Uma questão de cidadania

A sociedade contemporânea tem suas relações internas reguladas pelo ordenamento jurídico vigente em cada país. Essas regras, porém, são passíveis de alteração, tendo em vista que a sociedade possui uma grande mobilidade, cujo ritmo é definido pelo progresso da cultura. Não se pode aceitar que os direitos fiquem restritos aos textos em que são expressos, pois formam um patrimônio coletivo da humanidade que deve ser garantido a todos. A sua violação deve encorajar transformações nas condições que impedem a sua efetivação.

Um conceito que ganha destaque nessa discussão é o de cidadania. A cidadania ganha um caráter de estratégia política, respondendo a um conjunto de interesses por parte significativa da sociedade. Isso se torna visível nos movimentos sociais e na luta por direitos das minorias; é considerado um exercício de cidadania, de um “direito a ter direitos”.

A cidadania incita a transformação social, organizando uma estratégia de construção democrática, unindo as esferas cultural e política. A concepção de ‘direito a ter direitos’ mencionada é amplamente utilizada, tanto para o acesso aos direitos previamente estabelecidos como também à criação de novos direitos, que emergem de áreas específicas da sociedade. Usualmente, essa batalha para a efetivação ou criação de novos direitos não se limita aos meios políticos, mas visa integrar amplamente a sociedade na luta, de forma a alcançar seus objetivos. É, portanto, uma criação que vai ‘de baixo pra cima’.

Portanto, o exercício da cidadania ultrapassa o acesso ao sistema político, mas define aquilo no qual a população quer ser incluído, modificando os traços característicos da sociedade como um todo. A partir do momento em que os hoje ‘excluídos’ conquistam ou criam certos direitos, todas as estruturas de relações passam por transformações para se adequarem e incluir a nova realidade.

É interessante ressaltar que as concepções teóricas dos legisladores, no processo tradicional de criação de direitos, passam pelo teste de aplicabilidade ao entrarem em vigor. A cidadania, nesse contexto, pode trazer respostas às concepções errôneas ou fracassadas, lapidando o sistema. Assim, o processo de criação de novos direitos deve estar intimamente ligado aos conflitos e necessidades da população.

A criação, a ação e a reação

Se analisarmos friamente a educação oferecida pelo Estado e pela família, descobriremos algo extremamente básico e já conhecido por Platão e Aristóteles, o ser humano se cria através da "mimese". Em uma tradução mais simplista pode ser entendido como uma imitação. Ou seja, na maior parte do tempo, não criamos algo novo, não agimos de forma extraordinária ou nos comunicamos de forma diferente. As coisas mais simples e as mais complexas são na maioria das vezes algo que foi ensinado e aprendido por meio da "mimese". Então realmente somos capazes de criar algo novo? A resposta é óbvia, sim. Pois, somos formados de formas diferentes e assim encaramos as situações de forma diferente, assim conseguimos o milagre de criar algo inédito, mas baseado em algo já existente.

Com essa resposta podemos entender melhor a pergunta de Weber: "de onde vem o movimento numa massa inerte de "hábitos" assim canonizados, e que, já por serem considerados "compromissários", não parecem poder produzir, por si mesmos, nada de novo?” Então, baseado nessa introdução, entendo que a criação de novas normas jurídicas acontece pelas constante transformações, que mudam sempre os hábitos, ou seja, a "mimese" não fixa uma ideia, apenas sugere. E essa pode ser corroborada pelo próprio Weber: “ Também dentro da ‘tradição’ não
permanece realmente estável o direito que busca aplicação prática. (...) – a tradição, pelo
menos, pode ser relativamente instável em amplas áreas”.

Ainda em relação a construção de novas normas jurídicas, Weber faz nos entender que a ação social é a principal fonte transformadora do direito. Assim, temos um relativo poder das greves, perante ao Estado, mesmo que o último sempre esteja com certa vantagem. Ao meu ver, o que ocorre é que a ação de um grupo de pressão( ou partido político, ou uma categoria, ou simpatizantes de uma causa qualquer, ou movimentos socias) gera quase que de imediato uma reação Estatal ou do próprio Direito. À partir do confronto dessas ocorrera uma resolução, que nunca tende a ser totalmente igualitária, uma parte sempre tende a ceder. Só que essa resolução pode ter um tempo longo, quando afeta as normas jurídicas, já que o direito, tem um processo próprio para as transformações, considerado muito lento, em nossa sociedade em constante reivindicações.

Entendemos que causas sociais de grande impacto, levam anos até serem votadas pelo STF. Porém a meu ver esse processo além do próprio do direito, garante a chamada segurança jurídica, os tramites complexos para a modificação ou criação de novas normas, são exemplos. Apesar das normas vigentes poderem beneficiar só aqueles que de fato a conhecem, sendo que mesmo os profissionais do direito desconhecem a maioria, não podemos olvidar da intenção maior, que é a garantia de manutenção social da lei. Mesmo sendo essa falha.

