Judicialização a favor da democracia

A judicialização corresponde a um fenômeno recorrente em diversas sociedades, principalmente nas ocidentais e que mantém uma democracia. Este fenômeno seria simplesmente a tomada de decisões pelo Poder Judiciário sobre assuntos de grande repercussão nacional. Decisões estas que deveriam ser tomadas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional. 

Isso ocorre, principalmente, pelo enfraquecimento do poder Legislativo dentro do Estado Nacional. De acordo com Barroso:

“Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral”. (p.9)

Como pode-se ver pela afirmação de tal jurista, a judicialização ocorre por uma necessidade política. Ela seria uma solução prática para a crise de representatividade do Poder Legislativo, que é comum no Estado Brasileiro.

Um exemplo disso é o caso estudado em sala de aula essa semana. Trata-se da ADI 4277 e da ADPF 132. Neles, a decisão é a favor da união homoafetiva e principalmente da caracterização da expressão família como qualquer tipo de união entre gêneros, não apenas a heteroafetiva.

A partir da ideia de Barroso:

“Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo”. (p. 11)

Pode-se ver, portanto, que a utilização de tribunais e juízes para tratar de tais casos que fazem menção a direitos fundamentais é benéfica à democracia. Assim, o poder político caminha muito mais rápido para uma sociedade igualitária em questão de direitos, quase sempre atendendo a necessidades que não estariam previstas em lei.

Caio Mendes Guimarães M Machado

1ºano Direito Noturno

       

Representatividade e legitimidade ou direitos humanos?

O STF julgou nos dias 4 e 5 de maio de 2011 a ADI 4277 e ADPF 132,sendo que a decisão foi unânime e a favor da união homoafetiva, não só reconhecendo o casamento em si ,mas também validando os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis para os companheiros nas uniões de pessoas do mesmo sexo.A discussão dentro da votação foi convergente e com diversos argumentos a favor da causa, porém a verdadeira discussão não está na questão debatida em si, mas no mecanismo na qual ela foi aplicada.
A judicialização é considerada por muitos um dos grandes problemas político-judiciário no Brasil, visto que o Legislativo se apresenta inerte frente a questões de grande importância social .Sendo assim,ela ocorre por um problema no funcionamento do Legislativo,sendo obrigado a quebrar uma barreira entre justiça e política para garantir algum princípio constitucional.Com a Constituição de 1988 ,a magistratura deixou de ser apenas um departamento técnico-especializado,uma vez que confronta os demais poderes se valendo dessa nova carta, tornando-se um poder político também.
Nesse sentido, com a possibilidade de um modo proativo de interpretar a Constituição,causando o ativismo judicial,o magistrado perde seu caráter imparcial como deveria ser.Ademais,ao invalidar atos dos demais poderes, o Judiciário gera um risco à legitimidade da democracia.
Entretanto, deve-se lembrar que o magistrado é ,em última instância, representativo.No Brasil o debate sobre o casamento homoafetivo é ainda muito caloroso e quase metade dos brasileiros são contra essa união,segundo levantamento(49% contra, 21% indiferentes e 30% a favor).Desse modo a decisão tomada pelos ministros votantes acabam não sendo de acordo com a aprovação nacional de uma maneira geral.
Portanto,o que seria mais importante na decisão:a defesa de direitos constitucionais,como a igualdade,liberdade e o princípio da pessoa humana , ou a representatividade e a legitimidade à democracia?
Eric Kaoro Okino
Direito Noturno 1ºano

O paradoxo da judicialização

       Fenômeno comum aos países ocidentais no contexto pós-guerra, a judicialização consiste numa transferência de poder para os juízes e os tribunais, atribuindo-lhes uma competência de decisão antes pertencente ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo. Tal processo, então, acaba criando uma maior fluidez entre as barreiras que separam os três poderes, ou seja, a política e a justiça. 

