“E a concorrência entre os intérpretes está limitada pelo fato de as decisões judiciais só poderem distinguir-se de simples atos de força políticos na medida em que se apresentem como resultado necessário de uma interpretação regulada em textos unanimemente reconhecidos” (BOURDIEU, 1989, p. 214)

            As ações diretas, como é o caso das ADPF, são manifestações claras da ocorrência de um processo de transição no Direito. A democratização implica muitas mudanças na forma do exercício da justiça, dentre as quais se destaca a possibilidade de interpelação por parte da sociedade civil às cortes competentes para denunciar controvérsias no que diz respeito aos direito adquirido e a posição do Estado. Nessa linha, a ADPF 54/2012 consiste num exemplo da aplicação do ponto de vista de Pierre Bourdieu sobre o Direito e da consolidação de uma nova ordem social.

Bourdieu é um dos símbolos da oposição à ideia de isolamento da lei em relação às forças sociais externas. O esqueleto que sustenta o Direito não é fruto de um desenvolvimento próprio, mas provém de uma estrutura de poder que se projeta sobre o campo do direito  e faz com que o poder simbólico seja exercido também no âmbito jurídico. Nesse caso, o sociólogo francês destaca que o exercício do poder através do Direito parte do emprego de “textos unanimemente conhecidos”, ratificando seu argumento acerca da tendência universalista do direito.

 Dito isso, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é um demonstrativo do emprego de legislações do conhecimento comum dos intérpretes - tendo como destaque a Constituição Federal de 1988 e o Código Penal de 1940 - no sentido de mobilizá-los de acordo com o direito objetivo e, naturalmente, com suas convicções jurídicas. Por mais que as interpretações se voltem para as mesmas fontes normativas, houve diferentes formas de dizer o Direito, no sentido de mobilizar preceitos constitucionais - hierarquicamente superiores àquele da legislação penal - que estivessem alinhados.

Sem dúvida, alinhar direitos sociais considerados à vanguarda de seu tempo, como é o caso daqueles previstos na Lex Mater com um código de 1940 outorgado por um decreto-lei resultaria na prevalência de uma interpretação baseada nos preceitos constitucionais, tendo em vista a transformação jurídica anteriormente mencionada. Isso, além do conhecimento comum, implica num pôr-em-forma comum em relação ao enquadramento das normas aos princípios predeterminados constitucionalmente.

João Pedro Santos Frari, Matutino

A mudança no habitus pelo direito

    O anencéfalo não apresenta vida em potencial, pois o “feto que é acometido desta malformação não sobrevive senão poucas horas de vida, pois todo o sistema nervoso central fica exposto e malformado” (CYPEL; DIAMENT, 1996, p. 741). Além dos graves danos à saúde mental da mãe, pela dor e sofrimento, a gravidez e o parto de um feto anencefálico apresentam um maior risco de hipertensão, hemorragia e infecção. Ademais, ocorre com muita frequência, entre as mães de fetos anencefálicos, o aumento de volume do líquido amniótico, a doença vascular periférica (que causa isquemia pelo estreitamento e oclusão dos vasos), complicações do parto, necessidade de apoio psicoterápico e puerpério com maior incidência de hemorragias por falta de contratilidade uterina.

   Ao ponderar o que se discute na questão do aborto de anencéfalos: a vida do feto (que morrerá no útero ou pouco tempo após o parto) e a saúde da mulher; vê-se que a vida de um feto que não viverá o suficiente para ter a garantia de seus direitos, é menos significativa do que o direito de saúde da mulher (que já tem seus direitos garantidos). Para não sofrer esses abalos na sua saúde física e psicológica, a mulher se volta para o aborto, porém, ele não é permitido na legislação brasileira, então ela procura uma clínica clandestina, após o processo são, muitas vezes, internadas por complicações. Contudo, se tivesse a possibilidade de realizar o aborto de forma segura, no SUS, não teriam todos esses problemas. A Constituição Federal, em seu artigo 196, determina que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Assim, a garantia de um aborto seguro, para que as mulheres não precisem sofrer todas essas complicações (tanto no processo de gravidez, se ela escolher não ter o filho, quanto no processo de aborto) é o mínimo que o Estado pode fazer para que as mulheres tenham seu direito a saúde garantido.

    Tendo isso em mente, o STF permitiu que as mulheres recorram ao aborto no caso de gestação de fetos anencefálicos. O que gerou polêmica na sociedade pois grande parte da população é cristã e acredita que a mulher deve sofrer para ter o filho que nem ficará vivo, para não matar alguém que não tenha vida em potencial. Apesar dessa comoção, o STF não voltou atrás de sua decisão pois determinou que esse habitus não deveria ser levado em consideração por pensar na legitimidade da decisão, garantido, de acordo com Bourdieu, pela ciência (o próprio direito e sua legislação) e pela ética (saúde da mulher e capacidade de decidir o que fazer com o próprio corpo).

    Bourdieu acreditava que o direito se estrutura entre a ciência e a moral, como dito anteriormente, e também pela neutralidade e universalidade. O que foi garantido pela decisão do STF, pois foram, respectivamente, homens decidindo sobre algo que eles jamais passariam, e porque deu direito de escolha a mulher, assim ninguém seria obrigado a fazer algo que não queira. Diferentemente do que o habitus cristão dizia; as pessoas com esse habitus queriam impor uma decisão sobre o corpo de uma outra pessoa.

    Portanto, a decisão do STF garantiu o direito de escolha e fez com que as pessoas contra aceitassem que o aborto fosse permitido (apenas no caso de estupro e que cause risco a saúde da mulher), fazendo com que a moral mudasse um pouco. Isso mostra o poder que o direito tem de causar pequenas mudanças na sociedade, principalmente quando ajudam algumas minorias (que sofrem preconceito pelo habitus burguês e cristão da sociedade), como o caso do aborto, do casamento homoafetivo e das cotas.

