O fenômeno da judicialização é
encontrado em várias sociedades, mas principalmente nas sociedades democráticas
ocidentais. A judicialização é a tomada de decisões pelo Poder Judiciário sobre
assuntos polêmicos, ou seja, de grande repercussão no país. Tais decisões eram
para ser tomadas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional. Este fenômeno
acontece, principalmente, pela diminuição do poder Legislativo dentro do Estado
Nacional.
No texto de Barroso, ele relata que,
nos últimos anos, a expansão do judiciário nessa direção, tem sido alimentada
por uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do
Legislativo. Segundo ele, a judicialização ocorre por uma necessidade política
e poderia ser considerada uma solução mais prática para a crise de
representatividade do Poder Legislativo, que é bastante comum no nosso país.
Porém, a judicialização não deve ser confundida com o ativismo
judicial, o qual envolve uma conduta ativa do judiciário, quando este,
antecipadamente, utiliza um modo particular para a interpretação da
Constituição, ampliando seu sentido e alcance. Já a judicialização, como
explicado anteriormente, é uma consequência de vários fatores, como a própria
crise de legitimidade citada. Com isso, há uma expansão do judiciário, que passa
a preencher certas lacunas deixadas pelo legislativo em variadas questões. As
diferenças entre judicialização e ativismo judicial são explicadas por Barroso:
“A
judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica
brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A
judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de
controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que
discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de
ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do
Judiciário, mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa
uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a
Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além
do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o
processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou
incapaz de produzir consenso.” (p.17)
Um exemplo dessas
questões preenchidas pelo judiciário é a ADI 4.277, que traz como pauta um tema
muito discutido atualmente: o reconhecimento de direitos na união homo afetiva.
Houve o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como uma nova forma
de família pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para
tal reconhecimento, é relevante relembrar a frase de Kelsen, que se aplica
muito bem ao contexto: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido,
ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para estes ministros, pela
constituição de 1988 utilizar a expressão “família” de forma abstrata, ela não
limita a sua constituição apenas por homem e mulher, sendo assim, a união homo afetiva
deve ser considerada legitima, pelos próprios princípios da dignidade da pessoa
humana, da igualdade, da liberdade contra a discriminação.
Portanto, levando em consideração a visão de
Barroso, conclui-se que o papel do judiciário neste caso evidencia a
Judicialização, já que este agiu conforme a sua jurisdição constitucional de
guardião da constituição, como o autor explica: “o Judiciário é o
guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos
fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos
outros Poderes.” (p. 19).
Julia Helena Tury Blumer
1º ano Direito Noturno
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