Necessidade da judicialização perante a um legislativo debilitado

Com base no texto “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, de Luiz Roberto Barroso, podemos notar que o fenômeno da judicialização, que consiste em atribuir ao judiciário a resolução de questões antes fora de sua competência, tem sido essencial na mudança social no Brasil, em questões como a implantação de políticas públicas ou em casos que geram controvérsias na sociedade.

As carências da vida social tem depositado no judiciário a possibilidade de resolução de suas insatisfações. O mundo da política vai se tornando um espaço residual e o judiciário prevalece; os partidos políticos vão perdendo sua ideologia (realidade não só brasileira, mas também dos EUA e da Europa), restando apenas uma defesa vigorosa da Constituição. Esse abalo pós-moderno que vivemos trás, cada vez mais, questões de instabilidade, transformando o Direito e a Constituição nos únicos meios de se garantir direitos.

A expansão de atribuições ao judiciário, vistos por muitos como algo negativo, tem trazido muitos benefícios, como visto no caso abordado pela ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4277, que trata do reconhecimento de direitos iguais ao da união heteroafetiva na união homoafetiva.

Barroso explicita tanto pontos positivos, quanto pontos negativos do fenômeno aqui citado. A possibilidade de que os juízes passem somente a decidir sobre temas relativos a sua classe, seria um dos problemas, pois causaria uma perda da legitimidade democrática provocaria uma excessiva politização da justiça e do Direito. A judicialização, no caso brasileiro, trás consequências positivas ao deliberar sobre assuntos que não são tratados pelo nosso legislativo, debilitado e, muitas vezes, omisso no que diz respeito a demandas sociais e, principalmente, em relação aos direitos das minorias. Entretanto, o autor aponta que a atividade política é importante e necessária para manutenção de uma democracia efetiva, afirmando que, em certos casos, cabe aos juizes discernirem que alguns assuntos não são de sua competência resolver.

Em conclusão, podemos afirmar que o fenômeno da judicialização, até agora, trouxe resultados benéficos a muitas minorias, promovendo a integração destas à sociedade; o que é extremamente positivo para um país como Brasil, que possui arraigada em sua história a desigualdade e o preconceito para com esses grupos minoritários. Além do mais, a judicialização é importante para suprir o nosso legislativo falho e que, por vezes, se esquece da laicidade do Estado.

Thais Amaral Fernandes

1º ano Direito Diurno

A representação do Judiciário

            No artigo “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, Luís Roberto Barroso aborda o processo de Judicialização, ou seja, a transferência de decisões – dos embates sociais – antes tomadas pelos poderes Executivo e Legislativo, para o Poder Judiciário. Há, nesse momento, uma reivindicação do que está positivado na Constituição, busca-se fazer valer o direito, já que não se consegue avançar através das lutas políticas; surge assim o processo de judicialização, que aparece de forma intensa não só no Brasil, mas em diversos países.

            A tendência não é nova. Surge no mundo pós-guerra, em um período de crise de representatividade, no qual as pessoas não se sentem protegidas pelo Estado, pelas religiões, pelos partidos ou pelos sindicatos. O Judiciário passa a  representar o instrumento para o balizamento das novas questões, e é crescente no Brasil à medida que o Supremo Tribunal Federal (STF) se pronuncia sobre os mais diversos assuntos, como as políticas governamentais, a relação entre poderes e os direitos fundamentais.

            Barroso diferencia a judicialização do ativismo judicial. Enquanto no primeiro o Judiciário está apenas cumprindo sua função constitucional, no segundo ele interfere na esfera de atuação dos outros dois poderes, como explica Barroso, é “a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.”

            A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 é um dos exemplos que mostram a importância da atuação do Judiciário na atualidade. Nesta ADI, os ministros do STF reconhecem a união homoafetiva como instituto jurídico e o direito à preferência sexual de acordo com o princípio da dignidade humana, além de, à luz da Constituição Federal, defender a família como “núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos.”

            O ativismo observado na busca pela extração máxima da Constituição, tentando expandí-la através de princípios como a dignididade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade, faz-se necessário para uma melhor adaptação do texto à realidade nacional e, assim, para uma efetivação dos direitos sociais. Apesar dos benefícios trazidos por essa atuação do Judiciário, Barroso admite a existência dos perigos por ela gerados, além de afirmar a importância da atuação política para democracia, devendo as crises de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo serem resolvidas através de uma reforma.

Letícia Solia 

1º ano - Direito diurno

A judicialização em pauta

Em Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, o jurista Luís Roberto Barroso discute a judicialização, fenômeno no qual o poder Judiciário acaba por decidir "algumas questões de larga repercussão política ou social" que deveriam estar sendo "resolvidas" por outros poderes, expandindo sua área de atuação. 

Esse fenômeno, no Brasil, tem causas múltiplas. A primeira é a redemocratização do país. Com o fim da ditadura, o poder Judiciário deixa de ser um "departamento técnico-especializado" e se transforma em um poder que deve zelar e fazer valer a Constituição. A segunda causa é a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição diversas matérias que antes não eram tratadas no texto, e sim para a legislação ordinária. A terceira causa é o controle de constitucionalidade do sistema brasileiro o qual diversos órgãos e instituições podem pedir ações de verificação de constitucionalidade. Além disso, o que contribui mais ainda para o fenômeno da judicialização é a crise em que o poder Legislativo se encontra. Um poder em que falta representatividade, legitimidade e funcionalidade. Assim, é justificável essa "expansão" do judiciário. Sua ação, através do que lhe é demandado, é atender as necessidades da sociedade que não estão sendo contempladas pelo Legislativo.

Na semana, o julgado estudado foi a ADI 4.277 junto com a ADPF 132, sobre o união homoafetiva. No caso, a Constituição, mesmo não tendo disposições normativas sobre esse assunto, é interpretada pelos magistrados de acordo com seus preceitos fundamentais como a igualdade e o princípio da dignidade humana. Assim, um direito de uma determinada minoria, "esquecido" pelo Legislativo, conseguiu sua efetivação através do poder Judiciário. Ilustrada a judicialização.

Fernando Augusto Risso - direito diurno

Barrroso: os novos rumos da democracia e da representatividade social

Barroso define: “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. [...] ( ela) envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.” (p.3)

O fenômeno implica principalmente na implementação de políticas públicas e escolha moral do Judiciário em temas polêmicos, que apesar do lastro de representatividade, decidem muitas vezes a favor da corrente contramajoritária, a fim de defender o os direitos fundamentais. A ADI 4.277 que, por decisão unânime do STF, permitiu a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico é um grande exemplo de judicialização e ativismo judicial da Corte Brasileira.

