arbítrio ou violação do princípio da igualdade, pelo contrário, pretende viabilizar a isonomia material”.

E também que o princípio da ISONOMIA  é

“cerne da democracia. Tem que haver igualdade de possibilidades: O que não se admite é a desigualdade no ponto de partida, que assegura tudo a alguns, desde a melhor condição econômica até o melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os primeiros em situação de privilégio, mesmo que sejam socialmente inúteis ou negativos”

Portanto, a Judicialização, quando bem aplicada, é parte integrante do sistema democrático e é instrumento integrador da sociedade.

MURILO MARANGONI
Aluno da XXXV Turma de Direito – Unesp Diurno
Franca 27 de maio de 2018.

Cotas Raciais Nascem Deficientes

[...] visto que devemos estabelecer não só a verdade, como também a causa do erro - pois isso contribui para convencer, já que quando se dá uma explicação razoável do motivo pelo qual o falso parece verdadeiro, isso tende a fortalecer a crença no ponto de vista verdadeiro. (ARISTÓTELES, 2005, p. 169)¹

A argumentação se caracteriza, em geral, por levar em conta fatos, exemplos e testemunhos diversos e, a partir deles, admitir uma posição logicamente justificável. Devido à infinita variedade de pontos de vista, graus de abrangência e rigor metodológico, é frequente a ocorrência de casos a respeito de um mesmo recorte temático em que argumentos distintos são vistos como coerentes e verossimilhantes. Levando em conta esse dilema puramente retórico, a lógica aristotélica procura adotar, em casos em que caiba, um posicionamento sobre as constatações em que faça prevalecer somente um dos argumentos advogados: o verdadeiro.

Nessa linha, o acalorado e reiterado debate a respeito da implantação das cotas raciais em universidades públicas é exemplar nos termos do vislumbramento de coerência de opções que, sob uma análise mais consistente, se provam inviáveis. Por exemplo, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF) 186 encaminhada pelo partido Democratas ao STF demonstra a grave ameaça que propostas simplistas e retrógradas de inclusão puramente racial representam à sociedade como um todo, tais como o processo de verificação por “tribunal racial” criado pela UNB.

Seguindo o método proposto por Aristóteles, o olhar sobre as cotas raciais deve se dar sob o plano de sua viabilidade e razoabilidade aparentes. De acordo com seus defensores, as cotas com base na raça são políticas públicas de ação afirmativa que corroboram a função do Estado brasileiro como promotor da igualdade social formal e material. Ora, embora não se possa olvidar a prerrogativa do Estado de lançar mão de mecanismos de inclusão das minorias, a tese segundo a qual cotas raciais promovem a igualdade só pode ser válida se observada com a irresponsabilidade social que ignora as consequências a médio e longo prazos das políticas públicas. Para justificar, basta considerar que a instituição de cotas raciais implica a necessidade de verificação da autenticidade da ascendência negra, aspecto que, por depender das características fenotípicas, não apresenta critérios objetivos. A falta de objetividade, portanto, desqualifica a presunção de igualdade do processo, devido a natural e científica impossibilidade de se estabelecer critérios de raça, quanto mais em populações altamente miscigenadas como a brasileira.

Ainda sob o ponto de vista das consequências da política racial proposta, os resultados da falta de critérios científicos do processo não tardaram a surgir. Conforme a petição do DEM destaca, em 2007 os gêmeos idênticos Alex e Alan foram separados no processo de verificação do “tribunal racial”, quando Alan foi aprovado pela comissão e Alex teve sua autodeclaração rejeitada. De fato, conforme denunciou-se de antemão pela ADPF 186, as consequências apontam, com clareza meridiana, para um procedimento arbitrário cuja igualdade defendida é substancialmente descaracterizada.

Ao apontar a raça como aspecto distintivo entre os candidatos contemplados com as cotas e os candidatos da ampla concorrência, aqueles que defendem as cotas raciais não se dão conta de que estão atuando com o racismo e discriminação que buscam, por meio dessa política pública, combater. Para além da ideia de racismo reverso, ou seja, racismo contra aqueles que não se parecem negros, cotas raciais aprofundam e legitimam uma ação criminosa de distinção entre raças, privilegiando com base nesse “critério”. Para que se registre este fato, em entrevista concedida ao Nexo Jornal o frei franciscano e fundador da ONG Educafro, David Santos afirmou em defesa da tese segundo a qual as comissões têm o papel de “evitar fraudes”:

“Quando a polícia entra num ônibus para dar uma batida, a polícia sabe com muita qualidade quem é preto, pardo-preto e pardo-pardo. Então nós avisamos que as comissões que estiverem inseguras de saber quem é negro e quem não é, que faça um estágio com a polícia.” ²

Ora, não se ignora o racismo e a discriminação presentes na sociedade brasileira e devidamente criminalizados pela legislação penal. Porém, procurar combater os efeitos do racismo por meio da inclusão social se valendo do mesmo racismo não pode, de modo algum, produzir resultados em prol do princípio da igualdade.

Por fim, tendo superado a superficialidade das cotas raciais enquanto medidas paliativas de inclusão, é vital anunciar a existência de critérios objetivos e, portanto, viáveis do ponto de vista da aplicabilidade. A integralização das cotas sociais, baseadas no critério da renda, como política de incentivo ao acesso dos mais pobres ao ensino superior, não somente atende a finalidade das instituições públicas de privilegiar os que mais precisam, como também automaticamente garante o acesso dos negros à graduação, já que 70% dos pobres são negros. Conforme se nota através das reiterações ora registradas , a ADPF 186/2012 representa o compromisso de um partido que, em defesa do interesse nacional, deseja proclamar o triunfo da racionalidade sobre a discricionariedade.

ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. 3ª Ed. São Paulo: Martin Claret, 2005

RONCOLATO, Murilo. Casos de fraudes em cotas e o debate sobre as comissões

de verificação. Disponível em: <https://www.nexojornal.com.br/expresso/2017/09/29/Casos-de-fraudes-em-cotas-e-o-debate-sobre-as-comiss%C3%B5es-de-verifica%C3%A7%C3%A3o>. Acesso em 25/05/2018

Nome: João Pedro Santos Frari. Turno: Diurno

A influência do Judiciário e as cotas raciais

A Lei das Cotas foi sancionada em 2012, com a intenção de democratizar o acesso ao ensino superior, já que os negros são minoria nas universidades do país. A desigualdade é consagrada a partir do momento em que as condições para ingresso numa universidade são as mesmas, de forma que todos realizam a mesma prova, mas as oportunidades de acesso ao ensino fundamental e médio são discrepantes.

Na questão racial, trata-se fundamentalmente de um fator histórico. Os negros foram submetidos durante séculos de escravidão a condições cruéis de vida, tendo sua identidade humana reduzida até serem considerados meros objetos, destinados a servir e trabalhar conforme a ordem dos senhores de engenho. Quando a Lei Áurea foi assinada, extinguindo a escravidão, os negros tornaram-se livres, não obstante, isso não bastaria para garantir uma qualidade de vida digna e igualitária. Nenhuma medida foi adotada para garantir a inclusão social dos escravos libertos, de forma que eles tiveram de ocupar cargos mais simples, sem ter condições de estudar e nem de bancar os estudos dos filhos. Esse fardo da miséria e da exclusão foi passado de geração em geração, até resultar na situação contemporânea, em que os negros são a maioria nas favelas e nos presídios, e a minoria nas universidades e nas escolas particulares. Assim, percebe-se que eles se encontraram imersos num cenário preconceituoso que não se dissipou com a extinção da escravidão. Esse preconceito ainda é refletido hodiernamente, podendo citar como exemplo o trabalho braçal, o qual é considerado por muitos como uma atividade degradante justamente por ser esse o trabalho antes exercido pelos escravos.

Diante dessa necessidade de minimizar os efeitos deixados pela escravidão e tentar corrigir a intensa desigualdade social e econômica que ainda aflige a maior parte da população negra, foram instituídas as cotas raciais, as quais reservam determinado número de vagas a serem preenchidas por autodeclarados pretos, pardos e indígenas. Essa ação afirmativa gerou uma grande polêmica, já que parte da população, incluindo o partido político Democratas, considerou a medida como inconstitucional quando ela foi instituída pela Universidade de Brasília (UnB), pela primeira vez, em 2009. Apesar de não estar prevista na Constituição Federal de 1988, as cotas consistem numa medida adotada pelo Poder Judiciário devido à demanda social. O ministro Barroso abordara essa questão da judicialização, de forma que ocorre a busca de efetivação dos direitos através do Judiciário, o que é possibilitado pela hermenêutica. No caso das cotas, os tribunais tomaram essa decisão a fim de suprir uma necessidade social que o Estado ainda não solucionara.

Dessa forma, percebe-se a importâncias das cotas raciais para elevar a representatividade dos negros nos cursos de ensino superior, possibilitando que eles ascendam socialmente e, finalmente, possam de fato se libertar do fardo deixado pelos três séculos de escravidão no Brasil. A judicialização adquire um importante papel ao preencher as lacunas deixadas pela Carta Magna, fazendo uso da possibilidade de interpretação da Lei pelos tribunais para satisfazer as necessidades do povo, a fim de contribuir para a formação de uma sociedade mais justa e igualitária.

Valkíria Reis Nóbrega - Diurno

Cotas raciais e a atuação do judiciário

Na célebre obra, “O Espírito das Leis”, publicado em 1748, Montesquieu estabelece a ideia de três poderes harmônicos e independentes, divididos em executivo, legislativo e judiciário, que são responsáveis por organizar e regulamentar o estado. Hoje, tal ideia constitui a base de quase todos os estados modernos, uma vez que tem como principal intuito limitar a concentração de poderes nas mãos de pouco e tripartir, em outras esferas, decisões importantes acerca do estado.

Nos últimos anos, porém, o poder judiciário tem apresentado expressiva participação na política brasileira, atuando e interferindo em situações de incumbência das outras esferas do poder. Tal processo, segundo Barroso, pode ser denominado como judicialização, que se tornou prática comum com a constante mobilização social e a necessidade de resoluções sobre pautas de grande relevância.

Tal fato, pode ser notado na discussão sobre a política de cotas raciais adotada pela Universidade de Brasília (UnB) em 2009, que reserva 20% das vagas ofertadas para negros e pardos. A ação afirmativa proporcionou intensas discussões, levando o partido Democrata, DEM, a adentrar com uma arguição de descumprimento de preceitos fundamentais, almejando enquadrar a medida como inconstitucional.

Atualmente, no Brasil, 54% da população se autodeclara negra ou parda. Tal fato, é proveniente de um processo histórico de miscigenação, que teve início com o processo de colonização. No entanto, mesmo com a misturas das raças, brancos subjulgaram negros, os dominando, inferiorizando e escravizando-os durante longas décadas. Esse sistema segregacionista teve seu “fim” com a abolição da escravidão, mas trouxe resquícios que perduram até o momento presente.