(Re)ação

Quando se fala no direito, é necessário saber ou conhecer que é uma ciência do comportamento humano; é uma ciência cujo produtor é o homem e cujo fim é o ser social. Já este é um misto de razão e emoção, corpo e alma, mente e coração, ou seja é um ser mutante. Logo, se o indivíduo é variável, o direito também o é.
A mudança é primordial, mas quais são os limites a serem chegados? É o que vem sendo discutido,atualmente, no âmbito jurídico. Protágoras já dizia 'que a verdade não passa de uma convenção entre os homens', deste modo novos consensos vão se estabelecendo; novas verdades vão surgindo; novos interesses se estabelecem. Assim ações e reações das mais diversas são comuns.
Hegel explica a nova ordem através da contradição entre, por exemplo, o conservadorismo e o liberalismo, isto é, um liberal no poder não passa de um conservador e um conservador que não esteja no poder não passa de um liberal. A contradição de classes proposta por Marx também pode explicar o sistema, inclusive, na esfera jurídica. Ou seja, como o capitalismo é dividido em classes opostas de dominantes e dominados, lei alguma pode favorecer no mesmo peso e na mesma medida ambas as classes. Por isso a tendência, de acordo com Weber, é de o Direito procurar novos campos de atuação, baseado nos consensos que podem estabelecer-se e as repercussões que podem gerar. A venda de informações, a invasão da privacidade são instrumentos, por exemplo, de: obtenção de lucro e previsão de tendências no mercado. O mundo digital também é "um local" onde o indivíduo se relaciona com outros do mesmo sexo e sexo oposto; é um " local" em que o ser pode mostrar quem é na realidade, um ser que não é e um ser que quer ser. A tripartição do "ser" é um dos campos de ações do direito moderno.Mas, para essa ação há uma reação como : o cyberbulling, criação de correntes na internet que estimulem o racismo, crimes contra a vida, entre outros.Aí , qual seria e como se daria a atuação do direito ? Qual o consenso a se estabelecer? Assim, o mundo digital é grande meio para extensão do direito e das 'novas' concepções.
Logo, o consenso é estabelecido por meio da valoração( produtor) de uma cultura( fim), de acordo com Weber, e a resposta da relação dialética entre opostos é um dos objetivos que o direito atual procura atingir. Exemplos disso são : O direito dos animais; o direito ambiental; o direito relacionado ao mundo digital entre vários. Disso tudo depende a ação da sociedade e a reação da mesma.

(In)compatibilidade ?

A evolução do homem tornou-se algo constante e quase que instantâneo. Uma mudança aqui e já se cria algo para adapta-la à sociedade. Leis, nada melhor do que elas para assegurar direitos, deveres e proibições. No entando, como disse o Imperador Sólon: “Leis são como teias de aranha: boas para capturar mosquitos, mas os insetos maiores rompem sua trama e escapam”.

A sociedade pós moderna ocidental e aquelas que seguem a mesma formação social afirmam com grande convicção o seu desvencilhamento com as antigas crenças e direitos espirituais. Porém, em grande parte dessas sociedades, esse desvencilhamento pode manter-se na teoria, mas a prática dele é quase imperceptível.

O Direito é modificado através de criações de leis que integram (ou pelo menos tentam integrar) novos conceitos e novas ideias para adaptar as constantes mudanças que a contemporaneidade nos trouxe. A questão do Homossexualismo, por exemplo, alguns países aceitaram e compreenderam as leis criadas para melhorar a convivência e a “vivência” dos “novos relacionamentos” (uma vez que, o homossexualismo existe há séculos); outros, por sua vez, não reconheceram tal necessidade. A Prostituição também é outro assunto de grande repercussão nessas horas. A denominada “profissão mais antiga do mundo” é legalizada e regulamentada em alguns países; em outros, somente legalizada; outros, ainda, nem legalizada ela é.

Usemos nosso país como exemplo. No caso dos homessexuais, muitos são a favor e declaram que o Direito deve abranger tais casos e dar o apoio devido a esse novo grupo, muitos, contudo, são contra e afirmam com veemência que não há necessidade de acrescentar ao Direito novas leis que apoiem tais “mudanças” na sociedade. Já para a Prostituição, a prática aqui no Brasil é legalizada mas não regulamentada e a grande maioria da população condena essa profissão diante de preceitos morais que afirmam tal ato ser desrespeitoso e repulsivo, mas apesar disso, fecham seus olhos e convivem com ela normalmente, embora repudiem a criação de leis que melhorem as condições de vida dos “profissionais da área”.