Dentre as causas da judicialização temos tendências mundiais e particularidades nacionais. No momento pós 2º Guerra Mundial observou-se nos países orientais um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária e uma fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. No Brasil, contudo, isso se deu em um proporção maior devido a três fatores: 1. redemocratização de 1988, que fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário e aumentou a demanda social por justiça; 2. constitucionalização abrangente; 3. o amplo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Assim, muitas vezes a Política é transformada em Direito e torna-se passiva de ação judicial e os juízes não possuem outra alternativa a não ser julgá-la. Aliada à judicialização, temos ainda o ativismo judicial, que, ao contrário, implica em uma postura proativa de interpretação da constituição: “escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”. (p.6) Num cenário onde o Legislativo enfrenta uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, o Judiciário amplia sua participação na concretização de falares e fins constitucionais, inovando na ordem jurídica, com caráter normativo geral.

Partindo desses preceitos, compreende-se as atitudes dos ministros na decisão do citado caso, no qual, estavam cumprindo sua obrigação constitucional ao julgar uma demanda social, e o julgaram através de uma concepção de ativismo judicial, apoiando-se em princípios constitucionais para expandir o Direito, como proibição da discriminação por gênero ou sexualidade, pluralismo, liberdade, autonomia da vontade, intimidade, dignidade, busca da felicidade e efeito negativo da norma. Trazem também o art. 3º, IV da Constituição Federal que impõe a promoção do bem de todos. E, principalmente, propõe ao tratamento constitucional da instituição família uma interpretação não reducionista, não formal, mas, sim, expansiva, como uma categoria socio-cultural que seria por eles entendida como instituição privada voluntariamente formada por pessoas adultas.

Há ressalvas e críticas quanto à judicialização apontadas por Barroso: riscos para a legitimidade democrática, risco da politização da justiça, a capacidade institucional do Judiciário e seus limites. Porém, como visto no caso citado, ela tem sido benéfico no sentido de concretizar valores constitucionais e atender demandas sociais que não encontram mais lugar na política. Barroso afirma: “o ganho é maior do que a perda. Em um país com o histórico do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questões nacionais é uma boa imagem. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia” (p.2)

O novo herói do mundo pós-moderno

Luís Roberto Barroso, em Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, trata da expansão do papel do judiciário no Brasil, apesar deste não ser um fenômeno exclusivo do país. Trata-se da judicialização: o Judiciário decidindo sobre “questões de larga repercussão política ou social” que antes eram responsabilidades do Legislativo e do Executivo. A judicialização, assim como o ativismo judicial, tornou-se um fenômeno comum nos países ocidentais após a Segunda Guerra Mundial.

No Brasil, é possível notar que as insuficiências da vida social encontraram no judiciário sua solução. Este, por sua vez, se manifesta dentro dos limites dos pedidos formulados, apenas cumprindo seu papel constitucional, de acordo com o modelo institucional vigente. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 é um exemplo de tal situação.

A ADI 4.277 foi julgada em conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, considerada como ação direta de inconstitucionalidade, pelos ministros do STF. No julgado, o judiciário, tendo a Constituição como forte referencial, reconhece a união homoafetiva como instituto jurídico. 

Ademais, é possível dizer que, com a decisão, o STF defende a Constituição, já que o não reconhecimento lesaria preceitos constitucionais fundamentais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, e da igualdade, da liberdade e da proteção à segurança jurídica, por exemplo.

Barroso também ressalta a assimilação da nova linguagem pelo judiciário, ponto que fica claro no voto do Ministro Ayres Britto, quando este fala da popularização do termo homoafetividade, processo em que a comunidade de juristas teve importante participação. Esse substantivo seria mais adequado, porque significa um jeito de ser, diferente de homossexualismo, que acaba reforçando o preconceito, já que o sufixo 'ismo', está ligado a doença.

No mundo pós-moderno, a questão social passa a ser assegurada pela Constituição, não mais pelo Estado. Desse modo, o Poder Judiciário, defendendo a Constituição, promove a expansão do direito, adquirindo um papel cuja importância cresce a medida que as demandas sociais aumentam. 

Isabela Ferreira Sastre

1º ano Direito - diurno

Sociologia - aula 2.2

Muro das Lamentações (e das Decisões)

Ao analisar a Ação Direita de Inconstitucionalidade número 4.277 – que pleiteava o reconhecimento da União Homoafetiva como um instituto jurídico com o mesmo rol de direitos reconhecidos aos casais heteroafetivos – é possível analisar claramente o fenômeno da Judicialização da Política e do Ativismo Judiciário, exposto no texto de Luís Roberto Barroso, ambos cada vez mais constantes no cenário político brasileiro. Primordialmente, é importante ressaltar que a ADPF inicial resultava da interpretação de incisos implicando efetiva redução de direitos a pessoas de preferência ou concreta orientação homossexual e de decisões judiciais proferidas no Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do País que decidiram nesse mesmo sentido. Assim, o autor da arguição argumenta que, nessas situações, têm sido violados preceitos fundamentais da igualdade, da segurança jurídica, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, uma vez que a homoafetividade constitui ‘fato da vida que não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros’ (ADI, p. 618).

Desconsiderando a obviedade em decidir inconstitucional essa diferenciação, decorrente de qualquer vivência no século XXI - em que a orientação e a livre escolha sexual não deveriam mais ser considerados temas tabus - essa arguição traz à luz curiosamente o tema da Judicialização, que muito diz sobre a sociedade e o Direito brasileiros e que possui causas e consequências que precisam ser esclarecidas. A começar, a Judicialização implica em condicionar ao Poder Judiciário a capacidade de tomar decisões sobre temas iminentemente políticos, como a saúde e a união homoafetiva, que deveriam ser do âmbito Executivo ou pertencer a debates parlamentares, enquanto o Ativismo Judicial consiste em um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance para além do que está explicitamente escrito. Ambos estão claramente ligados. São diversas as causas para os dois fenômenos, conforme abordado no texto do ministro Luís Roberto Barroso.

Entre elas estão a própria disposição da Constituição de 1988, que por ser demasiadamente abrangente, não permite ao Judiciário agir de maneira diferente no controle de constitucionalidade, já que ‘se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria’(BARROSO, p.6). Há também a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no Legislativo e a dificuldade dos partidos políticos atuais de se colocarem como articuladores dos novos sujeitos sociais. Além disso, existe também uma problemática mais subjetiva: a crescente flexibilização da vida econômica e social, característica do neoliberalismo que vivemos, causa uma necessidade urgente de que a Constituição garanta – através da expansão da sua forma – os direitos sociais aos diversos grupos que antes eram assegurados pelo Estado. Assim, vê-se a transformação do Judiciário em um poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis e de transformar temas Políticos em Direito e garantias.

A consequência disso é uma hipertrofia do Judiciário que não tem previsão de fim e nem de resultados.  Mais do que isso, acaba por definir uma série de direitos que não possuem respaldo no contexto societário atual do País. Essa situação é claramente agravada pela comum ‘contratualização’ da vida e das relações sociais, em que tudo – como a educação e a previdência – é definido entre os indivíduos, diminuindo a garantia do Estado e aumentando a possibilidade de conflitos.Sendo assim, uma possível solução para essa transferência de decisões políticas para o âmbito jurídico seria dar ao Estado um maior poder de regulação da vida social como um todo, isto é, haver uma alta juridificação – fundamentada pela Constituição – e uma baixa Judicialização, como proposto pelo ministro Barroso. 