       Porém, tal fenômeno não pode ser confundido com o ativismo judicial, uma vez que o último compreende uma postura ativa do judiciário, quando o mesmo, proativamente, decide um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. A judicialização, por sua vez, é uma mera consequência, uma não-escolha do judiciário, decorrente de diversos fatores, entre eles uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no Poder Legislativo, além do fato da redemocratização ter nos trazido uma Constituição analítica e abrangente. Por consequência, há uma expansão do judiciário, o qual passa a preencher lacunas deixadas pelo legislativo em questões como a união homoafetiva, declarando sua constitucionalidade baseada em preceitos fundamentais como a igualdade, a liberdade, a privacidade, a dignidade e a proibição de tratamento degradante em decorrência de aspecto de qualquer natureza.

     Por fim, ressalta-se que o fenômeno em pauta pode ser prejudicial à democracia devido à concentração de poderes e ao fato dos juízes não serem eleitos pelo povo. Todavia, a judicialização é parte da cura, e não do problema. Uma cura, de fato, poderosa, a qual deve ser utilizada de maneira controlada e eventual. O núcleo da crise ainda se encontra no Poder Legislativo, o qual precisa de uma urgente reforma a fim de aprimorar sua funcionalidade. Até então, o Supremo Tribunal Federal continua sendo o guardião da Constituição. 

Renan Djanikian Cordeiro

1º ano do Direito Noturno

Judicialização e união homoafetiva

              Algumas matérias que exercem grande influência política ou social, seja através do debate oral ou na mídia, têm sido pautadas e resolvidas pelo poder judiciário ao invés do Congresso Nacional e do poder executivo. A esse fenômeno damos o nome de “judicialização”, que consiste em uma transmissão de poder para juízes e tribunais. Esse ativismo judicial decorre da necessidade de se atender as expectativas sociais, visto que o Estado (sobretudo no pós-guerra) tem sido omisso quanto a ampliação do rol de direitos sociais em função da ascensão do neoliberalismo. Sendo assim, o judiciário toma para si a função de suprir a ausência do poder legislativo. O respaldo normativo que embasa esse evento é o fato de que o juiz deve participar do processo de criação de direitos, como afirma Barroso:

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. (...)Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.

               As causas que levaram a ampliação da “judicialização” são diversas, dentre elas destaca-se que a constituição de 1988 fez com que o judiciário ganhasse mais poder político e autonomia para executar o controle de constitucionalidade. Portanto cabe ao Supremo Tribunal Federal a função de interpretar o texto constitucional, sobretudo no que importa as regras do jogo democrático e na garantia de direitos fundamentais. Em função disso a decisão judicial deverá estar em harmonia com a vontade social, desde que não atue a favor da tirania da maioria (já que dessa forma poderia atuar contrário a direitos fundamentais).  

        Tendo em vista esse contexto, a ADI 4.277 traz como pauta uma temática amplamente discutida nos dias atuais que é o reconhecimento de direitos na união homoafetiva. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Vale ressaltar a menção kelsiniana, presente no dado texto, a respeito da “norma geral negativa” que diz o seguinte: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para essas autoridades, o fato da constituição de 1988 utilizar-se da expressão “família” de forma genérica, não limitou a sua formação a casais heteroafetivos, sendo o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar retirada dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedação de discriminações odiosas, da liberdade e da proteção à segurança jurídica. Em seu voto, o Ministro Ayres Britto, afirma que o silêncio normativo age com respeito a algo que, nos animais e nos seres humanos, consiste em uma prática instintiva ou da natureza das coisas.

                 Ainda em uma passagem celebre, o Ministro Ayres Britto, afirma que:

O fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.

Matheus Vital Freire dos Santos - 1º ano - Direito Noturno

"em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos"

    Na Ação direta de Constitucionalidade 4.277, se pede que o artigo 1.723 do Código Civil brasileiro seja interpretado conforme a constituição, bem como a luz de seus princípios. O voto dos ministros foi unânime em reconhecer a união homoafetiva como uma entidade familiar, possuidora dos mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais. Contudo, através dos votos dos ministros surgem questões sobre o protagonismo cada vez maior do judiciário nas questões que caberiam tradicionalmente aos poderes Executivo e Legislativo.