Daniela Alves Ribeiro - Direito Matutino - Turma XXXV

Fontes usadas:
CYPEL, S.; DIAMENT, A. Neurologia Infantil. 3.ed. São Paulo: Editora Atheneus, 1996, p. 741

http://agenciapatriciagalvao.org.br/direitos-sexuais-e-reprodutivos/pautas-direitos/a-gestacao-de-anencefalos-traz-riscos-e-complicacoes-para-a-saude-da-mulher/

http://www2.unifesp.br/denf/NIEn/PEDIABETICO/mestradositecopia/pages/dvp.htm

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/atencao_mulheres_gestacao_anencefalos.pdf

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/11/03/entenda-o-que-e-anencefalia

O Conflito entre Moral Religiosa e a Dignidade Humana

A questão acerca do debate sobre o aborto de anencéfalos é permeada de interesses políticos que possuem como fundo temas morais e religiosos, em sua maioria. Contudo, os interesses dos atores políticos muitas vezes deturpam sua compreensão do tema.

A anencefalia é uma condição medica em que o feto não desenvolve o cérebro e ocorre má formação da caixa craniana, porém, devido ao fato de o tronco cerebral; parte que contém o bulbo, que é o responsável pelas funções involuntárias do corpo se encontrar em estágio avançado de desenvolvimento, boa parte dos fetos não sofrerão aborto espontâneo. Apesar de tudo, o feto não possui expectativa alguma de alcançar sequer o período da segunda infância.

Este delicado tema pode ser utilizado para ilustrar a tese de Pierre Bourdieu de que o Direito não pode ser apartado do plano moral e social para ser tratado como uma ciência com fim em si mesma; mas também de que o Direito não deve ser tratado puramente como um instrumento a serviço dos detentores do poder na sociedade.

A ação que iniciou o debate na suprema corte brasileira, foi originária da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, que visava proteger profissionais que auxiliassem no aborto de fetos anencéfalos de punições. Durante o trâmite do processo, a ação enfrentou resistência, principalmente por parte de religiosos influentes, que  rechaçavam as apelações de algumas grávidas com fetos diagnosticados com anencefalia e a apelação da CNTS usando argumentos com base religiosa que, para não serem imediatamente recusados pelo STF, foram adaptados para que o debate na corte não fosse diretamente entre religião e dignidade humana e sim entre os princípios constitucionais do direito à vida e o princípio da dignidade humana.

Apesar do conflito ter se arrastado por vários anos, atualmente em 2018, o aborto de anencéfalos não é considerado crime; pois o entendimento da corte foi de que a dignidade e o direito à vida da mulher, que é uma vida consolidada deve prevalecer em detrimento de um feto sem perspectiva de alcançar a maturidade.

Um dos fatos centrais sobre a legalização do aborto de anencéfalos a se considerar, é que a legalização da prática não é sinônimo de obrigatoriedade, pois da mesma forma que é moralmente condenável forçar uma mulher a ter uma criança que certamente morrerá após o parto, é condenável forçar uma mulher que não deseja abortar seja por convicções pessoais ou religiosas ao aborto pois existe a certeza da morte da criança no nascimento.

Este ilustra bem a tese de Bourdieu, pois no momento, não foi o entendimento de quem detêm o poder, bancadas religiosas, que prevaleceu, como provavelmente seria esperado por Marx; e também o Direito não se manteve alheio aos fatores sociais e morais que o cercavam como seria esperado por Kelsen.

Caíque Barreto – Turma XXXV- Matutino

A transformação dentro do espaço dos possíveis

                O Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, defende que o direito para o caso de interrupção terapêutica da gestação de fetos anencefálos não deve ultrapassar a lei.

“Compreender os textos, incluindo os normativos, exigem um esforço hermenêutico de quem quer dele extrair sentido. Logo raramente o espírito da lei se revela de imediato. É preferível interpretar a lei conforme a Constituição ainda mais se tratando de preceitos oriundos daqueles que a produziram: o legislador.  Não pode o interprete confrontar-se com a lei. Muito menos contrariar o legislador ou substituí-lo”.

Mais adiante o Ministro destaca a importância do legislador, pois

“O poder legislativo tem o poder e o batismo popular e não o judiciário. É o legislativo quem cria o direito positivo e rege as relações sociais. A interpretação só é válida quando existe espaço para ela. Não se admitindo jamais interpretação contra a lei”

                Percebemos pela fala do Ministro Lewandowski a defesa de limites de interpretação, tornando o direito mais independente e autônomo, enquanto também constatamos, à luz de Bourdieu, o direito como “espaço dos possíveis”. Afinal, é possível a transformação do direito?

                Bourdieu, compreende que o direito é uma ciência que deve evitar o instrumentalismo e o formalismo. Critica Kelsen e seus seguidores, devido ao entendimento de que o direito possui autonomia e independência, por isso estaria alheio às pressões sociais, tendo nele mesmo seu fundamento. E, critica Marx e seus seguidores por acusarem o Direito como ferramenta a serviço de uma classe dominante.

                Na perspectiva do autor, o campo jurídico se constitui em uma dupla lógica. Neste campo é que se dá o conflito de forças e recorre a ele quem necessita e é por meio de sua lógica interna de obras jurídicas que se delimita o conflito, tornando-o em um “espaço dos possíveis”. No julgado, por exemplo, vemos o Conselho Nacional dos Trabalhadores de Saúde recorrendo ao judiciário para modificar o entendimento da justiça, que é o de criminalizar os profissionais que interrompem a gestação de fetos anencefálos, que não alcançarão a vida extra-uterina. Logo, é um setor da sociedade que encontra espaço no universo jurídico para lhe solucionar um problema.

                Ademais, analisamos os limites à hermenêutica no campo jurídico, quando os magistrados a condiciona a interpretação em um espaço dos possíveis. É o caso do Ministro Lewandowski, quando se posiciona contra a interrupção da gestação à luz do Código Penal, como no caso do relator, o Ministro Marco Aurélio, quando interpreta os direitos à saúde, à liberdade, à dignidade da mulher à luz da Constituição Federal. De acordo com Bourdieu, “no texto jurídico estão em jogo lutas, pois a leitura é uma maneira de apropriação da força simbólica que nele se encontra em estado potencial”.