No entanto, é fundamental destacar que, independentemente de significar uma crise dos Três Poderes e uma atrofia do Legislativo (poder representante da vontade soberana do povo), a Judicialização tem sido responsável, no Brasil, pela tomada de decisões mais efetivas e importantes sobre temas políticos controversos que, caso tivessem sido debatidos pelo atual Congresso ultraconservador, poderiam ter tido outro fim (retrógrado e ultrapassado, aliás).Ou seja, a Judicialização no País tem sido motivo de conquistas mais do que de preocupações e, aparentemente, esse movimento proativo ainda está se iniciando uma vez que cada vez mais discute-se o ativismo judiciário. 

Dessa forma, ao menos se tem no Judiciário um espaço em que os aspectos da Constituição são debatidos criticamente, como visto na ADPF sobre o reconhecimento de que a Constituição federal não empresta ao substantivo ‘família’ nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica; sobre considerar, de forma plural, o núcleo familiar como categoria sócio-política-cultural; e sobre utilizar a ‘interpretação conforme à Constituição’ em direitos e garantias que não estejam expressamente escritos na Constituição, mas que não são excluídos dela devido ao regime e aos princípios adotados. Desse modo, que previsões temorosas sejam feitas e que se pretenda modificar a atuação do Congresso, mas, acima de tudo, que se permita que o poder magistrado continue sendo a sintonia necessária - e urgente - com o sentimento social.

A judicialização que abrange as minorias

O fenômeno da judicialização, descrito por Barroso, tem fortalecimento no fim da segunda guerra mundial, quando grupos de minorias começaram a questionar a falta de direitos garantidos, mesmo com Direitos Humanos internacionalmente declarados. A judicialização consiste na atuação do poder judiciário em questões que não foram resolvidas por outras esferas.

Por um lado, é uma intervenção do poder judiciário sobre outros, tirando a autonomia destes e ferindo a separação dos três poderes constituídos. Por outro lado, mais prático e defendido pelo autor, esse fenômeno permite que questões mais isoladas, muitas vezes demandas de minorias, sejam levadas para frente e resolvidas, com base na constituição.

Um exemplo é o caso do casamento homo afetivo, que não está declarado em lei. É uma situação que, mesmo não positivada, a partir dos preceitos fundamentais dos direitos básicos constituídos, é possível ver uma resolução, levando em conta o princípio da igualdade, dignidade humana, liberdade, entre outros preceitos básicos.

A judicialização vem acompanhando as demandas dos grupos das minorias, principalmente porque estas não se veem representadas pelos políticos que elegeram, que muitas vezes se mostram conservadores e intolerantes numa sociedade que está cada vez mais se modificando. Neste contexto, não há mais espaços para impedimento do exercício pleno da democracia, abrangendo de forma cada vez mais ampla a população; com isso, o judiciário, vem usando da Constituição para avançar cada vez mais na segurança dos direitos desses grupos.

Júlia Veiga Camacho

1º ano Direito Diurno

Saturação Judicial

Jesus-Maria Sánchez irá emprestar a ideia de Beck de sociedade do risco para caracterizar a nossa atual sociedade. Segundo este autor, nós vivemos em uma sociedade que preza por um avanço técnico em velocidade alucinante e que esse fato, dentre outros (como a própria globalização e a mundialização do mercado), irão contribuir para fazer do âmbito social um lugar instável e que provoca medos e insegurança a todos os indivíduos. Por sua vez, esse medo e insegurança irão forçar a população a busca amparo e um pouco de segurança em algum mecanismo institucional; segundo Jesus-Maria, esse mecanismo será o Direito Penal, que se expandirá para comportar tudo aquilo que a modernidade o propõe.

Esse fato da expansão do direito Penal está intimamente ligado ao fato de que, atualmente, se têm de maneira geral uma hipertrofia do poder judiciário que irá suprir as demandas sociais através de seus julgamentos. O autor francês Antoine Garapon irá, através de uma metáfora, caracterizar de forma acurada o tema da Judicialização: “o judiciário tem sido o muro das lamentações do mundo moderno”. Ou seja, frente a uma sociedade sem bases estáveis, com uma moral volátil e sem garantias estatais, o judiciário se vê encarregado de fornecer tal segurança e garantia.

Colocado mais formalmente a Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. Como é discutido por Barroso em seu artigo “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”, esse empoderamento do judiciário, no caso brasileiro, é fruto de diversos fatores, mas pode-se apontar três com maior clareza: 1) após a redemocratização e com a promulgação da constituição de 1988, “com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, mesmo em confronto com outros poderes” (p.3). Aqui é capaz de se enxergar o problema do STF ter sido eleito como o guardião da constituição; com essa posição ele acaba se vendo na possibilidade de vetar os outros poderes sobre o pretexto de violação constitucional, porém, quem guarda o guardião? 2) A nossa constituição tem um dos sistemas de controle de constitucionalidade dos mais abrangentes e difusos do mundo. Ele possibilita a juízes de qualquer instância deixar de aplica uma lei caso a considere inconstitucional. 3) Uma constitucionalização abrangente, quase todos os assuntos possíveis se encontram constitucionalizados. Constitucionalizar uma matéria significa transformar política em direito, espera-se que isso passe a fazer parte do enredamento normativo, é algo pelo qual se espera efetividade, não é mais discussão. Está na norma, essa norma tem que ser efetiva.

Tudo isso para apontar que o Brasil passa por uma tremenda crise de representatividade e política. Sendo assim, os movimentos sociais tradicionais como os sindicatos e os partidos políticos perdem espaço e importância em um cenário que a efetividade dos poderes em que atuam (Legislativo e Executivo) é muito pequena. Como foi colocado acima, a população opta por legitimar o poder que está baseado na efetividade, que é o judiciário. É simples se perceber que é ele quem dá efetividade a norma, e uma vez posto na norma, uma vez que o direito tenha sido oficializado, ele deve ser efetivado. Caso não seja, o poder judiciário está aí para enforçar sua eficácia.

Contudo, isso leva a outra faceta do problema de representatividade uma vez que este poder não tem seus membros eleitos de forma a reduzir a exerção da cidadania e isso é uma ameaça a Democracia. O voto parece que perdeu sua importância, importante é entrar com ADPMs, ADINs etc. pois na visão atual, só elas podem garantir direitos. Por sua vez, isso irá levar a um inevitável problema fiscal já que os juízes não foram treinados e não tem o devido conhecimento em matéria de gestão de políticas públicas: se obriga o governo a colocar em prática políticas públicas (as quais ele teoricamente já se havia comprometido) porém não se tem o embasamento econômico para tal disposição.

Todavia, a expansão do judiciário e o ativismo judicial nem sempre são prejudiciais. Como em contraponto à reação conservadora do congresso o STF aprova medidas em sua maioria a favor justamente das minorias e das demandas sociais, com é a decisão da ADI com relação à união homo afetiva, na qual ficou decidido que sim, homossexuais poderiam desfrutar de uma união estável.