    A questão da união homoafetiva ficou mais de 15 anos em debate no Congresso Nacional, sem que este entrasse em um consenso sobre o assunto. E por isso, a parte da população interessada e angustiada por respostas, recorreu ao judiciário em busca da proteção de seus direitos fundamentais. Segundo Luís Roberto Barroso, esta demanda por justiça é resultado de um acesso maior a informação, bem como consequência da redemocratização brasileira que fortaleceu o poder Judiciário.

Esse protagonismo do Poder Judiciário, fortalecido pelo monopólio da última palavra de que dispõe o Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional,  nada mais representa senão o resultado da expressiva ampliação das funções institucionais conferidas ao próprio Judiciário pela vigente Constituição, que converteu os juízes e os Tribunais em árbitros dos conflitos que se registram no domínio social e na arena política, considerado o relevantíssimo papel que se lhes cometeu, notadamente a esta Suprema Corte, em tema de jurisdição constitucional. (Voto do Ministro Celso de Mello)

    Nesse contexto, a apesar do texto constitucional, presente no art. 226, não permitir explicitamente a união homoafetiva, ele também não a proibi, abrindo uma brecha para sua interpretação, visto que tal silêncio não implica, necessariamente, que a constituição não assegure seu reconhecimento, pois o importante é proteger todas as formas de constituição familiar, sem dizer qual é a melhor. Desta forma, o judiciário, que não é mais somente a boca da lei, possui constitucionalmente o poder de atuar como coparticipante no processo de criação do direito ao ser legitimo para interpretar as expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como ocorrido com o caso da união estável homoafetiva em que impediu que se fosse feita uma interpretação restritiva complexa ideia de família.  

Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria (BARROSO, p.6)

    Além disso, a atuação do Supremo Tribunal Federal se deu de maneira contra a maioria omissa e conservadora existente no legislativo, que deixa muitas vezes prevalecer suas concepções individuais, principalmente de cunho religioso ou moral e violando, por consequência, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Desta maneira, o STF permaneceu ao lado da minoria viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade, e da não discriminação, elementos essenciais para a configuração de uma verdadeira sociedade democrática visto que esta, como previu Barroso, não se resume ao principio majoritário. Assim, “o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa” (BARROSO,p. 6). Caso a Corte não cumprisse o seu papel constitucional e fechasse os olhos para essa nova realidade, se agravaria a falta de proteção as minorias ou a desproteção de pessoas que estão tendo seus direitos lesionados, como estava ocorrendo com os homoafetivos.

Sem embargo, em um Estado Democrático de Direito, a efetivação de direitos fundamentais não pode ficar à mercê da vontade ou da inércia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito – como os homossexuais – que não são devidamente protegidas nas instâncias políticas majoritárias. Afinal, uma das funções básicas do constitucionalismo é a proteção dos direitos das minorias diante do arbítrio ou do descaso das maiorias.

Diante deste quadro, torna-se essencial a intervenção da jurisdição constitucional brasileira, visando a garantir aos homossexuais a possibilidade, que resulta da própria Constituição, de verem reconhecidas oficialmente as uniões afetivas. (BRITTO PEREIRA, Procuradora-Geral da República)

    A omissão do legislativo, que não proporcionou uma regulação legislativa a respeito da união homoafetiva, provocou uma proteção insuficiente dos cidadãos que pretendiam resguardar seus direitos fundamentais, bem como aqueles direitos decorrentes da união estável.  Com esta análise, a partir da ótica abordada por Barroso, é possível concluir que a atuação do judiciário neste caso demonstra a Judicialização, visto que este atuou dentro da sua jurisdição constitucional de guardião da constituição. Ademais, os ministros do Supremo Tribunal Federal atuaram também em resposta a uma demanda da população para preservar os direitos fundamentais dos homoafetivos e resguardar o regime democrático, pautando seus votos em questões racionais, com base na Constituição brasileira.

A judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. (BARROSO, pp. 5-6)

 Mariana Miler Carneiro

1° ano-  Noturno

Judicialização: solução moderna legítima?