Da parcela mais pobre da população, os negros representam 76% e nas universidades são apenas 2% dos estudantes. Não são ofertadas oportunidades para uma mudança efetiva de perspectiva e o acesso ao ensino, para os negros, torna-se cada vez mais utópico. As cotas raciais, portanto, vieram com o intuito de possibilitar a democratização do ensino, aumentar o número de negros nas universidades, ampliar as possibilidades de mudanças, recompensar todos os anos de exploração e instituir o princípio da isonomia, reafirmando os ideais de igualdade previstos na Constituição, uma vez que busca dar as mesmas condições de acesso ao ensino superior para brancos e negros.

Dessa forma, o judiciário foi protagonista na situação, uma vez que julgou improcedente a ação do partido, atendendo aos anseios de uma maioria marginalizada. Destarte, a judicialização é um fenômeno importante e necessário pois só por meio dele as reivindicações da sociedade, que são muitas vezes ignoradas pelo executivo (a esfera responsável), são ouvidas e colocadas em pauta.

Jéssica Castor Modolo  - Direito Matutino - Turma XXXV.

A Judicialização Presente nas Questões Atuais

  A judicialização é um fenômeno que no decorrer do tempo na história moderna e contemporânea está ganhando notoriedade e levantando um leque de discussões sobre como essa atuação do poder do Judiciário pode ser benéfica ou não para a nossa sociedade, que se caracteriza como um modelo democrático. Para que se tenha plena noção sobre essa repercussão é necessário que se compreenda que a judicialização é o fato de órgãos do Poder Judiciário estarem decidindo sobre grandes questões que teoricamente estariam sobre a tutela dos Poderes Legislativo e Executivo.

  Nesse aspecto, a função típica do Judiciário é a de participar dos processos judiciais, aplicando leis gerais e abstratas para se resolver os conflitos existentes. Já sua função atípica é a de eventualmente administrar e legislar, o que vem sendo desempenhado mais frequentemente. Segundo Barroso, portanto, esse é um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária. Esta política majoritária seriam os anseios da população, decididas pela maioria e expressas em forma de leis feitas pelo Legislativo. Logo chegamos à questão de que sendo a maior parte da população contra algo, como pode se legitimar uma ação do Judiciário que contraria esta maioria?

  Um exemplo disto pode ser o caso das cotas raciais: é comprovado que a maior parte da população é contra a politica desta modalidade de cotas e até mesmo vários conflitos já foram levados aos órgãos  Judiciários, sendo quase sempre decididos a favor da reafirmação das ações afirmativas. Qual é então os argumentos utilizados para embasar esta decisão contra majoritária? 

 São utilizados as interpretações acerca das normas positivadas na nossa Constituição, como a igualdade. É entendido que essa ação afirmativa está presente para que haja uma igualdade social entre brancos e negros, estes que devido a escravidão - abolida há apenas 130 anos - não foram corretamente inseridos na sociedade.

  Podemos ver, deste modo, que em questões como estas são usadas as leis constitucionais, o que é natural em vista da hierarquia das normas presente no nosso ordenamento jurídico. Entretanto, devemos ressaltar que não podemos interpretar essa elevação da Constituição, denominado também como ativismo jurídico quando é grande a radicalização deste tipo de normas, como sempre boa. Um exemplo pertinente é o caso da desocupação do Pinheirinho, em que pode ser visto um ativismo judicial na maior consideração do princípio da propriedade do que a moradia e a dignidade da pessoa humana.

  Conclui-se, então, que a judicialização e o ativismo judicial podem ou não ser benéficos quando são utilizados em prol da sociedade em geral, mesmo que contrariem uma maioria, pois não podemos utilizar sempre o censo comum como um parâmetro do correto.          

         

  Gabrielle Stephanie Reis dos Santos, 1° ano Direito Noturno. 

                      

Reflexões acerca da judicialização e do ativismo judicial

    Durante amplo fragmento da transcursão da história humana, uma pluralidade de autores e estudiosos insignes altercaram acerca da chamada corrente tripartite que, em sua essência, estabelece, fundamentalmente, a divisão harmônica e independente do Estado em três poderes. A priori, com Aristóteles em sua obra ‘’ A política’’, tem-se contemplado a existência dos poderes Deliberativo, executivo e judiciário. Posteriormente, desponta Locke, com sua obra ‘’ Segundo tratado sobre o Governo Civil’’, onde defende a constituição de um poder legislativo, distinto aos demais, um Executivo, cuja finalidade primordial seria a aplicação factual das leis e normas e por fim, um Federativo, que muito embora possuísse legitimidade estaria preso a sua incapacidade de desvincular-se do executivo, voltando-se exclusivamente aos cuidados com as questões internacionais da governança. Finalmente, com Montesquieu, dimana o modelo de tripartição mais aceito e utilizado na hodiernidade, onde o Poder Legislativo conservaria a função de conceber, aperfeiçoar ou revogar leis, ao passo que, o Poder executivo se voltaria para a chefiação do Estado e o Judiciário para a aplicação factual deste sistema normativo em um caso concreto, tencionando, assim, debelar a chamada ‘’ experiência externa’’ que, ao longo dos tempos,  foi responsável por comprovar que todo homem cujo poder não encontra limitações tende a dele abusar.