Vivemos em épocas sombrias, na qual o chão parece instável: não se têm mais uma moral bem definida, os movimentos de representatividade como os partidos políticos já não conseguem mais dar voz aos ensejos populares, as garantias de antigamente parecem ter evaporado e os comandantes do país optam por uma marcha rápida a um conservadorismo limitador e discriminador. Nesse contexto somado a desconfiança do legislativo posta na constituição de 1988, tem-se uma expansão do Poder Judiciário, que acaba por se constituir como ele próprio como garantidor das demandas das minorias e de certa estabilidade para uma população perdida em meio ao caos do mundo globalizado e tecnicista.

Bibliografia:

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.

SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Revista dos tribunais: 2002.

Tiago de Oliveira Macedo/ 1ºano Direito Diurno

Direitos fundamentais, quem os garante?

De acordo com Barroso as supremas cortes vem se destacando em determinados períodos históricos, pois julgaram casos que tiveram uma larga abrangência política, como implementação de políticas públicas ou casos que envolviam temas controversos na sociedade. O caso julgado estudado, quanto a união estável homoafetiva, engloba-se nessa última situação.

Com o advento da Constituição de 1988 deu-se início a dois processos: a Constitucionalização e a Judicialização, no primeiro temos que a Constituição começou a abranger mais matérias e ter mais direitos do que antes, o que mostra um maior controle em relação ao Legislativo e às leis que ele pode criar. No segundo processo, temos que questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas no STF em vez de serem regulamentadas através de normas criadas pelo Legislativo.

Um papel que o nosso Supremo Tribunal tem feito é o de proteção contra o avanço das bancadas religiosas nas políticas e leis, que em razão de seu conservadorismo muitas vezes acabam por querer ultrapassar a condição de Estado laico do Brasil. A decisão do STF a favor da união estável homoafetiva, que recebeu os mesmos direitos dos casais heterossexuais, são totalmente contrárias as ideias daquelas bancadas, mostrando que o nosso Judiciário não toma decisões baseadas em ideais religiosos ou outros, tentando se encontrar neutro seguindo os preceitos da Constituição.

Mas esse espaço que é aberto ao Judiciário se dá em razão da crise de representatividade presente no nosso Legislativo, que se mostra ao percebemos que as minorias não tem uma representação forte suficiente para combater políticas e leis que vão contra seus direitos. Em razão disso o Judiciário acaba atendendo as demandas desses grupos que não são atendidas pelo Legislativo, como no caso em questão em que não havia leis regulamentando o assunto da união estável homoafetiva, que deve ser vista como um instituto jurídico, tanto em razão do direito de igualdade, de liberdade para dispor da própria sexualidade, que está inserido dentro do rol de direitos fundamentais, direito à intimidade e à vida privada; levando-se em consideração também que a Constituição não emprega sentido ortodoxo à concepção de família.

Contudo a judicialização e através dela o ativismo judiciário podem ter algumas consequências negativas, como a falta de legitimidade democrática, já que as questões decididas pelo STF envolvem a sociedade inteira, mas acabam por ser decididas por pessoas que não foram eleitas diretamente pela população. Assim, levando-se em consideração a política atual brasileira, temos que a real necessidade nessa época de crise de representatividade, de legitimidade e de funcionalidade no Legislativo em que vivemos, é uma reforma politica, que no entanto não está entre as competências do Judiciário, porém até que esse momento aconteça os direitos fundamentais necessitam ser protegidos.

Paula Santiago Soares

1º ano de Direito - Diurno

Demandas sociais e judicialização da vida

      Nos últimos anos, a judicialização, fenômeno em que o judiciário passa a versar sobre questões previamente fora de sua competência, tem se tornado tendência, não só em nível nacional, mas internacional. Este fato, tratado por alguns como negativo, na verdade traz muitos benefícios, como no caso da ADI 4277, sobre o reconhecimento dos direitos da união homoafetiva.

       Luís Roberto Barroso apresenta os pontos positivos e negativos da judicialização. Um inconveniente seria a possibilidade de que tais juízes começassem a deliberar sobre assuntos favoráveis apenas a sua própria classe, perdendo a legitimidade democrática e promovendo a extrema politização da justiça e do direito.

       No entanto, essa expansão do judiciário se dá para suprir o vácuo deixado pelo poder legislativo, que não abrange certas demandas sociais, principalmente no que diz respeito aos direitos das minorias. No caso da união homoafetiva, o STF declara inconstitucionais as medidas tomadas pelo esta do Rio de Janeiro, em que havia redução dos direitos daqueles de orientação homossexual. Uma decisão extremante positiva, conquista histórica para este grupo de pessoas.

       Conclui-se que a judicialização, até o presente momento, trouxe consequências positivas a diversos grupos minoritários e, portanto, promoveu maior integração desses grupos a sociedade. Assim, pode-se afirmar que tal fenômeno é extremante positivo para um país que possui raízes históricas de desigualdade e preconceito

Ana Flávia Rocha Ribeiro

1º ano Direito diurno

Aula 2.2

Ascensão e crise

                  A crescente atuação e força decisiva do Poder Judiciário no âmbito político-social apresenta-se como um fenômeno existente no quadro da maior parte dos países ocidentais desde o termino da Segunda Guerra Mundial, com o advento do fortalecimento da justiça constitucional. Com efeito, a como uma voz imbuída de maior influência e capacidade decisória sobre assuntos das esferas diretamente constitucional em relaçao a interpretação desta, a declaração de insconstitucionalidade de atos normativos e impulsão ou não da atuação do Poder Publico, a judicialização demonstra um prisma de tonificação do Estado de Direito e a abrangênte atuação jurídica nas diversas camadas políticas e sociais.

                           Como apontado por Barroso, tal atuação do Poder Judiciário reside em dois pricipais aspectos: o ativismo judicial e a auto-contenção judicial. O primeiro se caracteriza pela participação amplificada e intensificada do Judiciário em face aos outros Poderes. A segunda, por sua vez, se dá pela redução da influência do Poder Judiciário em face aos outros. Vivenciamos no Brasil um momento de ativismo judicial no qual o Poder Judiciário inflinge suas atribuições em diversas camadas da vida político-social brasileira. Tal momento progressista culminou em importantes ganhos sociais como, através da ADI 4277 e ADPF 132, o reconhecimento como instituto jurídico da união homoafetiva. Logo, temos a demonstração de que o ativismo judicial pode levar aos enriquecimento e incentivo às liberdades e pluralismo social. No entanto, há que se atentar para o fato de que a atividade do Poder Judiciário é guiada pela hermenêutica jurídica, ou seja, os juízes interpretam a norma, levando em conta que há infuência subjetiva pessoal e política nas decisões tomadas por estes se torna necessário imaginar cenário diverso: e a partir do momento o qual o espírito progressista esvazie-se e o conservador seja inflado? Como criar instâncias limitadoras para a prevenção da má atuação judicial?  Passa a ser complicada a interpretação e tentativa de responder tais perguntas. Ainda mais no quadro político brasileiro contemporâneo no qual os outros Poderes (Executivo e Legislativo) apreciam de alto desprestígio social, caracterizado pelas crises de legitimidade e funcionalidade.