                Soma-se a essa constituição do campo jurídico, ou seja, a assimilação social e transformação balizada em seu próprio universo, a eficácia. Se a transformação corresponde à realidade. Isto é, se a dinâmica da lei tem probabilidade de êxito, se aquilo que se evoca advém da vontade.

Murilo Marangoni, aluno da XXXV Turma Direito – Matutino
Franca, 10 de junho de 2018

O direito como instrumento de uma classe desvirtuada

O poder judiciário no Brasil é composto integralmente por bacharéis em Direito, um curso predominantemente elitista. Dessa forma, mesmo com as políticas compensatórias implementadas nas universidades públicas para universalizar o acesso ao curso, a mentalidade do poder judiciário é ainda relativamente uniforme no que tange a alguns temas específios.
Essa situação se torna um problema, pois concretiza o que Marx teorizou e Bourdieu consolidou como instrumentalismo, doutrina que indica a possibilidade de teorias científicas serem usadas como instrumentos para manipulação de interesses (sendo praticada principalmente pelas classes dominantes). Esse uso instrumentalista afeta o direito, indo de frente ao que Hans Kelsen indicou como formalismo, sugerindo que o direito é uma ciencia neutra.
A partir do momento em que o Direito é operado por uma classe dominante, que o aplica conforme suas convicções (como consequência de um vício no status quo jurídico do pais), tanto no âmbito do legislativo quanto do judiciário, temos uma condição que afeta o próprio princípio do estado democrático de direito.
O caso da ADPF/54, em que o STF julgou constitucional a lei do Código Penal que criminaliza o aborto mesmo em caso de anencefalia, demonstra essa problemática, na medida em que há crescente posicionamento contrário na opinião pública brasileira e sem respaldo jurídico.
GABRIEL NAGY NASCIMENTO - 2 ANO DIREITO

Transformações no mundo jurídico

Na sociedade brasileira é situação comum a constante ingovernabilidade que passam os poderes executivos e legislativo, levando a uma situação de envelhecimento do direito e consequentemente o seu distanciamento com a realidade que se transforma a cada geração. Assim, o poder executivo burla o caos burocrático de ineficiência, utilizando-se de medidas provisórias para fazer sua vez como legislador, papel que não o cabe pela idealização da divisão dos três poderes de Montesquieu. Da mesma forma, o poder judiciário, através da flexibilização das leis na utilização da hermenêutica e sua propagação pela jurisprudência, consegue transformar o direito equiparando o direito positivo com o direito de fato.
Apesar do judiciário responder diretamente a necessidade fenomenológica, o mundo jurídico torna obrigatório, de forma indissociável, como aponta Bourdieu, uma resposta com neutralidade e universalidade. Tal processo é evidente no caso de aborto de anencéfalos, em que a neutralidade foi necessária para afastar valores e costumes sociais do aplicador do direito - juiz - e tomar uma decisão adequada com as necessidades dos casos concretos. Claro, a neutralidade, como também aponta Bourdieu, foi construída com base na lógica e linguagem jurídica para que tivesse devido fundamento e, portanto, ter validade aplicativa da decisão. A universalidade ocorreu quando a decisão não foi pautada somente no direito pelo direito idealizado por Kelsen, que levaria a uma criminalização do aborto sem pensar na real necessidade social. Desta forma, foi levado em conta, mesmo que traduzido ao mundo jurídico, a opinião de outras áreas como a filosofia, a ética, a medicina, entre outros campos internos do direito como a hermenêutica; Na reunião dos campos se fez a universalidade para chegar a uma verdade proferida, então, pelo poder simbólico estabelecido: No Supremo Tribunal Federal.
A universalidade e neutralidade na operação do direito não é somente tratado por Bourdieu, sendo possível ver na histórica do direito romano germânico e no apontamento do surgimento da norma teorizado por Miguel Reale.
Durante o principado o mundo romano teve sua maior proliferação de normas e variação do direito, e era produzido e protagonizado pelos jurisconsultos romanos na teoria e na prática o que realmente transformava o direito era os éditos abertos pelos pretores com novos temas de julgamento, aumentando a amplitude do direito para além do que era escrito. Este direito era feito por éditos que anunciavam novos casos que até então não eram previstos em lei. Tal poder decaiu até desaparecer no Dominatu e a exclusividade do imperador em legislar, fixando um Édito perpétuo, assim petrificando a dinâmica dos pretores. Situação análoga foi a situação da mulher separada por corpos ou viúva na idade média: Ao contrário dos valores e costumes que não consideravam a mulher sujeito de direito em comparação com o seu marido, o direito comum previa, em universalidade e neutralidade, o direito do apanágio, que nada mais era que uma pensão monetária para sustento da mulher até o fim de sua vida.
  Ainda em Miguel Reale a variação do direito na sua aplicação é feita pela Nomogênese, em que o fato, valor e norma, em afetação não passiva e dinâmica, influenciam-se diretamente ocorrendo que o direito se torna suficiente na lógica de seu mundo e a partir dessa neutralidade pode ser complementado pela universalidade o fato e de verdades de outras áreas.

Vinicius Araujo Brito de Jesus - Turma XXXV - Diurno.

O aborto sob a perspectiva de Bourdieu

Ao acessar o site do Senado Federal, é possível encontrar a seguinte definição científica para anencefalia: “malformação decorrente do não fechamento do neuróporo anterior do tubo neural do embrião, o que implica na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais” (DIAMENT, 1996, p.742). Como o direito civil defende que a vida está ligada à atividade cerebral, o anencéfalo é considerado um natimorto cerebral por apresentar, segundo a Resolução Nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, ausência de atividade elétrica cerebral, ou ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sanguínea cerebral. Vale ressaltar que 50% desses fetos morrem ainda no útero e a outra metade após o parto.