Vive-se sob o paradigma de que a divisão dos poderes, ou seja, a atribuição a órgãos distintos e especializados das funções estatais de legislar, administrar e julgar é a forma ideal de garantir a democracia e o respeito aos direitos fundamentais. No entanto, contrariando essa expectativa, atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira, consolidando a chamada “judicialização”. Essa centralidade do judiciário na tomada de decisões sobre algumas da grandes questões nacionais gera polêmicas e muitas dúvidas: a legitimidade democrática fica comprometida? O Judiciário possui capacidade institucional para decidir acerca de determinadas matérias? A divisão dos poderes é ignorada?

A fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo, marcada pela transferência da decisão de questões políticas e sociais importantes das tradicionais instâncias políticas (Congresso Nacional e o Poder Executivo) para o Poder Judiciário torna-se nítida nas discussões sobre o reconhecimento como entidade familiar da união das pessoas de mesmo sexo. Para alguns juristas, o texto constitucional é taxativo ao dispor que a união estável é aquela formada por pessoas de sexos diversos. No entanto, outra corrente sustenta que o reconhecimento dos direitos oriundos de uniões homoafetivas encontra fundamento em todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção dos direitos fundamentais, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da igualdade e da não-discriminação, na proteção à segurança jurídica, bem como na noção de que família é caracterizada pelo amor, comunhão e identidade.

Segundo Barroso, a judicialização decorre do próprio modelo de Constituição analítica  e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil.Isso equivale a afirmar que a judicialização não decorre da vontade do judiciário, mas sim do constituinte. Essa concepção justifica o papel central do judiciário na questão do reconhecimento da união homoafetiva:o judiciário foi provocado a se manifestar, ele decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Nesse ínterim, retoma-se à corrente que defende uma interpretação não reducionista do conceito de família, legitimando o papel do Judiciário na decisão acerca do reconhecimento da união homoafetiva: o objetivo constitucional é promover o bem de todos.

Nessa perspectiva, alguns juristas, entre eles Barroso, distinguem o conceito de judicialização de ativismo judicial. Enquanto o primeiro conceito decorre da própria constituição e permite que as discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais, ativando a cidadania; o último termo expressa, com uma conotação pejorativa, a postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Barroso  entende que no contexto de retração do Poder Legislativo, do distanciamento entre classe política e sociedade civil potencializa-se a judicialização, pois com o avanço do neoliberalismo e o afrouxamento das estruturas de direitos sociais, as demandas da sociedade foram canalizadas para o Judiciário, que tornou-se então o “muro das lamentações do mundo moderno”. Nessa óptica, percebemos que as demandas da minoria homossexual brasileira é uma expressão desse processo: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do legislativo prejudicou à  satisfação dessas necessidades, logo deslocou-se para o Judiciário a competência de impedir o sufocamento, o desprezo, a discriminação desse grupo.

Podemos afirmar que a centralidade do papel do judiciário na questão do reconhecimento da união homossexual é uma usurpação do poder, já que criaria uma espécie de “Constituição Paralela”, trazendo um risco à democracia? Ou, de forma oposta, isso permite uma concretização democrática e consolidação das garantias fundamentais, pois representa uma adaptação da visão normativa às necessidades do tempo, viabilizando o “modo de pensar do possível”, uma “teoria constitucional da tolerância”?. O Ministro Joaquim Barbosa parece inclinar-se para  segunda tendência ao sustentar que, pelo descompasso entre os mundos dos fatos e o universo do Direito, cabe ao Judiciário resolver as lacunas entre direitos e sociedade. Nisso se insere a ideia de Konrad Hesse: “o que não aparece de forma clara como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a incorporação da ‘realidade’ de cuja ordenação se trata”.

 Apesar das dúvidas que evolvem esse processo, das críticas e elogias à “politização da Justiça” fica claro, conforme aponta Barroso, que o Direito sempre terá uma vertente política no que tange à busca da justiça, da segurança, do bem-estar social. Porém, é perceptível também, que Direito não é ou, não deveria ser Política em relação à submissão da vontade de quem está no poder, não deveria tender ao facciocismo, à  valorização de uma maioria em detrimento das minorias. Em ambos os casos, a decisão pelo Judiciário acerca do reconhecimento da união homoafetiva nos trouxe lições  e ganhos importantes, ao derrubar o argumento da “dificuldade contramajoritária” desse órgão de poder, expressando que o Judiciário representa também a população sim, e, ao defender seus direitos, contribui para a construção democrática e preservação da cidadania.  