                        Em face disso, há quem defenda uma outra instância para guardar e limitar a força judicial, assim, gozando de desvinculação em relação aos outros poderes, com o intuido de apenas regular e cuidar das decisões do Poder Judiciário. Mesmo em tal cenário me parece falha a capacidade controle pois culminaria em um ciclo de limitações, ou seja, perguntariam: mas quem cuida da corte que limita o Poder Judiciário? E assim por diante o quadro de insegurança em face aos poderes influentes no âmbito político-social se prolongaria. Com isso, se demonstra falha a inscessante "quem guarda o guardião?", pois, mesmo com a judicialização advinda da Constituição de 1988 e por isso sua crescente força, as relações políticas transformam-se dialéticamente numa continua mudança do foco de poder entre os Poderes e, assim, a alternância da capacidade de influência, nunca absoluta no Estado de Direito, entre os três Poderes não é perpétua e, em certos momentos, até volátil em face ao quadro político, econômico e social. Portanto, a crescente força judicial hoje no Brasil, gerada, por um lado, pelo enfraquecimento do Poder Executivo nas esferas políticas e social, devido a grande oposição enfrentada, e por outro, pela crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade vivida também pelo Poder Legislativo, não é definitiva e absoluta, apenas goza de um momento de ascensão em face a crises dos outros Poderes que, quando superadas levaram a um maior equilíbrio político.


Vinicius Lotufo
1° Ano de Direito Diurno 

A (des)necessária judicialização da vida

Luís Roberto Barroso, em Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, discorre sobre um fenômeno bastante comum ocorrido no pós 2ª Guerra, o qual não é particularidade só do Brasil, mas dos sistemas de grande parte do globo: a judicialização. Basicamente, ele foca na ambiguidade de um Direito que se diz neutro e, porém, acaba por intervir em outras esferas políticas – fenômeno aqui decorrente do próprio modelo constitucional brasileiro, assim como da queda da apreciação dos partidos políticos pela população e de uma crise (de representatividade e de legitimidade) do Legislativo.

 Devido a tais fatores, há uma transferência de poder para o Judiciário, que resolve questões anteriormente decididas pelo Congresso (não saindo, no entanto, de seu papel constitucional); e a canalização de expectativas sociais a ele: com a redemocratização ocorrida na década de 80, aumentou-se a demanda por Justiça na sociedade e fortaleceu-se o poder Judiciário, o qual se transformou, logo, em um poder político.

Estreitamente ligado à judicialização, o ativismo social “ocorre quando há descolamento entre classe política e sociedade civil” e consiste na expansão do sentido e do alcance da Constituição, não invadindo, contudo, o campo da livre criação do Direito. Ambos os fenômenos podem ser vistos na ADIn 4.277 em relação à ADPF 132 (o Governador do Rio de Janeiro havia negado, à época, o reconhecimento da isonomia entre casais hetero e homoafetivos). Tal ADIn visa o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, uniões homoafetivas, como entidade familiar – mais precisamente, como instituto jurídico.

Em tal caso, o tribunal reconheceu por votação unânime o descumprimento de preceito fundamental. A resolução foi feita de maneira ativista uma vez que houve a aplicação da Constituição de 88 a circunstâncias não diretamente contempladas nela (a Carta contempla princípios explícitos e implícitos), ou seja, mesmo que a Constituição venha a falar que a família é constituída por homem e mulher, como no artigo 226, os ministros interpretaram além da literalidade. Ademais, é afirmado que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo (referência à “norma geral negativa” kelseana) e que “a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar é extraída dos princípios constitucionais” tais como a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.

Barroso, deixando claro que em um contexto de uma cultura pós-positivista, o direito se aproxima cada vez mais da Ética, coloca em foco que a expansão do Judiciário, benéfica já que atende a demandas e decide sobre assuntos relevantes à sociedade negligenciados pelo poder Legislativo, não deve desviar a atenção da real do problema brasileiro: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Legislativo que há no país.

Marina Pereira Diniz

1º ano Direito Diurno

Lei, demandas, judicialização! - O palco e os atores das decisões judiciais.

O fenômeno da judicialização enraizou-se fortemente no cenário jurídico do século XXI. Questões que antes eram tratadas como de competência de outras instâncias, como o poder Legislativo (Congresso) e o Executivo, agora caem diretamente nos braços do judiciário. É sobre essa questão que Barroso disserta, dentro do panorama democrático e do ativismo judicial.

Na verdade, a situação foi reforçada a partir do pós-guerra. Nesse período, a busca pela positivação de direitos e, consequentemente, o realce das Constituições, deram margem ao desejo da seguridade, de garantias. Infelizmente, já nos anos 70 e 80, com a pós modernidade o âmbito da política foi perdendo forças, o que resultou em uma total descrença nos partidos políticos e, portanto, refletindo no poder Legislativo. A sociedade passou a buscar meramente o cumprimento daquilo já positivado nas Constituições, ou seja, o judiciário tornou-se palco de diversas requisições, fazendo, na ordem do dia, papel de protagonista. A proteção social seria buscada através do judiciário, daquele que reiteradamente aplica a lei e defende a Constituição.

Assim, vale a pena ressaltar a vibrante diferença entre judicialização e ativismo judicial: a primeira refere-se a uma necessidade de transferir responsabilidades; o ativismo, por sua vez, diz respeito a uma postura decorrente da vontade, não passiva diante da judicialização – o oposto do ativismo, recebe o nome de auto-contenção.

De certa maneira, o fenômeno da judicialização, abriu espaço para a expansão da hermenêutica constitucional. A partir de pressões sociais, o que é positivado tem sua forma estendida em algumas decisões judiciais. Principalmente quando as problemáticas são claramente opostas ao conservadorismo, tornando o Judiciário depósito de expectativas, fazendo papel de regenerador do sistema social, contra a desigualdade. A luta por direitos iguais entre relações homoafetivas e heteroafetivas é um dos exemplos mais contundentes de tal situação.

No Brasil, o abrangente sistema de controle de constitucionalidade, é relevante no processo de judicialização, pois dá autonomia a vários entes para protagonizar intervenções de inconstitucionalidade, o que requer, portanto, cada vez mais participação do judiciário.

No que concerne à sua relação com a democracia, a judicialização não a prejudica, pois visa a manutenção de princípios Constitucionais por pessoas que reiteram as leis produzidas por legisladores (representantes da população). Além disso, os juízes e ministros participam da criação do Direito, não são meramente técnicos, cumprindo um papel de mediadores das demandas sociais; devendo, então, ter formação suficiente para responder justamente e sem demagogias à seara social. O direito, porém, não deve cair em tentação e transformar-se em política, pois a linha entre a solução justa e a cerceada por influências políticas é tênue.

Ana Flávia Toller - 1º Ano Direito Diurno  - Aula 2.2 

E quem guarda o guardião?

    Em todo o ocidente há um fenômeno de judicialização da política e outro de ativismo judiciário, especialmente no fim da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, esse fenômeno fez-se presente com a redemocratização.