A mulher que carrega em seu ventre um feto anencéfalo acaba por sofrer duplamente: tanto no quesito psicológico, por saber que a possibilidade de carregar um feto morto dentro de si é grande e de que, caso o feto respire após o parto, a expectativa de vida de seu filho é muito curta, levando a um aumento da taxa de depressão; quanto no quesito físico, pois é comprovado que a gestação de anencéfalos pode trazer riscos à saúde da mãe, uma vez que a poli hidrâmnio é mais frequente nesses casos e que pode levar à um trabalho de parto prolongado, incidindo hipotonia e hemorragia pós parto, além de tornar mais lento, pela falta de amamentação,  a involução uterina que pode levar a sangramentos intensos no puerpério.

Diante dessa situação, o aborto seria a solução mais viável e portanto, segundo o pensamento bourdiano, o direito poderia ser usado de forma a proporcionar mudanças na sociedade, sendo delimitado pela estrutura em que está inserido. Influenciado pelos acontecimentos internos, nesse caso, da realidade de que todos os anos ocorrem no Brasil 1 milhão  de abortos clandestinos, dos quais geram 250 mil internações no SUS provenientes de complicações pós-abortivas, fazia-se necessário a legalização do aborto de anencéfalos. Para isso, utilizou-se como estratégia a judicialização, na qual para Bourdieu, seria legitima uma vez que, a decisão a favor do aborto foi tomada a partir  do direito, que possui como características: neutralidade (representada pelos magistrados), universalidade (esse direito atingiria todas as mulheres), possibilidade do uso da hermenêutica (que no caso interpretaria os princípios constitucionais positivados de forma a privilegiar a mãe) e a multidisciplinaridade para tomada de decisões (STF levou em consideração o Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero e a Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos).

            O fato era que no art 128 do Código Penal o aborto já era legalizado para os casos de estupro, levando em consideração a saúde da genitora. Então porque no caso dos anencéfalos, os riscos à saúde psicológica e física, mesmo que comprovados, não são levados em conta? Afinal, ao lado da mãe existem o princípio da dignidade da vida humana e da autonomia de tomar decisões, que devem ser levados em conta como uma escolha da pessoa que teria que gestar por nove meses e não como uma obrigação que levaria a mulher a passar por todas as complicações desnecessárias ou a recorrência à um aborto clandestino. De qualquer forma, essas mães estariam correndo risco de vida e o direito seria o caminho para assegurar suas necessidades humanas.

JÚLIA SÊCO PEREIRA GONÇALVES - DIREITO MATUTINO

FONTES UTILIZADAS:

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/11/03/entenda-o-que-e-anencefalia

http://www.acraniaeanencefalia.com.br/p/a-gestacao.html

https://catracalivre.com.br/geral/cidadania/indicacao/8-dados-chocantes-sobre-o-aborto-no-brasil-que-voce-precisa-saber/

http://www.cofen.gov.br/mortes-de-maes-durante-abortos-clandestinos-podem-aumentar-com-aprovacao-de-pec_60329.html

https://www20.opovo.com.br/app/opovo/cienciaesaude/2012/04/28/noticiasjornalcienciaesaude,2828695/mulheres-correm-riscos-durante-a-gestacao-de-bebes-anencefalos.shtml

A problemática do aborto de anencéfalo

   A descriminalização do aborto de anencéfalos, apesar de já possuir respaldo jurisprudencial, ainda gera muita discussão entre leigos e até especialistas no assunto, seja tratado no âmbito científico ou jurídico. O grande problema se revela na nossa Constituição, a qual não trata especificamente desses casos, abrindo margem então para interpretações divergentes. Como é observado, há uma parcela considerável da população que repudia o aborto por motivos religiosos e morais, embora não conheça as especificidades do nosso código jurídico a respeito desse assunto. Não obstante, mesmo aqueles que detêm de grande conhecimento jurídico e biológico não entram em consenso quando se é colocado em pauta tal questão. Isso se deve aos diferentes recursos utilizados e considerados na formulação das suas opiniões, possibilitando assim discursos diametralmente opostos embora possuam matriz comum. À luz de Bourdieu, tal fato ocorre pela existência de uma lógica duplamente determinada, a qual traz alta carga valorativa em todos os argumentos trazidos ao debate, justamente por possuírem respaldo legal. A Constituição é formada por numerosos artigos objetivos, os quais estabilizam limites às suas interpretações, todavia alguns são caracterizados como subjetivos, abrindo margem para a adequação de diferentes idéias. Tal fato caracteriza a hermenêutica proporcionada pelo direito, que é responsável pela existência dessas inconstâncias, gerando em alguns casos até mesmo um paradoxo, como é visto nesse em questão.

   Tendo como base a análise de Bourdieu, o Direito atua como “molde”, tendo esse modelo um caráter muito especial. Para melhor compreensão, utilizar-me-ei de uma analogia: Na época Colonial do Brasil, especificamente no período da mineração, existiam as Casas de Fundição as quais eram responsáveis pela purificação, cunho e cobrança de impostos do ouro extraídos. Dessa forma era feita a legalização do ouro, somente era válido aquele que estivesse em barra, com o selo das casas de fundição e, por conseguinte, “quintado” (nome advindo do pagamento do “quinto”, imposto cobrado na época). É justamente essa a idéia presente no estudo de Bourdieu, o qual afirma que para as idéias adquirirem valor legal e axiológico, além de corresponderem com a moral de seu momento, devem atuar mediante o aparato normativo, ou seja, devem usar dos recursos promovidos e permitidos pela própria lei, entrando dessa forma nos “moldes prepostos”. Ainda utilizando dessa analogia, muitas vezes é necessário tirar parte das idéias “brutas”, assim como é retirado o quinto, para que essas consigam encaixar-se nos ditames da nossa legislação. Desse modo, levar o debate para o ambiente jurídico traz força, valoração e peso para aquilo que antes não detinha desse poder, há assim a transformação de idéias em argumentos, a fuga da individualidade para a legalidade, reconhecimento e aceitabilidade do campo jurídico e, por conseqüência, dos demais campos.

