Total de visualizações de página (desde out/2009)

quarta-feira, 25 de novembro de 2015

A questão da união homoafetiva

          O fenômeno da judicialização é encontrado em várias sociedades, mas principalmente nas sociedades democráticas ocidentais. A judicialização é a tomada de decisões pelo Poder Judiciário sobre assuntos polêmicos, ou seja, de grande repercussão no país. Tais decisões eram para ser tomadas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional. Este fenômeno acontece, principalmente, pela diminuição do poder Legislativo dentro do Estado Nacional.
          No texto de Barroso, ele relata que, nos últimos anos, a expansão do judiciário nessa direção, tem sido alimentada por uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo. Segundo ele, a judicialização ocorre por uma necessidade política e poderia ser considerada uma solução mais prática para a crise de representatividade do Poder Legislativo, que é bastante comum no nosso país.
          Porém, a judicialização não deve ser confundida com o ativismo judicial, o qual envolve uma conduta ativa do judiciário, quando este, antecipadamente, utiliza um modo particular para a interpretação da Constituição, ampliando seu sentido e alcance. Já a judicialização, como explicado anteriormente, é uma consequência de vários fatores, como a própria crise de legitimidade citada. Com isso, há uma expansão do judiciário, que passa a preencher certas lacunas deixadas pelo legislativo em variadas questões. As diferenças entre judicialização e ativismo judicial são explicadas por Barroso:

“A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.” (p.17)

          Um exemplo dessas questões preenchidas pelo judiciário é a ADI 4.277, que traz como pauta um tema muito discutido atualmente: o reconhecimento de direitos na união homo afetiva. Houve o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como uma nova forma de família pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para tal reconhecimento, é relevante relembrar a frase de Kelsen, que se aplica muito bem ao contexto: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para estes ministros, pela constituição de 1988 utilizar a expressão “família” de forma abstrata, ela não limita a sua constituição apenas por homem e mulher, sendo assim, a união homo afetiva deve ser considerada legitima, pelos próprios princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade contra a discriminação.
          Portanto, levando em consideração a visão de Barroso, conclui-se que o papel do judiciário neste caso evidencia a Judicialização, já que este agiu conforme a sua jurisdição constitucional de guardião da constituição, como o autor explica: “o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes.” (p. 19).


Julia Helena Tury Blumer

1º ano Direito Noturno

Nenhum comentário:

Postar um comentário