Em síntese, apesar das controvérsias que envolvem a “politização da Justiça” ou a “Judicialização da Política”, é inegável que esse processo possui uma força crescente no Brasil, é indubitável, também, que dele pode resultar ganhos democráticos, porém, o mais importante é perceber que isso se liga a uma questão mais ampla:  como o Direito legitimamente conseguirá acompanhar as mudanças da sociedade e as consequências resultantes disso? Ou como outrora Boaventura de Souza e Santos já salientava: “enfrentamos problemas modernos para os quais não há soluções modernas”.  Barroso se mostra sensível a esse problemática e sustenta que “precisamos de reforma política; e essa não pode ser feita por juízes”. Fica a questão: quem tem o papel legítimo de realizar a reforma política? quem tem o poder de buscar as soluções modernas? .

Victória Afonso Pastori

1º Ano- Direito Noturno

A questão da união homoafetiva

          O fenômeno da judicialização é encontrado em várias sociedades, mas principalmente nas sociedades democráticas ocidentais. A judicialização é a tomada de decisões pelo Poder Judiciário sobre assuntos polêmicos, ou seja, de grande repercussão no país. Tais decisões eram para ser tomadas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional. Este fenômeno acontece, principalmente, pela diminuição do poder Legislativo dentro do Estado Nacional.

          No texto de Barroso, ele relata que, nos últimos anos, a expansão do judiciário nessa direção, tem sido alimentada por uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo. Segundo ele, a judicialização ocorre por uma necessidade política e poderia ser considerada uma solução mais prática para a crise de representatividade do Poder Legislativo, que é bastante comum no nosso país.

          Porém, a judicialização não deve ser confundida com o ativismo judicial, o qual envolve uma conduta ativa do judiciário, quando este, antecipadamente, utiliza um modo particular para a interpretação da Constituição, ampliando seu sentido e alcance. Já a judicialização, como explicado anteriormente, é uma consequência de vários fatores, como a própria crise de legitimidade citada. Com isso, há uma expansão do judiciário, que passa a preencher certas lacunas deixadas pelo legislativo em variadas questões. As diferenças entre judicialização e ativismo judicial são explicadas por Barroso:

“A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.” (p.17)

          Um exemplo dessas questões preenchidas pelo judiciário é a ADI 4.277, que traz como pauta um tema muito discutido atualmente: o reconhecimento de direitos na união homo afetiva. Houve o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como uma nova forma de família pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para tal reconhecimento, é relevante relembrar a frase de Kelsen, que se aplica muito bem ao contexto: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para estes ministros, pela constituição de 1988 utilizar a expressão “família” de forma abstrata, ela não limita a sua constituição apenas por homem e mulher, sendo assim, a união homo afetiva deve ser considerada legitima, pelos próprios princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade contra a discriminação.

          Portanto, levando em consideração a visão de Barroso, conclui-se que o papel do judiciário neste caso evidencia a Judicialização, já que este agiu conforme a sua jurisdição constitucional de guardião da constituição, como o autor explica: “o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes.” (p. 19).

Julia Helena Tury Blumer

1º ano Direito Noturno

Um remédio eficaz e perigoso

O aumento da importância da Corte constitucional e do poder Judiciário no Brasil é evidente, para consubstanciar isso basta abrir qualquer jornal ou então ligar a televisão e se verá que o Supremo Tribunal e suas decisões inundam os meios de comunicações. Isso, entretanto, não é uma exclusividade brasileira, Luiz Roberto Barroso em seu artigo "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática" demonstra que esta é uma tendência em grande parte dos países ocidentais,

A situação brasileira, no entanto, surpreende pelo grande volume e pela extensão atingida pelo judiciário, isso decorre de características específicas do nosso sistema, como a redemocratização, a qual aumentou o papel do Judiciário e a necessidade de Justiça, a nossa constituição extensa e analítica e o nosso sistema de controle que abrange tanto o sistema difuso americano quanto o concentrado europeu. Existe, portanto, um amplo espaço de atuação para o controle constitucional, contudo é importante ressalvar que este depende da entrada de uma ação por terceiros, ou seja, o Supremo só pode decidir a constitucionalidade de um caso em litigio. Ou seja, é preciso que antes alguém tome uma posição ativa, acionando a justiça primeiro, para que depois ela decida sobre sua constitucionalidade.