    Malgrado o supratranscrito, no entanto, devido a uma série de fatores, dentre eles talvez o mais relevante a falta de representatividade dos poderes executivo e legislativo, manifesta-se o surgimento de dois fenômenos jurídicos bastante singulares, os chamados ativismo judicial e judicialização.  De forma assaz sucinta, é acertado afirmar que, em linhas gerais, o ativismo judicial é um modo especifico e proativo do poder judiciário interpretar a Constituição, por muitas vezes chegando a ampliar e expandir seu sentido e alcance, estabelecendo uma hermenêutica própria que transcende o sistema normativo em sua essência. Analogamente, pode-se dizer que a judicialização, por sua vez, é a resolução de questões de grande repercussão política e social por meio do judiciário, uma vez que as instâncias tradicionais, tais quais o Congresso Nacional e o Poder Executivo, não estejam exercendo funcionalmente suas responsabilidades, provocando a manifestação deste terceiro poder em prol de um bem maior.

    É manifesto que ambos os fenômenos tem-se materializado excepcionalmente na sociedade vigente em virtude, precipuamente, das falhas sucessivas das esferas do executivo e legislativo e em decorrência de tal fato emergiu-se a discussão de meritória importância acerca da legitimidade das decisões do judiciário no tocante as questões de teor político, social e moral.

    Uma vez dado isso, com o intuito de se refletir sobre o tema acima citado, é relevante explanar a respeito de um caso concreto cuja ocorrência se deu em 2009. A instituição das cotas raciais, que ocorreu pela primeira vez alguns anos antes pela Universidade de Brasília – UnB – sofreu uma arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF -  por parte do chamado Partido Democrata – DEM – que ao levar o caso ao Supremo Tribunal Federal, argumentou que a atitude da Instituição pública feria princípios imprescindíveis da Constituição, tais quais o repúdio ao racismo – artigo 4° - o princípio da meritocracia – artigo 208 – e a igualdade de acesso ao ensino – artigo 206, tendo que, portanto, ser considerado ato inconstitucional. Após longa deliberação, no entanto, o que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal foi a improcedência da ADPF por uma pluralidade de razões, dentre elas o fato de que a igualdade deva ser um objetivo a ser perseguido por meios de quaisquer que sejam as ações ou políticas públicas. Ao se debruçar sobre este caso, torna-se axiomático a presença da judicialização e, até mesmo de um grau de ativismo judicial, na decisão tomada pelo STF.

    Para efeito de conclusão, cabe sobrelevar, portanto, que não seria infundado afirmar, à luz das consequências dessa sentença, a importância destes fenômenos em um país como o Brasil, tão desfalcado no que concerne a presença efetiva de um executivo e de um legislativo proativo. Muito embora haja o risco de se atribuir ao judiciário uma espécie de superego social, o fazendo ascender ao mais alto nível de moral, não se curvando a qualquer mecanismo de controle, como defende Ingeborg Maus, tanto o ativismo judicial quanto a judicialização, enquanto mantidos sob certo domínio, representam um importante elemento no que concerne ao desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil, país marcado por um longo histórico de desigualdades que só podem ser sanadas paulatinamente, com medidas provisórias que tenham o intuito de desenvolverem soluções mais eficazes e definitivas, de modo a alcançar a almejada equidade entre os indivíduos, mesmo que a trajetória até isso instituem certas desigualdades, pois, como esclarece fervorosamente Rui Barbosa ‘’Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.’’

Milene Fernandes Silva ( Direito / Noturno - Primeiro ano)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Judicialização ou ativismo judicial? Disponível em: < w.w.w.politize.com.br/judicializacao-e-ativismo-judicial/

Necessidades pós-modernas

O sistema jurídico brasileiro tem desde sua formação no período imperial forte influência do juspositivismos que se baseia em normas gerais, abstratas e amplas. Porém, com o fim da sociedade pré-moderna, como aponta Antônio Junqueira, as necessidades sociais passaram a ser maiores exigindo do poder judiciário, na sociedade pós moderna, soluções para casos que não eram eficientemente acompanhados pelo poder executivo e legislativo.
Assim, surge no Brasil a discussão sobre o direito das minorias e a necessidade de proteção de sua identidade para que ocorra coesão social da sociedade brasileira. Neste cenário, as cotas raciais se tornaram importante campo de discussão do que é igualdade e qual o papel do estado perante as demandas sociais. Seria papel do poder judiciário decidir sobre um assunto atribuído ao poder legislativo, ou seja, resolver distanciamento da norma e do fato?
A problemática acerca das cotas vem do problema secular da lei formal em comparativo com o material. Desde o iluminismo que o ideal ocidental de formalismo não corresponde de fato a realidade em que os indivíduos vivem e, assim, mesmo que todos, independente de etnia, gênero ou sexo, tenham direito a educação e formação profissional o que ocorre é uma polarização fruto de um passado marcante: Explicitamente quem chega a universidade ou cargos de poder em peso é branco e homem. Para resolver essa disfunção entre o ideal e o real medidas foram tomadas e as cotas passaram a vigorar no país através de um ativismo judicial que se faz necessário enquanto o poder legislativo permanece paralisado pela burocracia política que domina o cenário brasileiro.
A lógica das cotas corresponde a justiça aristotélica da distribuição: Nesse conceito as medidas justas devem ser igual enquanto existe igualdade, porém, se existe desigualdade, a resposta também deverá ser igual, isto é, os meios para ingresso na universidade deveriam ser os mesmos se todos tivessem mesma formação e oportunidades na vida, o que é de conhecimento geral que não ocorre com o racismo implícito no meio brasileiro, sendo necessário uma medida desigual para igualar de fato, não apenas formalmente.
Assim, a ação do judiciário foi necessária em ativismo, como bem aponta Barroso, para responder a demandas urgente que não são processadas pelos outros poderes, afinal, segundo o código civil, o poder judiciário tem de dar resolução aos casos concretos mesmo em ausência da lei e na existência de lacunas, sendo a ação ativista do judiciário ato em conformidade com a legislação que permite, hoje, maior flexibilidade para decisões que podem, inclusive, vincular os caminhos futuros do direito.
Vinicius Araujo Brito de Jesus - Matutino, Turma XXXV