   Á guisa de conclusão, o estudioso utilizado para a compreensão do assunto se revela muito complexo e relevante, visto que a partir dele que consegue se chegar ao entendimento do fenômeno ocasionado pelo debate acerca do abordo de anencéfalos. Tanto a argumentação pró-aborto de anencéfalos, quanto contra tal ato possuem grande consistência por estarem efetivadas no “espaço dos possíveis” (como o autor se refere ao campo jurídico). Sendo assim, o que deve ser levado em consideração nesta discussão acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal não é a validade do discurso, mas sim a efetividade, há de distanciar-se da normatividade pura para a análise e compreensão da eficácia, da real necessidade tida principalmente pelas mulheres que sofrem por essa indecisão. Só dessa forma poderemos chegar à conformidade, possibilitando assim a melhora e o desenvolvimento tão necessários nessa área escandalosa.

   Iago Gasparino Fernandes                                             Direito Matutino XXXV

A questão dos anencéfalos na conjectura social

Na sociedade brasileira, no decorrer do desenvolvimento social, diversas demandas foram insurgidas, sendo necessário para um maior controle jurídico e social, a positivação desses fatos usando a premissa de um valor, como diria Miguel Reale, em norma. No caso do sistema de saúde, muitos enfermeiros e auxiliares de enfermagem estavam sofrendo processos por participarem de processos de aborto em anencéfalos. Sabendo disso, e dos ditames da constituição de uma vida, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) entrou com um pedido de ADPF ao STF para que houvesse a judicialização e consequentemente a conclusão dessa demanda, já que o direito tem o poder simbólico de nomeação, estabelecendo o que seria o “correto”.

O ordenamento brasileiro decreta a criminalização do aborto em virtude de um direito fundamental que é o direito à vida. O início da vida é um ponto na legislação e na própria sociedade muito controverso, alguns dizem que se inicia a vida na fecundação, outros quando há a formação do sistema nervoso e por fim há uma vertente que segue a premissa de que a vida começa quando o ser nasce e enche os pulmões de ar. Por outro lado, a morte tem uma caracterização mais pontual do ponto de vista da medicina, segundo ela, o indivíduo morre quando há o falecimento do sistema nervoso/cerebral. Sendo assim, a anencefalia é uma condição na qual o indivíduo (produto da fecundação) nasce com o cérebro subdesenvolvido e sem a calota craniana, ou seja, pode-se concluir, do ponto de vista legal, que não há vida, já que não houve a formação nervosa. Sabendo de todas essas nuances, o STF ao analisar a ADPF, autorizou a possibilidade do aborto de anencéfalo, não admitindo a criminalização desse ato no caso concreto.

Segundo Pierre Bourdieu, como os magistrados do STF são operadores e doutrinadores do direito, eles possuem o poder simbólico que o direito fornece. Na declaração de Marco Aurélio, ele deixa muito claro que quem define a significação do início da vida é o direito, isso é a demonstração mais cabal do poder simbólico do direito, já que define o que é a vida, mesmo a contrapelo de algumas vertentes da medicina. O magistrado diz em seu voto que o anencéfalo jamais se tornaria uma pessoa, já que não há vida em potencial, em termos biológicos e sociais, nesse sentido se encontra o poder simbólico de ‘nomear”, que estabelece um ponto de partida do que é considerado o “correto”, mas essas disposições hermenêuticas, não tem um curso livre, qualquer interpretação é restrita, balizada pelas doutrinas, jurisprudência e constituição, ou seja, o magistrado não pode levar a interpretação ao sabor da vontade pessoal. Além disso, Bourdieu considera que no campo jurídico o direito vai buscar ter um caráter universal e neutro. No julgado, houve o cumprimento dessas características, uma vez que há a neutralidade por parte dos magistrados, pois é evidente o embasamento legal na decisão e foi universal porque está possibilitando o direito de escolha para as mulheres.

Sendo assim, proporcionar o direito a escolha, não significa que toda mulher grávida de anencéfalo terá que abortar ou não receberá apoio na gravidez. Isso decorre, pois, o direito, segundo Bourdieu, está fundamentado em uma dupla lógica, ciência (razão) e moral. Ou seja, para que haja o direito há que ter uma fundamentação científica que, no caso, foi as análises sobre a questão da vida fornecida pela medicina; já a questão moral está fundada na observação da mulher pela dignidade da pessoa humana, isto é, a mulher que sofrerá as consequências dessa gravidez, sendo ela a titular desse direito, a mulher poderá escolher carregar ou não o feto.

Joelson Vitor Ramos dos Santos - Matutino, Turma XXXV

O sociólogo francês Bordieu, ao tratar do poder simbólico do campo jurídico, busca retratar a realidade  principalmente no que diz respeito às lutas dos diferentes pensadores para dizer o Direito de fato: diante de um contrassenso, há o choque de egos e habitus ( valores e costumes), e, na medida em que ambos são doutrinadores na área jurídica, isso pode ser  demonstrado durante o julgamento da Arguição de Descumprimento de Princípio Fundamental (ADPF) 54, em 2012, quando os ministros Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso discordaram diante do tema tratado: o aborto de fetos com anencefalia.

Tal assunto, ao ser pautado na excelsa corte, demonstra a neutralidade e universalidade da mesma, sendo ambos os preceitos defendidos por Bordieu na aplicação do Direito. A neutralidade foi constatada pelo fato de pessoas alheias ao drama vivenciado durante a gravidez anencefálica julgarem a respeito dessa questão, bem como demonstrarem suas diferentes visões e opiniões sobre o assunto. Já a universalidade se constata pelo fato de o Direito abranger tanto a Ciência quanto a Ética, ao exprimir uma demanda social de fato, considerando tanto a ala médica quanto a social da questão proposta.

Ao aprovar a realização do aborto em casos de fetos anencefálicos, os ministros e ministras do Supremo Tribunal Federal pautaram-se na liberdade de escolha da mãe de prosseguir ou não com a gestação (o direito à liberdade está previsto no caput do artigo 5º da Constituição brasileira), bem como, ao se considerar que o prosseguimento da gravidez anencefálica apresenta riscos para a mãe,  no caput  do artigo 6º da Magna Carta, que estabelece o direito à saúde.