Frente às diferenças de Direito e Moral, convencemo-nos de que o homem vive em constante conflito com sua própria consciência. O que é certo perante as crenças, o que é errado perante as leis do Direito...  “É muito difícil fazer compatíveis a política e a moral” (Francis Bacon), mas não impossível. Tentaremos então?

Evolui Coerente: Flui

Os anos passam, as concepções se renovam, as vontades mudam, alguns continuam mudos, e outros deveriam se calar.

O direito, entrelaçado aos valores da sociedade, necessita, sempre, estar em desenvolvimento e aberto a mudanças. Mais do que isso, em diversos casos é visto como meio de redenção a injustiças realizadas no passado, às vezes, obscuro e digno de vergonha do ser humano.

O racismo (infelizmente ainda existente) utilizado na diferenciação de raças para o trabalho escravo é, hoje, ressarcido com leis de apoio à "sociedade negra", as ações afirmativas, como as cotas para estudantes. A Alemanha, encabulada até hoje pelo Holocausto, proveio leis de imigração para judeus vindos da antiga União Soviética, que eram recriminados por onde viviam. A comunidade homossexual, discriminada e alvo de preconceitos, hoje, adquire seu espaço por meio do Direito, como a união homoafetiva e o casamento gay, que traz a maior aceitação da sociedade a algo que deveria, desde sempre, ser tratado com normalidade.

No entanto, há quem queira direitos além-normativos. Um caso recente é o da revolta de estudantes da USP à permanência de policiais militares dentro do campus da universidade. A questão é que não há repressão, assim como não há anomia. Temos leis que devem ser respeitadas. A legalização da maconha é algo em pauta, mas que ainda não foi efetivada, então a lei vigente deve ser seguida e os que a desrespeitar, punidos. Chamam os policiais de fascistas, mas sequer sabem que local público não é local livre de leis (e ainda aposto que sequer sabem o que é fascismo). A evolução deve, sim, ser requerida, mas com argumentos contundentes e com razão.

A liberdade tem, sim, um limite, que é definido a partir da invasão da liberdade do outro. O respeito deve ser mantido, e a evolução do Direito, assim, será benéfica.

Ativismo como resposta à sociedade (?)

Quando a sociedade moderna irá demandar regras estáveis (relações de trabalho, contrato, estabilidade), o direito será algo que salvaguarde as relações sociais da forma mais uniforme possível. E o direito irá se desprendendo da magia do espiritual. Essa possibilidade de transforma-lo em algo tão estável e uniforme quanto o conhecimento da Física é o que torna a transformação do direito em algo racional como uma das demandas da sociedade moderna. E o direito vai nascer dessa necessidade de estabilização ainda que levem em conta os consensos, em detrimento da autoridade do sábio.

Diferentemente da visão marxista que entende que o Direito no capitalismo produz um arcabouço normativo que é pura forma de opressão e manipulação dos interesses, se as demandas sociais não encontrassem respaldo em nenhuma esfera da sociedade, não surtiriam efeitos. Sendo assim, o direito vem como aquele que tem a função de atender a essas demandas, ou seja, responder à ação social.

Weber demonstra como o comportamento social é matéria prima para o Direito, que não extrai sua construção normativa da abstração, sendo necessário que haja ação social para que haja norma. Na contemporaneidade o direito tem que correr atrás dessas transformações sociais para representar de forma legítima os cidadãos em sociedade, surgindo assuntos muito discutidos nessa área como o ativismo judicial. Na sua função de inovador e responsável por atender às demandas sociais, é correto ao Judiciário agir como legislador?

A estrutura, por si, só não produz ordenamento jurídico. Weber diz que é incomum que os hábitos e costumes sejam ignorados pelos novos ordenamentos jurídicos. Sendo assim, esses novos direitos que surgem na modernidade, tendo como exemplo o Brasil, muitas vezes foram resultado da jurisprudência e não do trabalho direto do legislativo. Mas onde está a falha no sistema? Segundo pesquisas, o Brasil é um dos países que mais legisla, porém, ao meu ver, legisla errado. Há também muitos direitos da modernidade passíveis de questionamento. Por exemplo, se formos fazer uma pesquisa no país acerca da aprovação da lei à favor da união homoafetiva, grande parte da população será contra. Então, o que fazer? Deixar que o Judiciário pratique o ativismo e julgue correta a união entre pessoas do mesmo sexo ou continuar com a opinião da maioria mesmo sem responder aos anseios dos direitos das minorias?