A questão racial na conjectura social

Em 13 de maio de 1888, a princesa Isabel sancionou a abolição da escravatura na qual negros, pardos e brancos passaram a possuir igualdade formal. No entanto, essa norma, segundo a Teoria da Norma Jurídica de Norberto Bobbio, pode ser considerada ineficaz, visto que uma norma pode ser justa sem ser eficaz, isto é, na prática a norma não foi ratificada, o corpo social não aderiu a isso. Dessa forma, há uma dívida histórica da sociedade brasileira em relação aos negros, já que no decorrer da história, eles receberam um tratamento desumanizado e com o fim da escravidão, o estigma no que tange a isso permaneceu. Nesse quadro, o governo brasileiro não implementou nenhuma medida que pudesse mudar essa conjectura, o que houve foi o apoio de alguns governos às cotas, uma medida que visa reparar esse passado histórico, mas, mesmo assim, isso não foi pauta de governo de modo positivado.

Sabendo disso, a Universidade de Brasília (UnB) foi a primeira instituição federal a aderir ao sistema de cotas, através do Plano de Metas para Integração Social, Étnica e Racial aprovada pelo Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da própria Universidade, visando a integração dos negros na universidade. Essa medida acarretou em uma série de consequências que levou o “caso das cotas raciais” à resolução pelo judiciário. Para isso, o partido dos Democratas iniciou um processo de ADFP (arguição de descumprimento de preceitos fundamentais), alegando que as cotas violam vários preceitos constitucionais, entre eles, o princípio da igualdade. Segundo esse partido, o sistema implementado pela UnB desigualaria os indivíduos, usando como referência a raça, estimulando o preconceito, e assim, desvincularia da finalidade inicial que era de oferecer um suporte aos indivíduos que sofrem de uma “suposta” dívida histórica. Os Democratas alegam que após a aquisição da liberdade na Lei Áurea, não houve restrições para que os negros ocupassem determinados cargos e empregos ou frequentassem certos lugares, estimulando uma ideia de democracia racial e meritocracia. Na prática, ao olharmos para a conjectura social, isso de fato não ocorreu.

Como as instâncias tradicionais, Congresso Nacional e o Poder Executivo, não resolveram isso, o judiciário teve que intervir. Essa intervenção é extremamente legítima, segundo Luís Roberto Barroso, já que a Constituição Federal permite essa possibilidade, uma vez que as relações no mundo pós-moderno estão em um fluxo constante de mudanças e, além disso, Barroso ressalva que há uma fluidez entre a política e justiça. Nesse sentido, foi instituído pelo constituinte diversas cláusulas gerais e preceitos fundamentais que necessitam ser interpoladas e interpretadas pelo juiz.

 Sendo assim, Maus revela que as constantes interferências do judiciário poderiam levar a “auto-reproduções”, isto é, as decisões tomadas pelo judiciário começariam a ser a base para as futuras sentenças, em detrimento da constituição. No entanto, isso não é o foco no caso das cotas raciais, uma vez que é eminente a falta de representatividade dos negros nas universidades e consequentemente nas instituições e como as instâncias tradicionais não se dispuseram a resolver a questão e, subsequentemente, o judiciário foi conclamado para tal ato, ele teve que dar um veredicto. Nesse contexto, os negros que estão em posições como professores universitários, médicos, juízes são contemplados por Weber como “destinos de exceção”, mas, mesmo assim, esses indivíduos sofrem com o estigma na qual foram engendrados. Dessa maneira, as cotas raciais devem ser tratadas como política compensatória, uma forma de ampliar a representatividade, enfim, um desigualar para igualar.

Joelson Vitor Ramos dos Santos - Matutino, Turma XXXV

A importância da presença do Poder Judiciário

Entre os tópicos recentes mais discutidos no âmbito jurídico, têm-se a judicialização. Entendida como decisões do Judiciário que envolvem questões de repercussão social e política, possui diversos controversos - cujo argumento se baseia em uma "ditadura do Judiciário", ou seja, o controle do terceiro Poder sobre a maioria dos aspectos. Entretanto, é dever dos juristas prezar pela justiça, sempre margeado pela racionalidade, sendo, portanto, necessária a intervenção quando o Direito for clamado.
Como exemplo, muito citado, da judicialização, têm-se a situação das cotas raciais na Universidade de Brasília. De 2004, a iniciativa de estabelecer 20% das vagas somente para negros se viu duramente criticada. Desse modo, o DEM (Partido Democratas), acionou a Justiça, pedindo análise da constitucionalidade das cotas raciais.
Com grande ressonância na educação e na sociedade, o STF se viu obrigado a interferir. A demanda social exigia isonomia, quesito subjetivo frente à divisão de pensamentos. "Igualdade para quem?", era o questionado. De um lado, a população negra, que se dividia entre os que se sentiam humilhados e segregados frente às cotas e os que se privilegiariam delas; e do outro os contrários. Após o estudo pormenorizado, além de definições de conceitos contidos na Constituição, aplicou-se a política de cotas raciais, baseando-se no objetivo de superar as distorções raciais historicamente consolidadas.
Parafraseando o Ministro Luís Roberto Barroso, que diz: "Constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito." (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização , ativismo social e legitimidade democrática. Revista Atualidades Jurídicas, nº 4, 2009, Brasília: OAB Editora.), faz-se indispensável a participação do Judiciário, partindo do preceito que, para o início da judicialização autentica-se a mobilização social.
Por fim, é passível de conclusão que a judicialização não é um ato ilegítimo, pois parte da sociedade e não dos juristas, sendo assim pró-ativo social. Além disso, possibilita a maior expansão do Direito, adensando e alargando, resultante de ondas sucessivas de expansão de direitos, como no caso das cotas raciais.

