Utopia

Segundo Max Weber, a racionalidade do direito se daria mediante a observação de três princípios básicos: a) o direito, de uma perspectiva formal, deve abranger toda uma “constelação” de fatos concretos; b) através da lógica jurídica, deve ser possível encontrar soluções para essa “constelação” de fatos concretos com base nas disposições jurídicas abstratas vigentes; c) desse modo, o direito deve construir um sistema “sem lacunas”.

O caso julgado consiste em um “transexual que pleiteia cirurgia de mudança de sexo, bem como alteração do registro civil, para constar novo nome e modificação do sexo masculino para o sexo feminino”. A parte-autora é do sexo masculino, porém não se sente confortável com seu sexo biológico. Desde os 7 anos de idade, percebeu que, psicologicamente, pertencia ao sexo feminino, situação que gerava desconforto e sofrimento. Aos 10 anos já se vestia com roupas ditas femininas e aos 15 se submeteu a tratamento hormonal. A parte-requerente passou por intenso acompanhamento psicológico até decidir que, apesar dos riscos, a cirurgia de transgenitalização representaria o fim do sofrimento causado pelo sentimento de inadequação.

O magistrado decide o caso em favor da parte-requerente utilizando-se de normas constitucionais e ordinárias como argumento favorável. Tendo em vista o art. 13 do CC - “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” - a cirurgia é possível se exigida por um médico. Por ser encarada como uma patologia pela psiquiatria e psicanálise (mesmo o magistrado não concordando com esse fato), o transexualismo da parte-autora se encaixaria na disposição do artigo.

Outro argumento utilizado pelo magistrado é o direito humano e fundamental à identidade, mesmo que a questão do transexual não seja expressa no art. 5º da Constituição Federal. No entanto, o juiz afirma que é possível expandir as disposições desse artigo para abranger tal grupo. Isto demonstra claramente a utilização de um direito formal a partir de uma perspectiva material. Nessa situação, o magistrado não cria um novo direito, apenas expande a forma de um direito já existente.

Ademais, este argumento pode ser relacionado com a utilização do direito natural pelas classes para tentar mudar a sociedade: apesar de usado como instrumento formal de mudança, seus resultados sempre se dão em uma perspectiva material.

O caso julgado é um exemplo de que o direito racional em Weber é um tipo ideal. Ainda hoje o direito positivo é utilizado como meio de dominação, o que leva os grupos marginalizados a expandirem a forma através da luta material. Desse modo, o direito – como Weber já colocava – continua sendo dialético e sua racionalidade pura, uma utopia. 

Isabela Ferreira Sastre

1º ano Direito - Diurno