É dessa característica inerente à ação judicial que advém o ativismo judicial, que é esse fenômeno social que leva as pessoas a entrarem com uma ação judicial para resolver uma questão que deveria ser solucionada por outros poderes, um exemplo deste movimento é a Adf em questão em que o Governador do Estado do Rio de Janeiro peticiona que o não reconhecimento da união homoafetiva, neste caso no que diz respeito aos funcionários públicos, feria os princípios fundamentais da constituição. Observa-se mais ainda as tendências da judicialização e do ativismo judicial quando se realiza que essa vitória fora conseguida não por ato do Legislativo, mas por atuação do Judicial.

Por conta do descolamento entre o Legislativo e o povo , causado pela falta de atuação e da não observância de problemas sociais, o Judiciário expandiu sobre ele, Essa expansão, contudo, não é desregrada e autoritária, ela é causada pela própria ineficácia daquele poder e só age seguindo os termos da constituição. Por isso, que essa atuação do judiciário é positiva, apesar de trazer mazelas para o equilíbrio dos poderes, ela é a última esperança de pessoas que encontram seus direitos violados têm atualmente de reavê-los. É, como afirma Barroso, "Um antibiótico poderoso cujo uso deve ser eventual e ponderado", deve-se portanto, mais do que festejar os direitos adquiridos por essa via, como no caso em tela, mas visa a resolução das disfunções dos outros poderes para que este remédio se torne cada vez menos necessário.

A Democracia por quem?

Como ainda questionar a autonomia do Judiciário, se em nosso Congresso nos deparamos com Projetos de Lei, como o PL 6583/2013 (Estatuto da Família), o qual é um retrocesso tão imenso aos direitos sociais conquistados pelas minorias da comunidade LGBT? Como questionar uma quebra de democracia pelos juízes, se são estes quem a tem garantido? O Legislativo dorme e o Executivo cochila, enquanto o Judiciário se expande.  Quem sabe se teríamos paridade de direitos entre uniões homo e heteroafetivas no Brasil, se não fosse o Supremo Tribunal Federal assumindo as rédeas no julgamento da ADPF 132 em conjunto com a ADI 4277? A Judicialização e o Ativismo Judicial se colocam hoje como pilastras à inclusão social, fazendo valer os princípios constitucionais de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.

No dia 05 de maio de 2011 o STF reconheceu a união estável para casais homossexuais. A Judicialização torna-se presente neste caso a partir da provocação aos Ministros pelo Governador do Rio de Janeiro, através da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, alegando que o não reconhecimento da união homoafetiva (na ação especificamente, de funcionários públicos civis) era contrário aos princípios democráticos da nossa Carta Magna. Associadamente, o poder de declarar uma Ação Direita de Inconstitucionalidade, como é a ADI 4277 (anteriormente protocolada na Corte como ADPF 178), é um outro fator que promove a emancipação populacional. Entretanto, a aplicabilidade desta nada dependeu de autonomia individual dos juízes, apenas há a afirmação da vontade do Constituinte.

Diferentemente deste fenômeno, o Ativismo Judicial é intencional, visando à promoção e ampliação dos artigos da Constituição, transpassando a burocracia inerte. Segundo fala do ministro relator do caso, Ayres Britto, não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para “matar seu espírito”; não se deve separar por um parágrafo, o que a vida uniu por afeto. Além disso, “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o mesmo, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF (no qual se instaura como objetivo fundamental da República Democrática do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação).  

Neste ramo, vale ainda ressaltar que o STF, por Ativismo Judicial, aproveitou-se da abertura dada pela comparação das relações homoafetivas à união estável entre pessoas de sexos diferentes para dar legalidade ao casamento civil homossexual.