Na contemporaneidade, com casos como o processo movido em 2003 pelo partido Democratas contra a adoção do sistema de cotas para negros e pardos na UNB (Universidade de Brasília), sob a alegação de que as cotas seriam uma forma de racismo, é possível verificar as controvérsias envolvendo o racismo no Brasil.

Ao levantar essa questão, o partido supracitado deixa de levar em conta os ecos da escravidão observáveis na atualidade, tais como a visível desigualdade de oportunidades entre negros e brancos: enquanto os primeiros têm suas capacidades e currículos postos em dúvida diante de uma oportunidade de emprego, algo que perpetua o ciclo composto por inúmeras barreiras que impedem o acesso a oportunidades por parte de todos os negros, o segundo grupo só apresenta dificuldades se é pobre, sendo que representam minoria nesse segmento.

O fato de a maioria dos pobres serem negros ressalta outra consequência da escravidão, visto que estes são descendentes de escravos e ex-escravos.

Ao promover a adoção de cotas, a política da Universidade vai de acordo com a lei 10558/02 que estabelece, em seu artigo 1º : “ Fica criado o Programa Diversidade na Universidade, no âmbito do Ministério da Educação, com a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.”

Deste modo, ressalta-se que tanto a universidade quanto o governo federal, ao respaldarem tal lei, constatam que a divisão da população brasileira em raças não é uma medida que reforça o racismo, mas sim, uma consequência deste e busca combatê-lo, na medida em que, ao identificar as raças marginalizadas, busca garantir-lhes igualdade material ao conceder-lhes, através de medidas federais, condições que facilitem seu acesso às mesmas oportunidades.

Isso é comprovado pela adoção, por parte do Supremo Tribunal Federal ( que julgou o caso supracitado) , de uma postura de ativismo judicial, haja vista que recebeu tal demanda e cumpriu seu papel ao resguardar um grupo oprimido de tentativas  de manutenção da desigualdade( revogação das cotas, sendo as últimas uma medida de justiça compensatória)- promovendo assim o princípio da equidade, ou seja, de um julgamento justo.

Júlia Salles Correia- Turma XXXV de Direito. Turno: Matutino.

          A priori, antes de partirmos para a questão da implementação das cotas raciais em instituições de ensino superior, cabe uma breve discussão –distinção - sobre dois fenômenos jurídicos que caracterizam “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária”¹. Os fenômenos jurídicos aqui abordados são: judicialização e ativismo judicial.  

            A judicialização política, para Lenio Luiz Streck², é quando há a necessidade do Judiciário de se pronunciar, visando à preservação dos direitos fundamentais, sobre uma violação à Constituição decorrente de um dos Poderes. Enquanto que o ativismo judicial, à luz do mesmo autor, “decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública”. Para Luís Roberto Barroso, esse dois fenômenos são primos, pensamento análogo está em Streck, quando esse afirma que “o ativismo judicial, [...] liga-se a resposta que o Judiciário oferece à questão objeto de judicialização”. Contudo, esse grau de parentesco estabelecido não os coloca como sinônimos, pois o primeiro parte do cumprimento da função do Judiciário em conformidade com o desenho institucional vigente e o segundo expressa uma postura do intérprete da Constituição.

            Em 2009, o Partido Democratas, levou ao Supremo Tribunal Federal, a instituição de cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB), postura também adotada por outras instituições de ensino superior, na forma de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) com a finalidade de que a Corte declarasse a ação afirmativa das cotas raciais um ato inconstitucional. Alguns dos preceitos fundamentais – esses tidos como “um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domínio dos preceitos fundamentais” para Barroso- descumpridos, na alegação do Partido, foram: vedação do preconceito de cor e a discriminação, direito à informação dos órgãos públicos e igualdade de acesso ao ensino.

            A ação judicial levantada pelo DEM teve sua inconstitucionalidade negada pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar o modelo de constitucionalismo social que está no quadro da Constituição nacional, sendo que o princípio da igualdade é um objetivo a ser perseguido por meio de ações ou políticas públicas; ao estabelecer uma igualdade material (de fato) por meio da justiça distributiva, promovendo o pluralismo reconhecido pelo artigo 215 da Constituição Federal (“O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.” e ao reconhecer a autonomia das universidades prevista pelo artigo 207 da Constituição Federal( “:  As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.”)

            Ao contrário do pensamento generalizante de Ingeborg Maus, portanto, a judicialização (como foi o caso da ação judicial das cotas raciais) não refletiu em um caso de estímulos sociais na contribuição para a auto-reprodução do Judiciário para além de suas competências constitucionais, pois um de seus papeis, como intérprete final da Constituição, é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais.