  

Manifestações de conjunto ordenadas

Já é hábito, no direito contemporâneo, a aceitação do ordenamento jurídico como um sistema dinâmico, isto é, passível de alterações de acordo com as necessidades e realidades da sociedade na qual este é aplicado. Admitir um ordenamento como absoluto e imutável significaria a expectativa de uma sociedade ideal e, portanto, fictícia.

Assim, nada mais natural do que o surgimento de um novo direito, periodicamente (embora não se possa precisar com que frequência isso ocorrerá e nem considerar uma periodicidade homogênea para as diversas sociedades existentes), de acordo com as alterações das condições de existência, como exposto por Max Weber no texto trabalhado. Nesse contexto, à medida que antigos hábitos caem em desuso e novos surgem para substituí-los, cabe ao direito regular-se de modo a satisfazer as exigências dessa nova realidade.

Porém, não basta que uma sociedade, por exemplo, alegue pura e simplesmente prezar pelos direitos das minorias, sem de forma alguma agir para que estes sejam assegurados e respeitados. Como bem exposto por Dalmo de Abreu Dallari, em sua obra "Elementos de Teoria Geral do Estado", ao discorrer sobre o papel da sociedade na consecução de seus fins "é evidente que o simples agrupamento de pessoas, com uma finalidade comum a ser ingida, não seria suficiente para assegurar a consecução do objetivo almejado, sendo indispensável que os componentes da sociedade passem a se manifestar em conjunto, sempre visando àquele fim".

É evidente, portanto, a necessidade da aplicação dos novos consensos sociais de forma ativa, de modo a evitar a superficialidade destes. Caso isso não ocorra, será possível notar um caráter contraditório da sociedade, que acabaria por residir na mais pura hipocrisia jurídica.

Belos discursos

Em tempos marcados pelo digital, instantâneo, descartável e superficial, a humanidade desfila apressadamente, sem olhar para os lados, acompanhada de perto pelos flashes, quase sempre tímidos, do Direito. Este é chamado a dar, constantemente, soluções, remediando as feridas contraídas no caminhar pós-moderno. Assim, muito se fala à respeito dos códigos, súmulas e leis postas (para a esmagante maioria o único meio de concretização do Direito), porém pouco se diz e defende um Direito vivo, ativo, capaz de fugir de certas imposições para envolver juridicamente novos consensos e hábitos. Ao longo da história, vê-se um Direito que deixa de ser mera revelação e se torna experiência. Mas será que realmente adquiriu a estabilidade tão esperada? Será que muitos ainda não o concebem como sinônimo de sentimento de justiça? É visto verdadeiramente como ciência ou revela-se humano e impossível de ser racionalizado?

Respondendo à necessidade que se estabelece, pode-se observar a tentativa do Direito de se fazer cada vez mais presente no cotidiano, flexibilizando-se e buscando compreender as situações emergentes. Algumas destas situações, são abraçadas rapidamente por um Direito que se mostra moderno, enquanto outras suplicam por cuidados jurídicos que parecem nunca chegar. Quantas mulheres viram suas casas se transformarem em prisões, deixando suas paredes guardarem em silêncio o sofrimento ocultado pelos laços matrimoniais até que se admitiu legalmente a proteção domiciliar das mesmas? Quantos foram os filhos que tiveram seus direitos negados por carregarem sobre os ombros a adoção ou a geração fora do casamento ate o momento em que o Direito os colocou como filhos legítimos e, assim, dotados de seus devidos direitos? E quantos foram os sentimentos e sonhos reclusos pelo medo da intolerância até que se legalizasse a união de pessoas do mesmo sexo? É assim que se vê o quão lenta é a atuação do Direito em alguns aspectos da sociedade.

E quando se observa a tentativa do Direito em responder aos clamores sociais, surgem as repostas imediatas de cada membro da sociedade, seja como reação física (em atos violentos e puramente covardes) ou até mesmo em contestações veladas, já que tais avanços jurídicos ferem a mentalidade tradicional e muitas vezes preconceituosa do coletivo, contrariando belos discursos proclamados que elevam a modernidade e a tolerância.

Weber e a ação social.

Entender Max weber significa analisar todos os engendramentos sociais e econômicos até morais sob a ótica da racionalização sem se esquecer do sentido valorativo que em alguns casos, precipuamente, se torna determinante na manutenção/modificação da estrutura social.

Assim, sob o ponto de vista racional, de especialização, o Japão por exemplo, figura-se extremamente inserido, integrado na comunidade econômica internacional-servindo de exemplo, em áreas que se tornaram muito especializadas-mas que sob o ponto valorativo, costumeiro não vislumbra os olhos ocidentais tamanha a diferenciação, que se reflete no ordenamento jurídico.

