Barroso define: “Judicialização
significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão
sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias
políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. [...] ( ela) envolve
uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações
significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da
sociedade.” (p.3)
O fenômeno implica principalmente
na implementação de políticas públicas e escolha moral do Judiciário em temas
polêmicos, que apesar do lastro de representatividade, decidem muitas vezes a
favor da corrente contramajoritária, a fim de defender o os direitos
fundamentais. A ADI 4.277 que, por decisão unânime do STF, permitiu a união
homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico é um grande exemplo de
judicialização e ativismo judicial da Corte Brasileira.
Dentre as causas da
judicialização temos tendências mundiais e particularidades nacionais. No
momento pós 2º Guerra Mundial observou-se nos países orientais um avanço da
justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária e uma fluidez da
fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. No Brasil, contudo,
isso se deu em um proporção maior devido a três fatores: 1. redemocratização de
1988, que fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário e aumentou a demanda social por
justiça; 2. constitucionalização abrangente; 3. o amplo sistema brasileiro de controle
de constitucionalidade.
Assim, muitas vezes a Política é
transformada em Direito e torna-se passiva de ação judicial e os juízes não
possuem outra alternativa a não ser julgá-la. Aliada à judicialização, temos ainda
o ativismo judicial, que, ao contrário, implica em uma postura proativa de
interpretação da constituição: “escolha de um modo específico e proativo de
interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele
se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”. (p.6) Num cenário onde o
Legislativo enfrenta uma crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade, o Judiciário amplia sua participação na concretização de
falares e fins constitucionais, inovando na ordem jurídica, com caráter
normativo geral.
Partindo desses preceitos,
compreende-se as atitudes dos ministros na decisão do citado caso, no qual,
estavam cumprindo sua obrigação constitucional ao julgar uma demanda social, e
o julgaram através de uma concepção de ativismo judicial, apoiando-se em princípios
constitucionais para expandir o Direito, como proibição da discriminação por gênero
ou sexualidade, pluralismo, liberdade, autonomia da vontade, intimidade,
dignidade, busca da felicidade e efeito negativo da norma. Trazem também o art.
3º, IV da Constituição Federal que impõe a promoção do bem de todos. E,
principalmente, propõe ao tratamento constitucional da instituição família uma
interpretação não reducionista, não formal, mas, sim, expansiva, como uma
categoria socio-cultural que seria por eles entendida como instituição privada
voluntariamente formada por pessoas adultas.
Há ressalvas e críticas quanto à
judicialização apontadas por Barroso: riscos para a legitimidade democrática, risco
da politização da justiça, a capacidade institucional do Judiciário e seus
limites. Porém, como visto no caso citado, ela tem sido benéfico no sentido de
concretizar valores constitucionais e atender demandas sociais que não
encontram mais lugar na política. Barroso afirma: “o ganho é maior do que a
perda. Em um país com o histórico do nosso, a possibilidade de assistir onze
pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questões nacionais é uma boa
imagem. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle
social e, em última análise, para a democracia” (p.2)
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