Referências Bibliográficas: 

¹: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

²: STRECK, Lenio Luiz. Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada.

Sabrina Macedo - turma XXXV (diurno)

Judicialização é bom ou ruim?

A judicialização é um tema um tanto polêmico, ela é algo que, segundo a constituição, não deveria acontecer, pois o poder de decidir o que é justo é do legislativo e não do judiciário.

Desse modo, com esse evento há alguns riscos. Haja vista que o judiciário condena os crimes das pessoas, se no processo de judicialização houver alguma infração ou abuso de poder quem os julgará? Assim poderá haver lacunas no sistema.

Entretanto julgar a judicialização somente por esse elemento é raso e errôneo, pois ela promove grandes avanços sociais. O casamento homoafetivo foi, antes da modificação da lei, possível por conta desse evento; como também o artigo 4 da LINDB afirma que o juiz não pode deixar um caso sem solução, mesmo que ainda não tenha uma lei como base, ou seja, em alguns casos a judicialização está na lei.

O caso das cotas raciais é um outro exemplo da judicialização. Algumas linhas de pensamento alegam que as cotas ajudam a perpetuação do preconceito, pois todos tem a mesma capacidade mental logo é injusto esse privilégio, entretanto esquecem que por décadas o fato de possuir uma pele mais escura significou ser excluído de determinados locais; e que isso tem reflexos até hoje nas oportunidades, ou seja, é mais velado o preconceito, desse modo as cotas tentam trazer as oportunidades há muito tempo negadas a esse povo.


Henrique de Mendonça carbonezi  diurno XXXV

Judiciário: caminho, verdade e a vida

Uma tendência existente há décadas, mas que está a ganhar notoriedade nos últimos anos é a judicialização.  Essa representa o “avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária”, como esclarecido pelo ministro Luís Roberto Barroso. Desse modo, o judiciário passa a ser visto como um oráculo, o qual tudo sabe e tudo consegue resolver, transformando-se em um superego social.

Por um lado, essa tomada de frente do judiciário é de suma importância social, uma vez que discute questões que os demais poderes se eximiram sobre. Por exemplo, a questão sobre as cotas raciais, a qual traz consigo uma grande população contrária e que por isso afetaria o eleitorado se os outros poderes a tivessem levantado. Logo, sendo o terceiro poder não elegível, não lhe traz implicações nesse quesito agir contra a parcela majoritária da nação. Sendo assim, cabe a eles assegurar os direitos fundamentais e foi por meio das cotas raciais que entenderam ser possível, para que assim visa-se o estabelecimento da isonomia não apenas formal, mas também a material.

Enquanto isso, por outro viés, e segundo Ingeborg Maus, esse fenômeno – a judicialização – faz com que a justiça ascenda a mais alta moral da sociedade, escapando de qualquer mecanismo de controle social, o qual as demais instituições do Estado deveriam se subordinar em uma democracia.  Logo, nessa corrente e levantando a mesma questão das cotas raciais, essa decisão do judiciário levaria a institucionalização do preconceito sofrido pelos negros e também uma espécie de crença em sua inferioridade, visto que precisariam de cotas para entrar na universidade pública.

Entretanto, como dito por Rui Barbosa tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, é desigualdade flagrante, e não igualdade real, sendo assim as cotas raciais é um instrumento que traz a desigualdade, mas almejando alcançar a equidade entre os povos. Dessa forma, a judicialização traz consigo diversos benefícios, principalmente o de enfatizar questões deixadas de lado pelos demais, ademais é a partir do empoderamento desse poder que surgem chances de uma igualdade que não fique apenas na lei, mas que forneça mecanismos para essa ser conquistada de fato.

Kenia Saraiva Ribeiro - Direito (Noturno)

Forma de superar as desigualdades

        Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, o cerne do Estado Democrático de Direito torna-se a instituição de garantias e direitos fundamentais, civis e políticos. A Carta Magna, nesse sentido, é denominada Cidadã, pois se incorpora um modelo de constitucionalismo social, em que, no que diz respeito à igualdade, o Estado deve “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”. Desse modo, a fim de agir em favor dos grupos desfavorecidos, passa a ser imprescindível ao governo fomentar a criação e aplicação de políticas públicas eficientes. Tal função, todavia, a qual deveria estar circunscrita ao Legislativo e Executivo, não é absolutamente exercida. Por esse motivo, Luís Roberto Barroso, jurista e atual ministro do Superior Tribunal Federal, afirma que “uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral.” A essa maior atuação do Poder Judiciário nas questões de larga repercussão, em razão da inércia dos outros dois Poderes, dá-se o nome de Judicialização.

            Nesse contexto, a partir da declaração do magistrado supracitado, nota-se que a Judicialização não perpassou uma escolha ideológica e sistemática da própria Corte. Ao contrário, foi transferida naturalmente, pela redução do exercício dos representantes democráticos e pela adoção de um modelo constitucional abrangente a várias interpretações, ao órgão judiciário, expandindo o seu poder e a demanda por parte da população. Dentro desse viés, Ingeborg Maus critica essa transmissão de responsabilidades, afirmando que se trata de uma postura infantil, e que, por conseguinte, há a permanência da confiança popular na atuação da Justiça brasileira com base na crença de que o Judiciário possui maior funcionalidade em detrimento dos Poderes Executivo e, principalmente, Legislativo.