Diz weber que, embora haja uma ‘casca’, um estereótipo - no caso um modo de produção que é comum mundialmente - as diferenciações valorativas entre as sociedades mostram o porquê de haver um abismo cultural, por que não, entre sociedades como EUA e Egito. Algo inovador para as sociedades árabes, como a primavera – árabe vivenciada este ano e que já é tão bem conhecida dos ocidentais. Ou outro exemplo, a consagração de direitos homossexuais – uma onda atual nas Américas- mas tão longe de também serem adotados em países de valores precipuamente religiosos.

É dessa massa de valores e costumes que a ação social permeada por novos consensos e hábitos dá espaço à dialética capaz de criar novos postulados absorvidos pelo Direito. Assim, se diz que o direito é o elemento que acompanha o agir social. Portanto, a meu ver, os objetos de estudo, nesse sentido, daqueles que assumem a tarefa de conhecer as ações sociais, devem ser quais os mecanismos, elementos, forças, o que diretamente, contribui, causa ou mantém o agir social.

Na sociedade pós-moderna acredito que tenhamos alcançado um grau de liberdade incomparável com outros períodos da humanidade, principalmente entre o Estado, ou o governante, e a sociedade.

Em certos momentos os direitos da sociedade eram muito pequenos e “engessados” pelos governante. Essa seria então a “ação”, a tese.

Com fortes pressões, e algumas causando até verdadeiras revoluções o Estado e/ou os governantes tiveram que propor mudanças para que conseguissem se manter de certa forma com o poder que possuíam e conseguir acalmar a população, daí então essa resposta à busca de novos direitos que apenas seriam considerados novos por não existirem antes mas seriam mesmo assim direitos, muitas vezes, básicos. Esse sentimento revolucionário seria a antítese, a reação.

Normalmente o que é proposto pelas partes sempre tende a valorizar a si próprio e a ceder pouco, por isso que mesmo com reivindicações e alterações na forma do Estado “ver” a sociedade surge uma discussão em torno do assunto que irá resultar no novo direito de fato, que será então aprovado por ambos, ao menos pela maioria, e será normatizado para dar, normalmente, mais liberdade para a população. Essa nova produção seria a síntese, que seria o que de fato propõe o tema, pois a síntese está entre a ação e a reação, próximo do “meio termo”.

Os “novos direitos” na sociedade pós-moderna seria então sínteses de várias articulações entre grupos de pressão, movimentos sociais, grupos organizados dentro da sociedade, e indivíduos com grande impacto social forçando que o Estado normatize esses direitos para que sejam então efetivados e sua proteção passível de ser reivindicada pela população.

O Direito como uma ciência mais prática e racional

Tema: A profissionalização do direito: entre a ciência e a corporação.

Como o direito é a dialética da expressão da dinâmica social e o agir social é influenciado por diversos valores que mudam constantemente, a maneira de existir e agir do direito também varia bastante ao longo da história da humanidade, sempre se adaptando a novos consensos e a novos hábitos.

O direito foi se transformando de meras regras consuetudinárias fiscalizadas pelos líderes da sociedade para uma ciência racional e corporativista, abandonando todo o seu caráter leigo e se tornando mais sistemático e profissionalizante, feito para ser interpretado por agentes especializados e entendidos do assunto.

Antigamente os acordos que eram baseados na confiança e lealdade e tinham como medidas de coação ferramentas abstratas como maldições, inferno e outras, passam agora a serem protegidos e regulamentados pelo sistema jurídico.

Apesar de o sistema jurídico ainda ser uma mistura entre o direito formal com o direito do povo (baseando nas tradições, que tem como principal base a religião) o prestígio dos líderes responsáveis por regular a sociedade e a magia e a punição divina como ferramenta punitiva vão perdendo cada vez mais espaço para o direito mais racional e empírico, o qual é responsável por manter o equilíbrio e a estabilidade da sociedade.

Toda a racionalização do direito advém, principalmente, da necessidade sócio-econômica da sociedade, que tem como base o sistema capitalista de produção. E por isso, o ensino do direito nas escolas torna-se puramente prático, racional e sistemático, assim como na corporação dos artesãos. Porém se torna um obstáculo à visão da totalidade, por privilegiar a análise de casos independente, porque, de acordo com Weber, quanto mais universal, mais justo é o direito, porque mais distante fica dos interesses individuais.

Direito e dinâmica social

Historicamente, o direito nem sempre foi concebido como sendo um conjunto de normas jurídicas disciplinadoras dos modos de conduta dos indivíduos. Essa concepção, mais formal do direito, encontra-se presente nas sociedades modernas, devido, principalmente, à complexidade da dinâmica social. Faz-se mister, para que se alcance um ordenamento jurídico estável, que o direito acompanhe as transformações sociais, adequando-se às mais diversas situações presentes na sociedade. Além disso, este deve responder as demandas sociais, na busca de uma sociedade mais justa.