    O Judiciário possui o poder de julgar a constitucionalidade de uma Lei, tai poder, no Brasil, se criou logo no início da Primeira República, que tentava se consolidar de forma semelhante ao ordenamento norte-americano. A Constituição de 1988 manteve o judiciário como Guardião Constitucional.

    Em Barroso, tem-se que a judicialização advém do próprio texto constitucional, quando tornou o judiciário o poder guardião, o ativismo, todavia, advém de um anseio judiciário de sobrepujar os demais poderes quando estes estão inertes, para que se possa expandir as leis.

  Com a queda de legitimidade dos poderes executivo e legislativo, mormente por ser majoritariamente conservador, quando não, reacionário, o judiciário tem sido visto como a única forma de se fazer valer o texto constitucional. O debate parlamentar vem sendo substituído pelos tribunais, seja por minorias seja por uma busca da efetivação dos direitos sociais (muitas vezes exigidos quando não se há recurso financeiro para tal). Essa crescente busca pelos juízes para resolver questões majoritariamente politicas causa um círculo vicioso: quanto mais as casas politicas perdem legitimidade, mais se busca o judiciário para legislar, e quanto mais o judiciário age em questões politicas, mais mina a legitimidade dos poderes competentes.

      De certa forma, frente a um congresso conservador, minorias como a comunidade homoafetiva dificilmente conseguiriam a garantia do direito à união estável, a divisão dos poderes exigiria que a lei referente a tal união fosse feita pela casa legislativa, mas foi um direito garantido pelo judiciário. Ainda assim, não é só pelo bem da Constituição que este poder cria sua jurisprudência. Recentemente os juízes permitiram que policiais invadam a residência sem mandato para que se consiga provas. Isso claramente viola o direito de propriedade, um dos primeiros direitos garantidos pelos Estados Ocidentais. Se o Guardião da Constituição cria uma lei inconstitucional quem há de a declarar como tal? 

    Barroso afirma que os poderes possuem o dever de se controlar reciprocamente para que não haja um predominante. Afirma, também, que de acordo com a Constituição, o judiciário possui a palavra final em questões legais, mas não é por isso que "toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial" (BARROSO, p. 15).

    Se um poder que, segundo a teoria de Montesquieu e Kelsen, seria neutro e apolítico passa a tomar uma caracterização mais politizada e parlamentarizada, ele deveria perder seu caráter de guardião constitucional ou perder seu poder de impor uma nova interpretação ao código vigente, deixando apenas a imposição que o parlamento legisle sobre tal.

Constituição Federal como guardiã dos direitos homoafetivos

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. [1] Assim, quase qualquer questão politicamente ou moralmente relevante pode ser levada ao STF.

 Barroso, em seu texto Judicialização, ativismo judiciário e legitimidade democrática  aborda a temática da judicialização como um fenômeno onde algumas questões de larga repercussão política e social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não mais pelas instâncias tradicionais, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No entanto essa transferência de funções acaba provocando alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. Já o ativismo judicial é apresentado por Barroso como a  extração do máximo das potencialidades do texto constitucional.

Esses fenômenos possuem diversas causas, e podem gerar diversas consequências, as quais Barroso utiliza para apresentar três objeções opostas a eles: riscos para a legitimidade democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do Judiciário e seus limites.

No entanto, é importante ressaltar que o fundamento da origem da judicialização remete à decisões da esfera política, ou seja, o judiciário só atua em questões das quais foi provocado a se manifestar, dentro dos limites pedidos. Ou seja, a judicialização não decorre de uma opção dos tribunais, já que ela somente cumpre o seu papel constitucional, de acordo com o desenho institucional vigente. Sobre isso, Barroso apresenta que “A judicialização não decorre da vontade do judiciário, mas sim do Constituinte”. [2]

A temática da judicialização é facilmente constatada na análise da ADI 4.277 do Distrito Federal, onde, em 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADPF 132 como inconstitucional. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 do Rio de Janeiro se referia a um pedido de medida liminar proposta pelo governador do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre os casais heteroafetivos e homoafetivos.

É inegável a grande quantidade da demanda homoafetiva atualmente, no entanto, percebe-se também o silêncio de órgãos do Poder Executivo e Legislativo referentes ao assunto. Sendo assim, é natural que haja a canalização dessas expectativas sociais para os órgãos do Poder Judiciário. A Constituição Federal deve ser usada com um importante instrumento de mudança social, e nela podemos encontrar diversos artigos que são utilizados para defender a constatação de inconstitucionalidade da ADPF em questão. O art. 3º, IV, da Constituição Federal defende a proibição do preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, o art. 226 também da Constituição Federal, estabelece a entidade familiar formada pela união entre homem e mulher, no entanto, a Magna Carta não empresta a o substantivo família nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica, não limitando sua formação a casais heteroafetivos. Ademais, o art. 5º, X prevê como inviolável a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Pode-se afirmar também que a ADPF contrariava o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana por ferir o direito à preferência sexual. Acrescenta-se que, de acordo com a norma geral negativa de Kelsen, o que não for juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.

Sendo assim, com a interpretação do julgado acima, constata-se a importância da atuação do Poder Judiciário quando há uma falha nos outros dois poderes, já que a judicialização pode e deve ser usada como eixo chave de transformação social.

Amanda Barbieri Estancioni

1º ano - direito diurno

Aula 2.2 (12 e 19/11/2015)

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[1] BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 01.

[2] Ibidem, p. 17.

O peso sobre o corpo dos togados

Os togados são criaturas um tanto quanto peculiares: ainda que deles não se saiba muita coisa, espera-se deles, comumente, que saibam tudo. Tudo, no entanto, eu garanto que eles não sabem. Ainda assim é impossível afirmar que não reunam uma inacreditável quantidade de informações dentro de suas cabeças brancas e calvas. Tanta sabedoria, aliás, acaba pesando sobre os músculos da face, de forma que acabam franzidos e rijos. Em tempos de legislação omissa, morosa, irresponsável e de uma evidente e grave crise de representatividade, as demandas sociais acabam invariavelmente por recorrer aos togados. Mais um peso, portanto, que se precipita sobre os humanos corpos dos togados. No entanto, não estamos finalizados. Diante de toda essa conjuntura, exige-se que os juízes suportem encargos cada vez maiores sobre seus dorsos.

No Brasil, por exemplo, as circunstâncias acima descritas notadamente se fazem presentes. O ilustre caso da ADI (Ação direta de inconstitucionalidade) 4277, proposta em 22 de julho de 2009 pela Procuradora-Geral da República, a qual visava tornar obrigatório o reconhecimento da 
união
 entre 
pessoa
s do
 mesmo
 sexo, 
como 
entidade 
familiar, 
desde 
que
 atendidos
 os
 requisitos
 exigidos
 para
 a
 constituição
 da
 união
 estável
 entre
 homem
 e
 mulher, foi resolvido pelo Judiciário de maneira ativista, através da aplicação direta da constituição a circunstâncias não diretamente contempladas por seu texto. O reconhecimento, aos casais homossexuais, dos mesmos direitos que contemplam as uniões estáveis heteroafetivas exigiu, ademais, uma imposição de atitudes ao Poder Público, englobando, assim, outro aspecto prático do desempenho proativo do Judiciário.