Sendo assim, por decisão unânime de todos os ministros do STF, foi dado ao art. 1.723 do Código Civil Brasileiro interpretação conforme a Constituição, isto é, o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura de pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, equiparando judicialmente uniões homo e heterossexuais. Esta interpretação se deu em remissão ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal: para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

“Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos.” (Voto ministro Luiz Fux). 

Giulia Dalla Dea Vatiero - Direito Diruno

Sociedade: constante vigia

            

Durante muito tempo da história, a homossexualidade foi tratada como uma anormalidade e um desvio comportamental, de forma que os indivíduos não tinham liberdade para dispor de sua própria sexualidade. Embora, a Constituição de 1988 não se limitasse na compreensão daquilo que é considerado família aos casais heteroafetivos, em uma interpretação reducionista, a privação da liberdade não era algo institucionalizado, mas sim, fruto do próprio preconceito da sociedade àquilo que não fossem os padrões hegemônicos. Diante disso, não se tratava de uma punição estatal, a coerção social encontra-se tanto na sutileza das piadas, como nas agressões físicas e xingamentos.

            O Direito, enquanto regulamentador das relações humanas, é resultado das relações sociais, assim, não deve permanecer engessado em uma estrutura absoluta, deve se adequar constantemente as transformações da sociedade, nesse sentido, as estruturas familiares foram modificadas, de maneira a abranger os diferentes tipos de relacionamento, levando em consideração a multiplicidade de relações afetivas, de forma que como afirma Barroso: a afetividade passa a ser o elemento central desse novo paradigma, substituindo a consangüinidade e as antigas definições assentadas em noções como normalidade e capacidade de ter filhos.

            Porém, apesar da união homoafetiva já ser reconhecida juridicamente enquanto entidade familiar, desde maio de 2011 pelo STF, a sociedade ainda tem que caminhar passos longos para acompanhar tal revolução jurídica. Os entraves em relação a garantia de direitos aos homossexuais são fruto da inercia da população que nega o diferente, tentando sempre molda-lo.

            Relacionando tal comportamento social com a terceira parte do livro Vigiar e Punir que retrata sobre a Disciplina como método de controle dos espaços e dos corpos, a sociedade funciona como elemento disciplinador das condutas das pessoas para obtenção de Corpos Dóceis, ou seja, a coerção da sociedade se mostra como forma de obter indivíduos disciplinados (aqueles que não desviem do comportamento padrão), em determinado tempo e espaço .O sucesso do “adestramento” para o autor seria um modelo panoptico, em que por meio de um olhar hierárquico, o indivíduo fosse induzido a um estado de constante vigia, para que assim não cometesse um desvio de conduta e o funcionalismo do poder fosse garantido.

 Logo, as sociedades se mostram como constante sistema de vigia no intuito de obter indivíduos disciplinados e uteis, de forma a negar qualquer diferença de comportamento, homogeneizando as condutas e a sexualidade. A liberdade é restringida pela vigia da própria população, que através de um olhar coercitivo, nega a conduta alheia. Assim, não basta que o direito avance na garantia de direitos dos homossexuais, é necessário que a sociedade avance na aceitação dessas garantias.

Nome: Beatriz Santos Vieira Palma

Primeiro ano Direito Diurno

O poder judiciário como contraponto ao avanço conservador no cenário político-social brasileiro atual: o apelo à efetividade dos direitos fundamentais e das políticas públicas

             O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso assim conceitua a judicialização, com foco à sua ocorrência no Brasil: é o fenômeno de transferência do exercício decisório quanto à questões de ampla repercussão política ou social das instâncias tradicionais – o Congresso Nacional e o Poder Executivo – para os órgãos do Poder Judiciário. Como condicionamento histórico, Barroso aponta o avanço do neoliberalismo no período pós 2^a Guerra Mundial como contribuidor para a geração desse fenômeno, tanto porque o modelo neoliberal implicita o afrouxamento das estruturas de direitos sociais, com a perda do Estado garantidor, e também com vistas ao estabelecimento das Constituições ocidentais como referenciais mais sólidos e fortes do Direito, de modo a disputar espaço político com a arbitrariedade do Poder Legislativo.