Presume-se que as leis expressar a vontade do povo, mais precisamente a vontade geral da população. Frise-se, entretanto, que, por decorrer a norma de uma vontade geral, não será possível atender a todas as demandas da população. Desse modo, somente as necessidades mais gerais e urgentes serão atendidas pelo poder público.

Com isso, os interesses da população são conquistados a partir de ações sociais cujo objetivo é a alteração ou criação de normas jurídicas que visam a englobar novas situações não abrangidas anteriormente pela norma legal. A ação social é, nas palavras de Weber, “o fator que modifica a significação do direito vigente ou cria novo direito”. Imprescindível, pois, a existência dessas condutas humanas para modificação ou surgimento do direito.

Ademais, o ordenamento jurídico, ao adequar-se à realidade social, sofre uma seleção natural, em que as normas mais aptas à sociedade são mantidas, sendo as demais modificadas ou extintas.

Essas ações têm por objeto proteger interesses, seja para abrigar novas situações ou até mesmo para protegê-los mais eficazmente.

Constata-se, hodiernamente, a alteração do ordenamento jurídico por uma minoria, através da conquista, por exemplo, pelos homossexuais, num primeiro momento, o reconhecimento da união estável e, mais recentemente com a decisão de uma das câmaras do STJ, da autorização para o casamento civil. Tratava-se, inicialmente, de uma demanda de um grupo restrito que a partir de várias ações sociais (movimentos, ações, organizações, etc) conquistaram o reconhecimento de seus interesses particulares. Essas demandas sociais, quando albergadas por questões coletivas, ensejam não só a alteração de ideais até então tradicionais, mas, também, a modificação do aparato jurídico.

Ressalta-se, por fim, a necessidade de uma sinestesia entre o arcabouço jurídico e a ação social, a fim de que a realidade social seja mais plenamente contemplada e possibilite às minorias a conquista de seus interesses.

Agir social X arcabouço jurídico

Para que o direito adquira características estáveis, é necessário que ele saia da perspectiva mágica em que estava até então e caminhe rumo à modernização. Na sociedade pós-moderna, o sistema jurídico tem que correr atrás das transformações sociais para que possa representar de forma legitima os cidadãos.

É o direito que cria um movimento de mudanças, muitas vezes bastante vigorosas, aonde já havia determinada acomodação por parte do corpo social. Há, hoje, o despertar de inúmeras questões que já pereciam ser dadas como certas dentro da moral cristã ocidental. Esse agir social, mesmo que parta da minoria, provoca agitação nessas certezas. Nesse momento, o novo emerge daquilo que já parecia tranquilo.

A criação desse novo direito, muito mais sociológico, possui dois pressupostos principais: as modificações das condições de existência (a transformação do modo de produção, da comunicação, das relações sociais etc.) e a ação social. A estrutura pode até mudar, mas se o agir social não se dinamiza na mesma proporção, o direito não muda. Em alguns lugares, esse agir social está tão influenciado pela religião, que o arcabouço jurídico permanece primitivo, mesmo com ótimas condições de existência. Weber também considera essencial para essas modificações, a invenção de novos conteúdos da ação social. “Em geral, é mais freqüente, que indivíduos criem um novo conteúdo da ação social, inventando-o, e que este conteúdo depois se propague por imitação e seleção”.

É assim que surgem as normas jurídicas. Há que se ter um paralelismo entre o agir social e o arcabouço jurídico que contemple essa nova realidade social. Por exemplo, a condição feminina inferior, até o século XIX, era uma questão natural. A partir das mudanças, das pressões de uma nova dialética que coloca o gênero feminino em condições de igualdade, a legislação se modifica para proteger melhor o interesse da mulher sob essas novas condições.

O Direito, assim, passa a ser um meio de se determinar o que é mais pertinente à sociedade atual e principalmente, um instrumento de luta contra a opressão das minorias.

O Direito e inserção de minorias:a "ação social" como grande responsável por tais mudanças

“Sem dúvida, temos em todos os tempos e ainda hoje o surgimento "inconsciente", isto é, não sentido pelos participantes como criação, de regras empiricamente vigentes para a ação, também de regras jurídicas. Isso ocorre, sobretudo, ao modificar-se imperceptivelmente a sua significação...”.

A frase da obra de Max Weber exemplifica exatamente o modo de criação das normas jurídicas e do direito como um todo, tanto em nossa sociedade pós-moderna, bem como nas primitivas, com a ressalva de que nestas o direito ainda funcionava não como um postulado de normas gerais racionalizadas em um sistema, mas sim como um apelo “ao magico” através do qual esse decidia, por exemplo, um caso, sem a presença de códigos. Estes foram, na verdade, surgindo a partir dai e chegaram ao que conhecemos hoje: a base de todo o direito e da solução de conflitos jurídicos.