Assim, ao se considerar que o feto anencefálico tem parca sobrevida (expectativa de prolongamento do tempo de vida), o prosseguimento compulsório da gestação consiste-se no cerceamento dos direitos reprodutivos da mulher, bem como numa tortura psicológica, algo que fere a dignidade da pessoa humana, preceito assegurado no artigo 1º inciso III da Constituição Federal. Por isso fez-se necessário o indeferimento da alegação de descumprimento de princípios fundamentais previstos na Magna Carta.

Júlia Salles Correia.  Turma XXXV de Direito. Turno: Matutino.

Luta simbólica: descriminalização ou não do aborto de anencélafos

A interessante discussão acerca dos limites do direito individual de uma pessoa ganhou repercussão e entrou em pauta em muitos debates jurídicos depois que no ano de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde entrou com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no que tange a criminalização do aborto de anencéfalos, pois a lei presente no código penal brasileiro coloca em risco os direitos fundamentais da mãe. A priori deve-se entender quais são as condições físicas e psíquicas de um anencéfao: a anencefalia configura-se por uma má formação do tubo neural no feto logo nas primeiras da gravidez, e como consequência dessa má formação o recém-nascido anencéfalo pode nascer sem os principais sentidos como a audição, visão; ou até mesmo inconsciente, sem a possibilidade de sentir dor ou reagir a toques, por exemplo. Vale ressaltar que, grande parte das gestações nessas situações não chegam ao final. Para o médico e professor de ginecologia da Faculdade de Medicina de Jundiaí, Thomaz Gollop a interrupção da gestação de um feto com anencefalia não pode ser considerada um aborto, já que não há perspectiva de uma vida extrauterina do bebê. O que de fato acontece nesses casos pode ser considerado apenas uma antecipação do parto, isenta de criminalização.

Mediante a criminalização do aborto de anencéfalos, o Estado obriga a mulher a manter uma gestação sem perspectiva de futuro, o que afeta negativamente o psicológico da mesma e instrumentaliza seu corpo sem dar a ela a possibilidade de escolha.

No momento em que a questão começa a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a comoção da população majoritariamente religiosa no território nacional foi expressivamente contra o aborto mesmo diante dessas condições delicadas. E apesar da opinião popular ser pertinente em determinados assuntos, é um ato perigoso deixar que o direito se molde segundo as pressões populares, o que Bourdieu chamou em sua obra de instrumentalismo, no que tange o aborto de anencéfalos, permitir que a população guiada por um extinto religioso interfira na decisão, seria imprudente para com os direitos fundamentais da mulher. É importante lembrar que mesmo que nesse caso o direito não pudesse agradar a opinião da maioria, o formalismo (visão do direito como algo inerente à pressão popular) também deve ser evitado.

Segundo Bourdieu a luta simbólica entre os doutrinadores (encarregados da elaboração teórica) e os operadores (associados aos trabalhos dos magistrados, que realizam atos de jurisprudência e contribuem para a construção jurídica) está representada metaforicamente pela dualidade de opiniões dos ministros responsáveis pelo caso exposto. Os doutrinadores representam aqueles que almejam seguir rigidamente o código penal e o que nele está juridicamente previsto a respeito da criminalização do aborto, alegando que a esfera judiciária não tem competência para ir de encontro com uma lei legalmente vigente. Por outro lado, temos os operadores do direito, que alegam a impossibilidade de se seguir leis retrogradas em certos aspectos, e que através da jurisprudência modelam o direito ao contexto social atual, encontrando no próprio código penal falhas para justificar a descriminalização do aborto de anencéfalos. A disputa pelo direito de dizer o direito foi vencida nesse caso pelos operadores. Destarte, em 2012 foi decidido a favor de descriminalização do aborto de anencéfalo

Embates de forças externas

    O ramo jurídico, suscetível a variados mecanismos interpretativos concernentes à sua natureza estrutural, inspira renomados intelectuais, tais quais Pierre Bourdieu, a realizarem valiosas análises sobre inerências e peculiaridades do meio. Torna-se possível, desse modo, o estabelecimento de conexões entre esses estudos e recentes decisões e questões polêmicas do ordenamento jurídico brasileiro. 

    Sob esse prisma, cita-se, em um primeiro plano, a Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) utilizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) em virtude do desrespeito aos princípios constitucionais do artigo 1°, referente à dignidade da pessoa humana, do artigo 6° (caput), do artigo 5°, tratante da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, bem como do artigo 196, no que tange ao direito à saúde. O causador de tal lesão refere-se ao conjunto normativo pelos arts. 124, 126 e 128 (incisos I e II) do Código Penal, já que juízes e tribunais vêm usufruindo inspiração deste em detrimento da Constituição Federal quando o tema circunda a proibição de se efetuar a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos anencéfalos. 

    Nesse sentido, pode-se relacionar a ideia de Bourdieu nesse aspecto, haja vista sua linha de raciocínio voltar-se contra Hans Kelsen e seus seguidores no momento em que os mencionados aludem à independência do Direito em face das forças externas, perspectiva que, de acordo com o pensador e com o caso, não são concretas, quando há a percepção de divergentes forças, isto é, diferentes agentes, tentando adaptar o ordenamento jurídico segundo seus próprios fundamentos e pressões sociais. Uma possível exemplificação do decorrido verifica-se na interpretação de Barroso, na qual buscou-se demonstrar que a antecipação terapêutica do parto não consubstancia aborto, em decorrência do último abranger a vida extra-uterina em potencial, o que não ocorre com o ser anencéfalo. 

    Ademais, ao defender a dinâmica do Direito como um engendramento da lógica positiva da ciência com a lógica normativa da moral, perpetua-se, assim, uma hierarquização de campo, inibitória de discrepantes interpretações, como ocorre na situação brasileira, da qual o conservadorismo e a moral judaico-cristã são preponderantes nos cidadãos do país, fazendo com que determinada visão de aborto, geralmente em um nível de defesa da vida do recém-nascido, seja imposta. Daí o uso da expressão "espaço dos possíveis" pelo autor, ressaltando os constantes limites à hermenêutica do campo jurídico, ainda mais na visualização de mandamentos religiosos contrastando com princípios feministas, defensores estes do direito à saúde da gestante, a qual torna-se prejudicada pela permanência do feto anencéfalo, nos âmbitos físico, moral e psicológico. 