Não obstante, tal procedimento decisório gerou algumas controvérsias acerca de tal postura do Judiciário, firmadas com base no argumento de que este supostamente estaria ultrapassando os limites de competência estipulados pela separação de poderes com a finalidade de evitar a prática de arbitrariedades por parte do Estado.

Por sua vez, Luís Roberto Barroso, um dos ilustres togados pertencentes ao dream team do Supremo Tribunal Federal brasileiro, em um excelente e esclarecedor artigo publicado, denominado "Judicialização, ativismo judicial e legalidade democrática", faz as suas ponderações acerca de tal posicionamento crítico ao ativismo judicial. Evidentemente, Barroso é favorável à postura proativa do Judiciário; isso no entanto não o impede de tecer alguns comentários, pontuais e necessários, sobre os limites legislativos e decisórios a serem respeitados pelos togados. Com efeito, afirma ele, em defesa do ativismo, que a expansão do Judiciário é benéfica no sentido em que decide assuntos relevantes os quais vêm sendo negligenciados pelo debilitado Legislativo brasileiro, pelos já apontados motivos de crise de representatividade e de precarização da atividade legislativa. Por outro lado, aponta a importância da atividade política para a efetiva manutenção da democracia, explicitando, além disso, que os juízes devem ter em mente que existem situações nas quais o Judiciário não é o poder mais apto à resolução de contendas. Chama, ademais, atenção para o fato de que devem os magistrados ter um senso de cautela e serenidade, pelo fato de que suas decisões podem gerar consequências não previstas; cabe a eles, dessa forma, saber identificar as situações nas quais é cabível sua intervenção decisória, optando, certas vezes, por não exercer seus poderes.

Luís Roberto Barroso ensina dessa forma que, além das meras obrigações legislativas e de atitudes proativas, o peso sustentado pelos frágeis dorsos dos togados na atualidade é sobretudo composto pelo estafante e exigente encargo da responsabilidade.

Decisão Delegada ao Judiciário

A judicialização pode ser entendida como a decisão por parte dos órgãos do Poder Judiciário de algumas questões de larga repercussão política ou social, ou seja, grandes assuntos nacionais, principalmente na última década, foram intermediados pelo Judiciário. Assim insuficiências da vida social têm encontrado seu espaço de soluções neste poder.

Percebe-se que uma crise no Poder Legislativo pautada por diversos fatores, dentre eles: o problema referente a representatividade. No Brasil, os partidos políticos estão gradativamente perdendo sua identidade ideológica e a dificuldade deles em se articular com os novos sujeitos sociais o que resulta no afastamento destes indivíduos da esfera política e de serem contemplados pelas políticas públicas. Deste modo, “[…] o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.” (BARROSO, 2010, p. 9)

Assim, o Poder Legislativo enfrenta dificuldades que acabam favorecendo a expansão do Poder Judiciário e, consequentemente, da judicialização. Contudo, um de seus efeitos é a expectativa de que o Judiciário atue casuisticamente em todas as vicissitudes da vida social em que um órgão não eletivo tal como o Supremo Tribunal Federal possa deliberar sobre assuntos de suma importância no contexto social contemporâneo, como a união homoafetiva.

Por conseguinte, o reconhecimento da união homoafetiva como instrumento jurídico e a proibição da homofobia parte do Poder Judiciário em que este pauta seus argumentos pela constituição que visa “[…] estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância do poder.” (BARROSO, 2010, p. 11), além de “proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.” (BARROSO, 2010, p. 12) O que demonstra que a constituição como instrumento amplo do Poder Judiciário procura abarcar todos em suas decisões defendendo valores essenciais para a manutenção da coesão social, apesar de ir contra certas ideologias adotadas por alguns políticos eleitos democraticamente.

Deste modo, a argumentação adotada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em relação a união homoafetiva é baseada em artigos da Constituição Federal de 1988, ademais afirma-se que a homoafetividade não viola qualquer norma jurídica e não é capaz de afetar a vida de terceiros. Exemplificadamente, o não reconhecimento de tal união implica em lesão a preceitos fundamentais da Constituição: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), princípio da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), princípio da igualdade (art. 5º, caput), princípio da proteção à segurança jurídica.

Como está expresso na ADPF, considera-se a orientação sexual e afetiva como o exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo devendo ser protegida e devendo ser livre de preconceito ou discriminação, como a que poderia ser configurada a partir da impossibilidade de reconhecimento da manifestação de vontade de pessoas do mesmo sexo por se unir devido a laços de afetividade, convivência comum e longeva, tal como de possíveis efeitos jurídicos decorrentes. Constata-se também a simetria entre a união heteroafetiva e a união homoafetiva de forma que não se pode considerar apenas uma destas como entidade familiar o que pressupõe o entendimento da inclusão da união estável homoafetiva no conceito constitucionalmente adequado de família adquirindo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos diferentes.

Logo, em um país em que há um Estado omisso ao assegurar o Direito, resta o texto normativo e sua defesa intransigente e rigorosa no qual a constituição torna-se o principal instrumento para assegurar a legitimidade do Poder Judiciário e sua expansão em um contexto oposto ao Poder Legislativo. Analisa-se que isto transfere decisões de um poder a outro levando-se em conta a capacidade institucional, que consiste em determinar qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em certa matéria, como ocorreu na ADPF referente à união homoafetiva mesmo que tenha sido analisada sob diferentes aspectos: político, social, jurídico etc.

Camila Migotto Dourado

1º ano Direito - Diurno

Quando o Legislativo saí, o Judiciário entra

Em maio de 2011, o STF publicou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 que trata do reconhecimento da união homoafetiva como um instituto jurídico, através de um julgamento conjunto entre ministros. Ela é fundamentada pela ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132-RJ, aparelhada com pedido de medida liminar, proposto pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos, e assim, pedia a transformação da ADPF em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Apesar da definição de união estável no art.1723 do Código Civil como casamento entre homem e mulher, não há nenhum significado ortodoxo ou técnico-jurídico para o termo família e, inclusive, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e a existente entre cidadãos homossexuais.

Temos aí mais um caso de Judicialização, no qual o Poder Judiciário vem a intervir em uma questão própria do Poder Legislativo; enquanto a Constituição não discrimina ou determina a entidade familiar, há silêncio legislativo sobre as uniões afetivas. Esse silêncio acaba sendo uma máscara para a reprovação sobre esse tipo de união, que ainda persiste em nossa sociedade. O Judiciário se apresenta, nesse caso, como o instrumento de salvação dos homossexuais, uma vez que o desprezo às uniões homoafetivas é uma afronta direta a dignidade desses indivíduos, o que não pode ser permitido por uma Constituição como a nossa. Trata-se de uma lesão de preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica e vedação à discriminação odiosa.