No tocante aos próprios códigos, bem como a jurisprudência como um todo, pode-se observar que a “ação social” tem papel fundamental na criação deles bem como em sua mudança, na modernização do direito propriamente dita. Novos comportamentos que se propagam gradualmente ou de forma revolucionaria, sempre de uma mudança que e humana, a ação social se modifica e acaba se tornando o elemento para criação e modificação do ordenamento jurídico, em sua base, e para a politica inclusive, tendo por vezes justamente essa intenção ultima.

Dessa maneira, os movimentos sociais históricos a favor de minorias que surgiram de maneira revolucionaria, e cujas razões se propagaram na sociedade, conseguiram ter mais força para modificar leis antigas em dissonância com eles e, mais do que isso, tornar tais leis obsoletas objeto de repulsa social. Temos ,como grandes exemplos, o movimento americano liderado por Martin Luther King nos anos 60 ou o africano já na década de 90 por Nelson Mandela, não uma mudança repentina “da noite para o dia” mas uma decorrência de fatos, de mobilizações, que trouxeram , de maneira positiva, a opinião publica a par de suas razões e a favor de mudanças e que decorreram na mudança em hostis legislações racistas, um exemplo dos mais latentes do agir social engendrando novas perspectivas em questões jurídicas.

E também característica do agir social também provocar o desnível, e ate certo “atraso” no ordenamento. Nova questão, novas duvidas surgem no direito .O uso da internet que provoca lesão dos direitos dos internautas, os direitos dos animais já requeridos por seus donos cada vez mais, os direitos dos homossexuais que também mostram um maior apelo não só por parte do referido gênero, mas pela sociedade como um todo. São questões complexas e que por vezes se referem a solida moral da sociedade se tornando mais ainda de difícil resolução; ainda assim e possível afirmar, a partir da observação histórica, mesmo assim sem generalizações, que a aquisição de direitos principalmente das minorias tende a se estabelecer e as grandes conquistas também. Acreditemos sempre na máxima de que :“Não há direito que se imponha contra o apelo do consenso do povo”.

Os novos direitos: entre a ação e a reação

Diferentemente do que entendia Karl Marx, para Max Weber, é o agir social, movido por diversos valores, o elemento crucial na criação de um novo direito. Dessa forma, o capitalismo não era compreendido como o único espírito engendrador das ações, havendo outros valores, além dos econômicos, responsáveis por produzir o comportamento humano e possibilitar as modificações do direito e da sociedade. Sendo a ação social, portanto, determinada, substancialmente, pelos aspectos socioculturais.

Cumpre ressaltar também a concepção de Weber no que tange à seleção natural. Relacionada a cada cultura, ela ocorreria no sentido de determinar e manter as ações humanas mais adequadas para o melhor andamento e desenvolvimento de uma sociedade.

Isso pode ser aplicado na sociedade pós-moderna, especificamente, no que diz respeito à criação de novos direitos. Partindo do pressuposto de Weber, segundo o qual a ação social, ou seja, os elementos sociais e culturais de uma sociedade são capazes de modificar a significação do direito vigente ou de criar um novo, as modificações dos valores que fundamentam tais ações são determinantes para o surgimento de novas formas de compreender o mundo, relacionar-se com as mais diversas pessoas e aceitar algumas situações, por muitos, impensadas, há algumas décadas atrás.

Neste contexto, está inserida a criação de novos direitos na sociedade pós-moderna. Exemplos disso são a possibilidade de servidor travesti e transexual poder adotar nome social no estado de Minas Gerais, como também, a autorização a um casamento homoafetivo, concedida, pela primeira vez, pelo Superior Tribunal de Justiça. É inegável que novos hábitos acabam por influenciar o surgimento de novos consensos, os quais estão, a cada dia, obtendo força jurídica.

Pode-se dizer que, à medida que a sociedade se torna mais complexa, novos assuntos se racionalizam. Uma vez que a ação social assimila novos valores e consegue superar a reação, ou seja, a negação à assimilação de tais valores, outros comportamentos e situações inconcebíveis no passado, passam a ser selecionados como ações humanas adequadas e que contribuem para o melhor andamento da sociedade.