Ou seja, judicialização trata-se do apelo popular à juízes e tribunais para satisfazer a necessidade e a expectativa de efetivação de direitos e de políticas públicas; uma vez que parece evidente a crise de representatividade entre as camadas populares e o Legislativo atualmente, como explicitado pela caracterização do Congresso Nacional vigente como o mais conservador desde 1964 pelo Departamento Intersindical de Acessoria Parlamentar (Diap), ainda que em um momento de intensa demanda popular pela diversidade, pluralidade e renovação política.

            A partir dessas considerações, é possível compreender a agenda de atuação do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos, como é o caso das decisões em Julgados como o da pesquisa com células tronco, em 2008, e da união homoafetiva, em 2012, a qual esse texto dará enfoque, em que o Judiciário transformou em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) feita pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro quanto ao tratamento e amparo jurídico dado aos casais homoafetivos em decisões judiciais que foram proferidas enquanto negando à essas uniões estáveis o mesmo repertório de direitos garantidos e reconhecidos à uniões estáveis de casais heterossexuais.

Este é um claro exemplo da atuação do Judiciário como agente capaz de interferir nas políticas públicas e integrar o ativismo pela efetividade dos direitos; atuação essa que, caso criticada como prejudicial por “desequilíbrio da harmonização dos poderes” (dentro do que é o conceito montesquieuano da tripartição), encontra como defesa a própria atribuição constitucional dada ao Judiciário de proteger os direitos fundamentais, tanto em aspecto negativo – garantindo a não violação destes – quanto em aspecto positivo – garantindo sua efetiva prestação, além de que a Teoria dos Freios e Contrapesos também salvaguarda o controle mútuo entre os três poderes e, ainda, é legítimo ao judiciário interferir em políticas públicas que visem garantir o “mínimo existencial”  – de acordo com a ADPF 45/DF: “Ementa: arguição de descumprimento de preceito fundamental. [...] Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’ [...]”.

Assim sendo, destaca-se a defesa dos direitos fundamentais manifestada na decisão do STF quanto à ADPF em questão, com base, principalmente, no direito fundamental do indivíduo de liberdade para dispor da própria sexualidade (expressão da autonomia da vontade particular), e na cláusula pétrea declarante do direito à intimidade e à vida privada; bem como no Princípio da Segurança Jurídica, que expressa a necessidade de se sanar a incerteza dos indivíduos integrantes de uma relação homoafetiva (e também do resto da sociedade) quanto ao reconhecimento de sua união em aspecto jurídico.

Apreende-se, então, que a elevada judicialização é um fenômeno reflexo da demanda popular por proteção, condicionado à estruturação social brasileira que, na atualidade, ainda está introduzida em uma lógica de baixa juridificação – conceito de Habermas referente à articulação dos processos macrossocietários com o sistema legal e o poder judiciário (SORJ, 2006, p. 102), isto é, o acesso à justiça e sua resultante efetividade pelas camadas populares. Isso se soma ao fato de que as minorias no Brasil (a população LGBT, mulheres e negros, majoritariamente) enfrentam as barreiras políticas instituídas e sustentadas pela Bancada Evangélica (popularmente, a “bancada BBB” – do boi, da bala e da Bíblia) no Congresso, em um Estado que é constitucionalmente determinado como laico. Faz-se do ativismo judicial, portanto, instrumento de primal importância, enquanto não é revertido esse panorama sócio-político.

Bibliografia:

BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

JUSBRASIL. É possível a judicialização de políticas públicas? Veja o entendimento do STF. 2008. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/153577/e-possivel-a-judicializacao-de-politicas-publicas-veja-o-entendimento-do-stf> Acesso em: 23 nov. 2015.

SORJ, Bernardo. A nova sociedade brasileira. 3^a ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.

SOUZA, Nivaldo. Congresso eleito é o mais conservador desde 1964, afirma Diap. 2014. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,congresso-eleito-e-o-mais-conservador-desde-1964-afirma-diap,1572528> Acesso em: 23 nov. 2015.

Gabriella Di Piero 

Turma XXXII - Direito (Diurno)