            Vale-se ressaltar, após o exposto, que o Direito torna-se um recurso para discussões políticas atuais, sendo utilizado, juntamente com a Corte, como um instrumento para as lutas sociais. Destarte, o tema das cotas raciais, por exemplo, sendo uma das grandes questões contemporâneas e de pouco debate no meio Legislativo, foi conduzido, pelo partido dos Democratas, até o Superior Tribunal Federal, o qual alegou inconstitucionalidade na instituição, pela Universidade de Brasília, de 20% das vagas para os estudantes negros. No entanto, a maioria dos ministros julgaram improcedente tal Arguição sob inúmeras justificativas, dentre elas a transitoriedade das políticas afirmativas, o respeito à dignidade da pessoa humana, o estabelecimento de um espaço acadêmico plural e a aplicação da igualdade material como método de diminuir as desigualdades. Nesse sentido, ao tentar aproximar a igualdade formal de uma possibilidade (materialidade da igualdade), surgem duas problemáticas: é pertinente ao Judiciário decidir o que é igualdade? Houve ativismo judicial na decisão do STF? Torna-se necessário, portanto, com base em Ingeborg Maus e Luís Roberto Barroso, responder a essas indagações.

            No que tange à primeira questão, Maus vai dizer, de maneira crítica, que o Poder Judiciário possui a função de superego. Assim, tomando como fundamento que o Judiciário atua como superego da sociedade, isto é, como definidor de conduta e referência do que é moralmente correto, há de se afirmar que cabe ao aplicador do direito, ao empregar uma determinada solução ou definir um modo de comportamento, utilizar-se de uma interpretação moral ou ética orientadora (através do sistema de Cláusulas Gerais) quando se há vagueza ou abstração do termo inscrito na norma, até mesmo no que diz respeito à igualdade. No entanto, é válido salientar que, segundo a autora, tal “empoderamento” da Corte Constitucional pode gerar uma sociedade órfã, a qual depende da imagem paternal do Poder Judiciário para se aceitar, ou não, o que é moralmente correto. Logo, a legitimidade democrática do Legislativo sucumbe e o direito aplicado passa a ser aquele decidido pelos órgãos jurídicos.  

            Em segundo lugar, segundo o ministro Barroso, ativismo judicial é “a atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”, ou seja, ocorre quando o Judiciário toma para si discussões do âmbito político, interferindo nas decisões. Desse modo, fio-me a afirmar que não houve ativismo judicial na tentativa de tentar aproximar a igualdade formal, prevista na Constituição Federal, de uma possibilidade material, haja vista que a Corte procurou apenas cumprir seu papel como interpretadora normativa, levando em consideração os fins sociais a que se dirige (art.5º da LINDB), após ter sido procurada por um partido político, que afirmava descumprimento de preceito fundamental. Portanto, caracteriza-se, somente, como um processo natural de Judicialização.

Diante disso, percebe-se a importância da Judicialização, no caso das cotas raciais, por exemplo, com o intuito de aplicar uma Justiça Distributiva ou Compensatória, que, de acordo com o voto do relator Ricardo Lewandowski no processo de ADPF, “permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade fática, mediante uma intervenção estatal determinada e consistente para corrigi-las, realocando-se os bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício da coletividade como um todo”, permitindo que não apenas as elites usufruam das vagas das universidades públicas, mas as minorias, como os negros, também.

Leonardo de Oliveira Baroni - Direito (Noturno).

Judicialização no Brasil, controle constitucional e a ADPF 186

O fenômeno da judicialização da política é pano de fundo de diversos debates no âmbito jurídico brasileiro atual, e, portanto, faz-se necessário definí-lo e ilustrá-lo.
A judicialização pode ser entendida como a crescente resolução, pelo Poder Judiciário, de conflitos normalmente seriam solucionados pelo Executivo e/ou Legislativo. Diferencia-se do conceito de ativismo jurídico no sentido de que parte de uma mobilização popular (como é o caso das ADIns e ADPFs), e não da vontade própria do magistrado.
No contexto do Brasil pós-redemocratização, a judicialização tem ganhado força especialmente porque a Constituição vigente, de 1988, institui o controle de constitucionalidade. Tal mecanismo permite que o Judiciário, sob a forma do Supremo Tribunal Federal, declare leis ou atos do poder público como inconstitucionais, podendo levar à suspensão de sua execução.
Um caso concreto que traz à tona a questão da judicialização é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, acionada pelo partido DEM, que defendeu o fim das cotas raciais na Universidade de Brasília, instituídas em 2003.
Levada para análise no Plenário do STF em 2012, a ADPF foi, por unanimidade, considerada improcedente. Ainda assim, questiona-se: e se as cotas raciais fossem declaradas inconstitucionais pelo órgão e, portanto, suspensas? O documento do DEM, embora julgado como incondizente com os valores constitucionais, possui consistência lógica e baseia-se em preceitos que encontram-se de fato em nossa Constituição para formular sua argumentação. Com isso, fica claro que, a fim de se defender uma certa linha de pensamento, é inteiramente possível fundamentá-la na Constituição, seguindo determinada interpretação de seu texto.
Sendo assim, como garantir que o próprio STF não interprete nossa Magna Carta em prol de seus interesses, e não os do povo? Existe (ou deveria existir) um limite a esse poder de decisão? Estaria a legitimidade da democracia sujeita às decisões do Judiciário? Tais questionamentos são palco de incessantes discussões no mundo do direito. Se a judicialização é um fenômeno positivo ou negativo para a política brasileira, é difícil dizer, mas o fato é que, queiramos ou não, ela se faz presente no nosso cenário jurídico.


Lucas de Araujo Ferreira Costa - Turma XXXV Diurno