    No entanto, como consequência direta de um maior atendimento do meio jurídico aos anseios hodiernos populacionais, os "operadores" do Direito, durante a atividade prática do mesmo, imbuem-se de uma adaptação das normas ao caso concreto, fazendo com que exista uma luta simbólica de interpretações, sendo uma baseada na teoria pura enquanto a outra nos aspectos circunstanciais da realidade. É clarificada essa situação quando Nelson Hungria, em "Comentários ao Código Penal", coloca que "não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher." Outrossim, há a interpretação de que não se viabiliza qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade à mulher gestante, constituindo o parto um alto risco. 

    Percebe-se, pois, como o Direito é suscetível à atuação das forças externas e da lógica normativa da moral, características estas promotoras da transformação do ordenamento jurídico em um campo de enfrentamento hermenêutico. 

Giovanna Siessere Gugelmin - Direito - Matutino - Turma XXXV.

A instrumentalidade da linguagem aplicada ao direito concreto

Nem o instrumentalismo e nem o funcionalismo das visões kelseniana e marxista foram capazes de completar o sentido do ordenamento jurídico. Basear-se exclusivamente num universo positivo rígido ou em um materialismo histórico que apenas indica o direito como objeto de manutenção de poder. O direito deve ser pensado além dessas duas perspectivas, considerando o corpus que se dá através da teoria e da prática e, hodiernamente, da interpretação dada pelos sujeitos de direito.

Essa interpretação concerne à linguagem jurídica impessoal e neutra utilizada para embasar decisões e normas jurídicas. Além da interpretação, a luta simbólica que se revela entre o conteúdo prático da lei é resultado de uma luta entre os profissionais dotados de competência técnica e social, gerando desigualdade de mobilizações.

Apesar de existirem diversas interpretações, estas são monopolizadas pelo poder judicial, já que o direito produz efeitos por si só e faz o mundo social, sem deixar de lembrar que é feito por este. Dessa forma, o trabalho jurídico se manifesta na subtração das normas de uma ocasião particular, fixando uma decisão modelo. Pode-se considerar, portanto, as decisões judiciais como um mecanismo de universalização que exerce dominação simbólica, através de regras e princípios oficiais.

 Para que o direito cumpra seu papel de exemplo ele deve rejeitar a conceito de ser constituído como instrumento de dominação e também como construção alheia à pressão social. O processo histórico, o conflito de competências e as obras jurídicas que delimitam o espaço dos possíveis são essenciais para a formação do direito concreto. Assim, a interpretação da ordem jurídica possui certos limites mediante a realidade.

Além disso, os doutrinadores  e os operadores do direito são de suma importância para que se entenda esse conflito de competências estabelecido por Bordieu. Um sistema que se entregue apenas aos doutrinadores corre o risco de se fechar de maneira que passe a deixar de ser influenciado pelas realidades e ocasiões concretas.

O julgamento de temas conflitantes na sociedade exige o trabalho conjunto desses doutrinadores e dos operadores do direito. A aplicação simplesmente do campo teórico à situação particularizada exprime aquela lei universal e impessoal, desprovida de peculiaridades necessárias e apresentadas pela realidade. Dessa forma, ao discutir-se judicialmente a questão do aborto de fetos anencéfalos, a simples aplicação e subsunção da lei positivada não é suficiente para a solução do conflito. A oposição entre os votos dos ministros pauta-se também nessa competência do Judiciário decidir caso que ainda não foi transformado pela lei, ou, conforme aponta Bordieu, o direito não se deixou modificar pela prática.

Além disso, a discussão desses doutrinadores e operadores, utilizando dessa interpretação e linguagem estranha à maioria que seria atingida pela decisão judicial que previsse a procedência do aborto, não é eficaz e não alcança com clareza as famílias e os indivíduos que carecem dessa decisão em específico. Invocar o ordenamento jurídico e não a realidade social nem sempre é a melhor solução, mas sim uma solução kelseniana, a qual aqui refuta-se.

A competência do legislativo e do judiciário aglutinam-se mediante tais casos, que necessitam da junção entre os operadores e doutrinadores, para que a interpretação dada à realidade corresponda aquilo que o direito deve ser, histórico e conforme a realidade.

Heloise Moraes Souza - Diurno

Aborto de anencéfalos e a ciência jurídica: o formalismo e o instrumentalismo à luz de Bourdieu

 Em 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) ajuizou uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) acerca da inconstitucionalidade de se criminalizar o aborto de anencéfalos. A inconstitucionalidade estaria na violação de 3 preceitos fundamentais: primeiro, da dignidade da pessoa humana (previsto no art. 1° III da C.F.), no caso, dignidade da gestante; segundo, direito à liberdade/livre arbítrio (previsto no art. 5° LIV da C.F.); por fim, direito à saúde (previsto no art. 6° da C.F.). Em 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a ADPF, considerando uma ação necessária a fim de contemplar o direito de escolha da mulher, de forma que considera uma minoria e contraria boa parte da moral conservadora da sociedade brasileira (muito religiosa). Posto isso, pode-se analisar o caso de aborto de anencéfalos de acordo com o formalismo e instrumentalismo na perspectiva do sociólogo francês Bourdieu, visto que os ministros fazem uso da rigorosa ciência jurídica. 