Ressalva-se, porém, que as modificações e o ritmo com que elas ocorrem variam de acordo com as diferentes sociedades, uma vez que os valores que fundamentam as ações humanas são distintos. Se, no Brasil, a luta contra a homofobia é uma realidade e os homossexuais têm obtido diversos resultados, sobretudo, na área jurídica, nas sociedades islâmicas, por exemplo, a criação destes novos direito não é possível e talvez não o seja jamais. Neste caso, a reação a certos comportamentos contrários a sua crença e tradição é muito mais forte do que a possível tentativa de fugir aos padrões adotados. Por isso, o agir social cotidiano freia a criação de novos direitos, já que está, fortemente, vinculado a uma normatividade religiosa.

Como se vê, a criação de novos direitos depende, de modo significativo, da ação social e ocorre apenas se esta for capaz de se sobrepor às reações que, eventualmente, possam surgir.

O Direito como Absorção Inovativa

O Direito é criado pelas concepções e costumes sociais e se modifica gradativa e concomitantemente com a sociedade. Dessa forma, novos hábitos sociais, inovações na maneira de pensar e agir de uma sociedade refletem diretamente na maneira como o Direito é aplicado, visto e construído.

É preciso ter em mente que essa “evolução” à que o Direito está sujeito não é direcionada para um determinado sentido e direção e muito menos condicionada por valores únicos e universais. Cada nação, estado ou comunidade carrega seus próprios valores e, em vista disso, se modifica de acordo com essas características próprias, formando sua identidade.

De acordo com Weber, essas “inovações” determinantes do Direito sofrem uma certa “seleção natural” a qual discrimina aqueles pontos que mais se identificam com as concepções de cada sociedade, sendo descartadas aquelas que não condizem com tais. Com isso, tem-se o esclarecimento da existência de sociedades com ordenamentos tão distintos e o fato delas estarem totalmente desvinculadas de uma uniformização; embasa-se também a nulidade da probabilidade de convergência absoluta de valores num futuro.

O homossexualismo, transexualismo e as discussões decorrentes, o uso cada vez mais constante e amplo de redes sociais como o “facebook”, ”twitter”, “youtube” e as dificuldades de regulamentação advindas desses “portais” que podem ser tanto utilizados como facilitadores da vida das pessoas como serem vistos como verdadeiros invasores da privacidade e janelas para a impunidade criminal são justamente exemplos de temas muito recorrentes na sociedade pós-moderna que, com certeza, serão determinantes na criação de novas concepções e inovações no direito positivo. Este tipo de inovação é o que causa revoluções e grandes reviravoltas no Direito, tornando-o cada vez mais condizente com as concepções atualizadas de cada sociedade e projetando-se como instrumento organizacional, racionalizador das emoções humanas e, principalmente, refletor das crenças e cultura de uma determinada sociedade.

O Direito é transformação, documento histórico-cultural, estatuidor da ordem, causa e conseqüência de comportamentos humanos e, mais que tudo, constante dialética.

As funções do direito

O direito nas sociedades pós-modernas tem alcançado grande destaque em razão do vasto campo da sua efetividade. Assim, o ordenamento jurídico é criado e transformado de acordo com as necessidades e mudanças do cotidiano, como por exemplo no âmbito virtual da internet, em que pessoas que se sintam prejudicadas por ofensas ou conteúdos difamatórios já possuem instrumentos capazes de garantir as devidas proteções. E a abrangência do direito vai ainda mais além: animais, vegetais, rios, tudo já é protegido por lei, evidenciando uma eficácia sem precedentes na perspectiva normativa.

Não obstante, da mesma forma que o direito trabalha esse caráter prescritivo dos aspectos sociais como um todo, essa ciência humana se esbarra, muitas vezes, nos conceitos morais da sociedade. Com isso, os consensos e hábitos surgem como uma série de entraves para o desenvolvimento dos aparatos jurídicos, identificando uma dialética entre o direito e a moral.

Isso se encontra evidente nas recentes conquistas dos direitos homossexuais. Juntamente das crescentes conquistas legais, crescem também as agressões e os atos violentos contra esse grupo.

Outra questão que poderia ser colocada nessa mesma perspectiva é a prostituição. Tal atividade é facilmente encontrada em qualquer sociedade, não sendo proibida. Já que não é proibida (salvo em casos específicos), por quê a atividade não pode ser legalizada como uma profissão, com carteira de trabalho, restrições, obrigações e com toda a defesa dos direitos trabalhistas? A problemática se encontra no consenso social. Para este, a atividade é vista como algo degradante, ferindo com os bons costumes e a harmonia social, de modo que alguém que proponha leis em benefício desse grupo será alvo de severas críticas.

Com isso, a racionalização do direito cede espaço aos costumes morais, evidenciando que mesmo com a grande evolução do ordenamento jurídico na mais variadas áreas, ainda há muito para se construir e solucionar. Esse é uns dos principais desafios dos profissionais do direito: garantir liberdade e proteção para a sociedade como um todo, sem ferir com a ordem e a harmonia social.