Luís Roberto Barroso explica o fenômeno da Judicialização como decorrente do final da Segunda Guerra Mundial e do avanço do neoliberalismo. Há, nesse contexto, a evolução da justiça constitucional, que passa a invadir o espaço da política majoritária, feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, impulsionada pelo voto popular. No caso brasileiro, a mudança se dá a partir da Constituição de 1988, pela qual o Judiciário se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, mesmo em confronto com os outros Poderes. Ele se relaciona ao caso julgado das uniões homoafetivas por explicitar a já citada falha do Poder Legislativo. A persistente crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade leva a expansão do Judiciário que, em nome da Constituição, recorre a inovação da ordem jurídica. A crise de representatividade política se deve também à dificuldade em articular os novos sujeitos sociais. Não temos mais partidos políticos que expressem efetivamente a luta das minorias pela garantia de seus direitos. Assim, como meio de sobrevivência, elas se prendem ao texto constitucional, fazendo da expansão de sua forma, um meio de proteção. Pela Judicialização, o Judiciário atende demandas da sociedade completamente insatisfeitas com o parlamento.

Vale ressaltar, que a judicialização não decorre de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica do STF, mas da provocação social em busca de sua manifestação. No contexto brasileiro, a Judicialização se apresenta como um fato, uma circunstância, que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Mesmo assim, graças a mudança do Judiciário Brasileiro, a partir dos anos 60 e 70, com a entrada de novos segmentos sociais na magistratura, as decisões tomadas por ele nos momentos em que é “obrigado” a se pronunciar apresentam cada vez menos caráter conservador e elitista. Exemplo dessa mudança é a postura do ministro relator do caso, Ayres Britto, que consegue apresentar uma interpretação não reducionista da forma constitucional quanto às relações homoafetivas, pois, para ele, deve-se manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, e o conceito contrário implicaria forçá-la a incorrer a um discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico.

Cabe ao Poder Público tanto a oferta de prestações materiais positivos, como o exercício de seus deveres de proteção direitos fundamentais de cada indivíduo. Na ADI do Estado do Rio de Janeiro, há uma clara violação dos direitos inerentes à personalidade da população que vive sob orientação sexual minoritária. Além do que, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às essas uniões.

A união homoafetiva já é uma realidade social e nacional, havia mais de 60 mil no Brasil no momento da ADI. Equiparar essa união às estáveis entre heterossexuais, permite aos indivíduos homossexuais não só ter a vida de acordo com as normas jurídicas vigentes, como também consolida uma ordem verdadeiramente comprometida com a proteção dos direitos fundamentais. Considerando-se que o que faz a família é o amor, a comunhão e a identidade, nada distingue do ponto de vista ontológico as uniões estáveis heteroafetivas das homoafetivas. Sendo assim, não há meio legais de proibir ou impedir seu reconhecimento, e o julgamento da ADPF surge como o meio de o Judiciário impor essa realidade a nossa sociedade, sobressaindo-se, ainda, ao Legislativo. 

O Direito sobre tudo ou nada

Não pode haver ausência de boca nas palavras: nenhuma fique desamparada do ser que a revelou – Manuel de Barros

Manuel de Barros no poema, “O livro sobre nada”, falava das palavras, mas elas também servem ao Direito. Este, aliado à política, busca conciliar soluções, mediações, regras e transformações na sociedade, principalmente na sociedade contemporânea.

Luiz Carlos Barroso, em “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, demonstra um Direito separado da política, mas também evidencia a associação entre os dois quando o Direito torna-se um manifesto da vontade da maioria declarada na Constituição, estando sua aplicação de acordo com a realidade existente. Entretanto, a realidade brasileira, algumas vezes, parece indiferente à Constituição vigente na atualidade, gerando embates na estruturação das atividades dos poderes no país.

Dessa forma, Barroso elabora um excerto sobre fenômenos cada vez mais presentes na política ocidental, mas principalmente na brasileira: a judicialização e o ativismo judicial. Segundo o autor, o primeiro fenômeno é constituído pela atuação do Poder Judiciário em certas questões que antes eram destinadas ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo, sendo mais evidenciada no país com a Constituição brasileira de 1988. Já o ativismo judicial refere-se à um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo sua abrangência. Com isso, torna-se relevante a abordagem de questões sociais, principalmente, pelo STF, o que torna este órgão um protagonista do interesse público, gerando uma maior atenção da mídia. De acordo com Barroso, esses fenômenos possuem um caráter positivo, pois o Judiciário passa a atender demandas sociais que não são acolhidas pelo Congresso. Contudo, o autor apresenta um caráter negativo também, pois evidenciam vicissitudes do Poder Legislativo, que passa a perder  seu espaço para o Judiciário.

É notável o papel da judicialização na ADI 4.277 em relação à ADPF 132 sobre o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Embora a Constituição de 1988 silencie-se sobre os sexos dos indivíduos e seus respectivos relacionamentos, o ordenamento jurídico não pode ignorar a demanda homoafetiva por reconhecimento, respeito e direitos fundamentais. Embora o Conselho Nacional de Justiça já tenha determinado a legalidade dos casamentos homoafetivos nos cartórios do Brasil; na atualidade há a discussão acerca da aprovação de um Estatuto da Família que considera a unidade familiar apenas a união entre homem e mulher, além da presente Constituição, no art. 226, §3º, que reconhece a entidade familiar também como a união estável entre homem e a mulher. Entretanto, esse reconhecimento em lei é totalmente desprendido da realidade efetiva do país e esse embate gera a desvinculação entre Direito e política apresentada por Barroso. Além disso, essa ADI 4.277 é um exemplo do papel da judicialização no país, pois o Legislativo, seja por perda de fé da população para com o órgão, ou seja pelo seu enfraquecimento diante dos outros poderes, faz com que o Judiciário aborde com efervescência temas cada vez mais em pautas na atualidade, como o reconhecimento da união homoafetiva, dando o respaldo àqueles que deveriam encontrar suporte na Constituição.

Diante desses apontamentos citados, o ministro Celso de Mello em seu voto afirmou que, neste caso, o STF agiu como mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional. Além disso, o ministro elencou a discriminação e a exclusão que os homossexuais sofreram desde a expansão colonial lusitana. Com isso, o ministro argumenta que ninguém deveria ser privado de direitos, invocando assim o principio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, do pluralismo, da não discriminação e da busca da felicidade para considerar legítima a relação homoafetiva como entidade familiar.

Desse modo, a necessidade de adaptação da lei à realidade é algo incontestável na sociedade atual, devendo a Constituição ser um reflexo da sociedade. A judicialização, como foi abordada por Barroso, tem sido um fenômeno atuante de forma favorável ao lado da democracia. No entanto, o autor faz uma importante ressalva:

A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes¹.

Assim, são necessárias profundas mudanças para que sociedade e o ordenamento jurídico correspondam-se, principalmente para que o Direito esteja além do papel, que esteja em minha e em sua boca, que sejam palavras que estejam, sobretudo, onde houver necessidade e reivindicação. Mello cita então um escrito da desembargadora Maria Berenice Dias:

Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.

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¹ BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 19. 

Lara Costa Andrade

1º ano de Direito (Diurno)

Sociologia do Direito