  O formalismo. De acordo com Bourdieu, o formalismo seria a autonomia absoluta da forma jurídica (Direito) em relação ao mundo social; expondo que, ao usar da ciência rigorosa do direito, o formalismo deve ser evitado; já que essa autonomia é totalmente ilusória, de forma que mesmo se embasando apenas no direito não há como fugir da pressão social, pelo fato de ela estar totalmente ponderada na própria criação do direito. Associando com o julgado, dispomos da interpretação dos juristas e ministros do STF a respeito do aborto de anencéfalos, eles poderiam considerar a opinião de uma parcela da população, a qual está muito ligada à religiosidade, sendo contra o aborto; ou considerar a opinião de outra parcela da sociedade brasileira, a qual defende o aborto; ou ignorá-las e seguir somente os ditames Direito;  no entanto, com o bom uso de uma rigorosa ciência jurídica, eles mesclaram opiniões, ouviram diversas organizações (que representariam a sociedade), algumas que defendem o aborto (na maior parte, organizações de médicos e de mulheres, mas havia até uma organização religiosa) e outras que são contra (organizações religiosas, na maior parte); portanto houve realmente o distanciamento do formalismo como previsto por Bourdieu. Concluindo, a partir dessa análise inicial, pode-se ver que o fato de considerar as opiniões/pressões sociais torna o Direito muito mais legítimo e justo. 

  O instrumentalismo. Segundo Bourdieu, o instrumentalismo é a concepção do direito como um utensílio a serviço dos dominantes; assim como o formalismo, recorrendo à rigorosa ciência jurídica, o instrumentalismo deve ser, obviamente, evitado; em virtude de o Direito ser uma máxima para a sociedade como um todo, de forma que todos os indivíduos devem ser por ele contemplados, principalmente a minoria, não podendo ter respaldo apenas em uma fração da população, ainda mais beneficiando-a. Associando ao julgado, temos os ministros do STF no seu parecer final como a favor do aborto de anencéfalos (foram 8 votos a favor e apenas 2 votos contrários), dessa maneira eles instrumentaram (utilizaram) o Direito a favor de uma minoria: mulheres gestantes de anencéfalos; portanto houve também o desvio do instrumentalismo como é esperado nas convicções de Bourdieu. Concluindo, revela-se como fator importantíssimo para um Direito plenamente justo e científico o distanciamento também do instrumentalismo. 

  Dessarte, considerando todo o exposto, observamos que para obter-se o Direito essencialmente científico, é necessário: evitar-se o formalismo e o instrumentalismo. Assim, o Direito torna-se mais legítimo e justo, como foi no caso da ADPF solicitante da descriminalização do aborto de anencéfalos. 

Brianda Invernizzi C. Soto - 1° Diurno

     Para que o estudo sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental acerca da proibição do aborto, em casos de anencefalia do feto, seja efetivo, precisa-se entender o que é anencefalia e quais as condições dos envolvidos numa situação como essa. Essa doença consiste em malformação do tubo neural, com ausência parcial do encéfalo e do crânio, por causa de um defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Segundo o Dr. Thomaz Rafael Gollop, sobre a condição do feto com essa malformação, "isto é a morte cerebral, rigorosamente igual. O anencéfalo é um morto cerebral que tem batimento cardíaco e respiração", ou seja, ele não tem consciência, cognição, comunicação, afetividade e emotividade. Com o mesmo raciocínio, o Dr. José Aristodemo Pinotti afirma essa doença ser "letal, em cem por cento dos casos, quando o diagnóstico é correto... O feto anencéfalo, sem cérebro, não tem potencialidade de vida. Hoje, é consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem não tem cérebro, não tem vida". Ainda, a anencefalia se trata de uma doença congênita letal, pois não há possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento posterior.  

     Deve-se considerar, também, a situação dos pais do feto anencefálico. Primeiro, a saúde física da mulher pode correr diversos riscos. Consta-se que, em 50% dos casos de feto anencefálico, ocorre a poli-hidrâmnio, que é o aumento do líquido amniótico, que pode levar à hipertensão, ao trabalho de parto prematuro, à hemorragia pós-parto e ao prolapso de cordão. Deve-se ressaltar, ainda, que a ocorrência de aborto clandestino, para as mulheres pobres, leva a consequências absurdas à mulher (em alguns casos, até a morte), mas a continuidade dessa gravidez também poderia levar a essas consequências e, portanto, tem-se uma questão de saúde pública e não de direito penal.  Considerando a saúde mental dos pais, segundo a Dra. Talvane Marins de Moraes, dar continuidade numa gestação sem possibilidade de vida para o feto pode gerar depressão, estresse pós-traumático e até mesmo tentativa de suicídio, já que não permitem uma decisão à mulher, ela pode chegar à conclusão, na depressão, de autoextermínio. Existem, inclusive, estudiosos que consideram como tortura expor a mulher a essa situação.

     Assim, questiona-se se antecipar o evento da morte do feto, que irá ocorrer de qualquer forma, para manter a saúde física e mental da mulher, pode ser considerado contra o princípio da dignidade humana. A partir das situações expostas, afirma-se que negar o direito à mulher de escolha se quer prosseguir ou não com a gestação, nessa situação, se constitui como um descumprimento do direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia e à privacidade.  Isto porque, a interrupção da gravidez nesse caso, não poderia ser considerado como um crime à vida já que o feto não têm vida. Não tendo, o feto, potencialidade de vida, ele é considerado natimorto e, portanto, é morto juridicamente. A Lei de Transplante de Órgãos (Lei 9.434/1997) fixa como momento da morte do ser humano  o da morte encefálica, ou seja, o feto anencefálico não é titular do direito à vida justamente porque não há viabilidade de vida. 

     No que diz respeito à falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, tem-se que, na época, não existia possibilidade de se averiguar, antes do nascimento, se o feto tinha a doença, entretanto, com o avanço da medicina, hoje essa possibilidade existe. Assim, segundo a perspectiva de Bourdieu, é necessário que haja uma adequação segundo o momento histórico. Essa adequação seria encontrar uma maneira inédita para a demanda de maneira a considerar a norma. Por fim, considera-se que existe por trás dessa necessidade, questões sociais profundas que são construídas  cognitivamente. Portanto, deve ser considerado esse exercício de pressão como uma forma de reivindicação dos direitos à saúde, à liberdade e à dignidade. 

Camila Matias - Direito/ Diurno.